1.Участь захисника у пред’явленні обвинувачення, допиті та інших слідчих діях.

Закон передбачає два різновиди участі захисника у кримінальній справі: за угодою та за призначенням.

Захисник за угодою запрошується підозрюваним, обви­нуваченим, підсудним чи засудженим, їх законними пред­ставниками, а також іншими особами на прохання чи за згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудже­ного. Особа, що провадить дізнання, слідчий, суд зобов'язані надати затриманій особі чи особі, яка утримується під вар­тою, допомогу у встановленні зв'язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника.

Розрізняються такі способи запрошення захисника:

1. Безпосередньо особою, що притягується до кримі­нальної відповідальності.

2. За дорученням або на прохання такої особи. Так, осо­ба, що притягується до кримінальної відповідальності, мо­же доручити третім особам запросити для неї конкретну особу як захисника, а може і не називати її точно, цілком довірившись у такій ситуації своїм родичам або знайомим.

3. Відомий випадок, коли наймали адвоката не родичі, а на­чальник одного з відділів МВС Карелії, зібравши для адво­ката чималі гроші та забезпечивши йому зустріч і проводи "на рівні начальника відділу міністерства", що було одним із заходів протидії з боку керівництва МВС Карелії у справі працівників міліції, що вчинили злочини¹¹.

4. На пропозицію третіх осіб за згодою особи, що притя­гується до кримінальної відповідальності.

Є дві основні теорії, що відображають два принципово відмінних один від одного підходи до проблеми прийняття захисником доручення і вибору справ: так звані "теорія за­кономірності" (серед її найвідоміших представників — Е. Пікар, І. Бентам) і "теорія вибірковості" (відповідно — Є. Васьковський, М. Джаншієв).

Суть "теорії закономірності" полягає в тому, що для за­хисника професійно безчесним є уникнення небезпек, включаючи негативну громадську думку, в очікуванні кра­щого клієнта. Так, І. Бентам писав: "Адвокат, за винятком особливих випадків, не може і не повинен відмовлятися від будь-якої справи. За яким правом займе він місце судді?"¹².

Згідно зі статтею 59 Конституції України кожен має право на юридичну допомогу. І якщо Основний закон, який має пряму дію і вищу силу, гарантує право на кваліфі­ковану юридичну допомогу, то окремий юрист-захисник не може вирішувати, хто і чому може бути такого права поз­бавлений.

Разом з тим, позиція прихильників "теорії закономір­ності" піддавалася жорсткій критиці з боку представників "теорії вибірковості", які вважають, що не слід захищати особу явно безчесну.

За часів панування в нашій країні марксистсько-ленін­ської ідеології велика увага приділялася саме важливості для захисника, приймаючи доручення, оцінювати мораль­ний аспект справи.

Якщо захисник ставить прийняття або неприйняття до­ручення у залежність від своєї оцінки моральності позиції клієнта, то виходить, що він бере на себе функції судді, і більше того, судді не "юридичного", а судді "морального", і сам "виносить вирок". Проте така функція жодним чином не притаманна захиснику. М.Ю. Барщевський зазначає, що аморальних законів не існує, і, розглядаючи ідеальну ситуацію, робить висновок: аморальна позиція клієнта по­винна бути одночасно визнана протизаконною, тобто клієнт пропонує захиснику аморальні засоби доведення своєї невинуватості — неправдиві показання, фіктивні до­кументи, — але одночасно такі засоби доведення невинува­тості клієнта є незаконними¹³. Захисник може і повинен відмовитись від доручення, виконання якого пов'язане з використанням подібних засобів.

Але з якого моменту захист вважається прийнятим за­хисником? З цього приводу побутують різні думки. Так, 3.3. Зінатуллін переконаний, що моментом прийняття за­хисником на себе захисту слід вважати пред'явлення ним ордера юридичної консультації органам, що проводять роз­слідування, чи суду¹⁴. Ю.І. Стецовський додержується ін­шої думки: він наполягає на тому, що захист може вважа­тися прийнятим не з моменту одержання ордера і пред'явлення його слідчому чи судді, а лише після вияв­лення згоди обвинуваченого з позицією, яка намічена захисником¹⁵. О.Д. Святоцький та М.М. Михеєнко вважа­ють, що вироблення захисником своєї позиції у справі й оз­найомлення з нею обвинуваченого означає, по суті, що за­хисник уже включився до захисту, і підтримують думку 3.3. Зінатулліна¹⁶.

Справді, коли особа звертається до захисника з прохан­ням взяти на себе захист, між нею та захисником укла­дається угода, яка є дійсною з моменту досягнення домов­леності, якщо іншого не вказано в самій угоді. Але фактич­но захисник не може вчинити будь-які дії у кримінальній справі доти, доки не буде офіційно належним чином офор­млена його участь у справі. Згідно з частиною другою стат­ті 44 КПК України як захисники допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяль­ністю в Україні, та інші фахівці у галузі права, які за зако­ном мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. У випадках і в поряд­ку, передбачених цим Кодексом, як захисники допуска­ються близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засу­дженого, виправданого, його опікуни або піклувальники¹⁷. Тож захисник повинен підтвердити своє право на участь у кримінальній справі, крім заяви про це особи, яка його за­просила, документом, що підтверджує правомочність його захисту.

Згідно з пунктом 5 Постанови Пленуму Верховного Су­ду України від 24 жовтня 2003 р. № 8 "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримі­нальному судочинстві", повноваження захисника на участь у справі повинні бути підтверджені:

а) адвоката, який є членом адвокатського об'єднання — свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю та ордером адвокатського об'єднання про наявність угоди чи доручення на участь у справі;

б) адвоката, який не є членом адвокатського об'єднання — свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю та угодою чи дорученням на участь у справі;

в) інших фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто або за дору­ченням юридичної особи — документами, визначеними спеціальним законом, яким цим особам надано право бра­ти участь у кримінальному судочинстві як захисникам, а також угодою або дорученням юридичної особи;

г) близьких родичів, опікунів або піклувальників — до­кументами, які підтверджують родинні зв'язки або те, що вони є опікунами, піклувальниками, та заявою обвинува­ченого, підсудного, засудженого, виправданого про допуск цих осіб до участі у справі як захисників.

При цьому Верховний Суд України зазначає, що, вирі­шуючи питання про наявність у фахівців у галузі права пов­новажень на здійснення захисту в кримінальній справі, на­лежить з'ясовувати, яким саме законом їм надано право брати участь у кримінальному судочинстві як захисникам¹⁸.

Крім Закону України "Про адвокатуру" жоден чинний закон такого права не надає.

Т.В. Варфоломеєва та С.В. Гончаренко у своєму комен­тарі до Закону України "Про адвокатуру" зазначають, що вимога статті 44 КПК України про те, що адвокат, який не є членом адвокатського об'єднання, стверджує повнова­ження захисника на участь у справі не ордером, а угодою, суперечить статті 9 Закону України "Про адвокатуру" та статтям 9, 16, 17 Правил адвокатської етики стосовно до­тримання адвокатської таємниці, принципу конфіденцій-ності¹⁹. Відповідно до пункту 10 "є" Положення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури ордер використовуєть­ся адвокатом для підтвердження своїх повноважень з пред­ставництва або захисту клієнта²⁰.

Слід погодитися з думкою О.Д. Святоцького та М.М. Ми-хеєнка про те, що вироблення правової позиції у справі уже фактично означає участь захисника у справі. Отже, за­хисник вважається таким, що взяв на себе захист і вступив до кримінальної справи після того, як між ним та особою, яка його запросила, укладено угоду і участь захисника у кримінальній справі оформлено належним чином.

Вироблення захисником правової позиції у справ

Взявши на себе захист певної особи, захисник вступає до кримінальної справи. Перш за все захиснику потрібно визначити для себе певну позицію, яку він буде займати у кримінальній справі. Позицію захисника у справі не мож­на зводити до визначеної думки. О.Р. Михайленко заува­жує, що вона включає конкретне цілеспрямування, систе­му тез і аргументів, способів і методів дій, їх осмислення й аналіз Є.Ю. Львова зазначає, що на вибір позиції захисника у кримінальній справі впливають такі чинники:

• визнання вини клієнтом;

• позиція клієнта та його особа;

• позиція потерпілих, свідків та їх особи;

• позиції співучасників та їх особи;

• позиції інших захисників, їх професіоналізм та жит­тєвий досвід;

• матеріали справи;

• обстановка розслідування справи (політизація справи, інші обставини);

• психологічні особливості осіб, від яких залежить ви­рішення справи³⁶.

Для зайняття правильної процесуальної позиції за­хисникові часом недостатньо наданих йому слідчим ма­теріалів справи. Особливу роль тут відіграють відомості, які захисник отримує від свого клієнта, і дуже важли­вим є те, яку позицію займає сам підзахисний. У такій ситуації не все буває просто: інколи між захисником і підзахисним виникають певні конфлікти щодо зайняття ними відповідних процесуальних позицій у справі, і про це давно точаться дискусії між ученими-процесуаліста-ми³⁷. Ще І.Я. Фойницький писав, що якби воля підсуд­ного була визнана безумовно обов'язковою для захисни­ка, то суспільне значення захисту було б тим самим знищене, і захисник став би простим доводчиком обвинува­ченого, його приватним повіреним³⁸.

В американському підручнику з кримінального процесу говориться, що у випадку конфлікту між інтересами клієн­та й обов'язком адвоката та спробою обвинуваченого дати неправдиві показання, адвокат попереджає останнього про можливу відмову представляти його на суді та про викрит­тя спроби обвинуваченого ввести суд в оману³⁹. Такий під­хід заслуговує на увагу.

Деякі українські правознавці вважають, що захисник повинен узгоджувати свою правову позицію з підзахис­ним, тобто він не має права ігнорувати позицію підзахис­ного, але у вирішенні правових питань, вибору тактики та методики захисту він є незалежним⁴⁰.

М.М. Михеєнко стверджує, що в разі заперечення під­захисним своєї вини захисник не може займати іншу по­зицію⁴¹.

У 1954 p. M.O. Чельцов стверджував:

1. захисник може визнавати факти, що заперечуються підзахисним;

2. захисник може погодитися з доведеністю обвинува­чення, не визнаного підсудним;

3. захисник може визнати такими, що не відповідають істині, ті або інші показання підсудного⁴².

Але такий підхід повністю суперечить основним при­нципам кримінального судочинства. Як зазначає М.Ю. Бар-щевський, за такого підходу захисник представляє інтереси соціалістичної держави, найбільш передового суспільс­тва, але аж ніяк не свого клієнта. Автори, які коментували це твердження М.О. Чельцова, запитували: навіщо в про­цесі два прокурора?⁴³

Серед фахівців переважає думка, що незбіг позицій за­хисника і підзахисного допустимий. Захисник повинен і спростовувати обвинувачення, спираючись на позицію під­захисного, і водночас звернути увагу на обставини, які пом'якшують вину⁴⁴.

Розбіжності в позиціях захисника і клієнта можуть ви­явитися в таких формах: підозрюваний, обвинувачений не визнає себе винним, тоді як захисник після вивчення ма­теріалів справи вважає його вину доведеною; підозрюва­ний, обвинувачений визнає себе винним, але адвокат після вивчення матеріалів справи доходить висновку про те, що злочин скоєно іншою особою. Як зазначається в літературі, у разі заперечення підзахисним своєї вини захисник ні в якому разі не має права визнавати його винним. Це аргу­ментується тим, що адвокат формує своє переконання не завдяки поінформованості про злочин, а в результаті оцін­ки матеріалів справи. Але бути впевненим, що таке пере­конання не є помилковим, не можна, що, на думку Г. Рез­ника та М. Славіна, й зумовлює неприпустимість розбіж­ності в позиціях адвоката й обвинуваченого⁴⁵. Ю.І. Стецовський пише, що для правосуддя небезпечним є не спро­стування адвокатом обвинувачення, а ігнорування ним тверджень підзахисного, який не вважає себе винним⁴⁶. Я.С. Кисельов рекомендує відмовитися від прийняття адвокатом справи у випадках незбігу його позиції з позицією клієнта, коли підзахисний заперечує свою вину, а адвокат доходить висновку про доведеність його провини⁴⁷. У тому разі, коли підзахисний визнає свою вину, а адво­кат доходить висновку про те, що злочин скоєно іншою особою, на думку Г. Резника та М. Славіна, адвокат не ли­ше має право, а й зобов'язаний зайняти самостійну, неза­лежну від свого клієнта позицію у випадку, якщо він пере­конаний у наявності самообмови⁴⁸. Ю.І. Стецовський під­креслює можливість розбіжностей у позиціях захисника і підзахисного, якщо адвокат обґрунтовує невинуватість всупереч його визнанню⁴⁹. М.С. Строгович припускає наяв­ність розбіжностей позиції адвоката з позицією обвинува­ченого тоді, коли, незважаючи на визнання обвинувачено­го в скоєнні злочину, адвокат дійшов висновку про його вчинення іншою особою. У випадках заперечення обвину­ваченим своєї вини адвокат пов'язаний з позицією свого підзахисного⁵⁰. О.М. Ларін не заперечує існування колізії позицій між адвокатом і клієнтом у тих випадках, коли об­винувачений визнає себе винним, а адвокат припускає, що це є самообмовою або помилковим визнанням⁵¹.

К. Янош систематизував висловлені в науковій літера­турі погляди щодо колізії захисту, виокремивши три гру­пи: перша — захисник не зв'язаний позицією обвинуваче­ного; друга — альтернативна, яка виявляється в тих ви­падках, коли обвинувачений або підсудний заперечують свою провину, а захисник, невпевнений у прийнятті спри­ятливого рішення судом, акцентує увагу на слабких мо­ментах доказової бази; третя — позиція захисника не мо­же суперечити позиції обвинуваченого, який заперечує свою провину⁵².

Як зазначалося, можливою є ситуація, коли підзахис­ний злочину не вчиняв, але повністю визнає свою вину з певних причин (через шантаж з боку певних осіб, підкуп або просто на прохання близької людини). Виникає питан­ня: як повинен діяти в цій ситуації захисник? Визначаль­ним тут повинно бути положення, на яке спирається весь кримінальний процес України і яке записане в статті 2 КПК України "Завдання кримінального судочинства": жодний невинний не повинен бути покараний. Таким чи­ном, і в розглянутій ситуації захисник повинен як спросто­вувати обвинувачення, спираючись на позицію підзахис­ного, так і звернути увагу на обставини, які пом'якшують його вину.

Якщо підзахисний заперечує свою вину, яка підтвер­джується матеріалами справи, але захиснику повідомляє про вчинений злочин, захисник повинен попередити підзахисно­го, що захист буде спиратися на докази, зібрані у справі⁵³.

Адвокатська таємниця полягає в тому, що адвокат без дозволу клієнта не має права скористатися отриманою ін­формацією⁵⁴. Він не повинен ігнорувати волю дієздатної людини, яка виступає проти розголошення довірених йому відомостей⁵⁵.

Але як бути у випадку, коли захисникові від підзахис­ного стає відомо про злочин, який готується? С.Л. Арія вважає, що в такій ситуації захисник вступає в супере­чність зі своїм статусом громадянина⁵⁶. Адвокат повинен порадити відмовитись від скоєння злочину, вказати на можливі наслідки. Але як бути далі? Якщо адвокат зро­бить спробу запобігти вчиненню злочину, він розкриє адво­катську таємницю. І.Л. Петрухін вважає, що в тому разі, коли підзахисний повідомив про можливий небезпечний злочин, вчиненню якого можна запобігти, розголошення адвокатської таємниці можливе⁵⁷. М.Ю. Барщевський стверджує, що адвокатська таємниця не абсолютна, вона виникла в інтересах суспільства, і межа її охорони повин­на співвідноситися з тими ж інтересами суспільства. За­хисник повинен "оцінити суспільну небезпечність", тобто оцінити можливість самого факту вчинення злочину і його небезпечність. Таким чином, розголошення інформації, необхідне для запобігання злочину, буде законним, якщо в захисника є достатні підстави вважати, що є реальна мож­ливість скоєння злочину і неминуча ситуація, коли розго­лошення інформації про злочин, що готується, є єдиною можливістю запобігти йому⁵⁸.

Отже, визначаючи свою правову позицію у кримінальній справі, захисник повинен керуватися такими правилами:

• захисник не має права ігнорувати позицію підзахис­ного, але у вирішенні правових питань, вибору тактики і методики захисту є незалежним;

• у разі заперечення підзахисним своєї вини захисник не може займати іншу позицію;

• захисник повинен і спростовувати обвинувачення, спираючись на позицію підзахисного, і водночас звернути увагу на обставини, які пом'якшують його вину.

Робота захисника протягом досудового слідства

Відповідно до своїх прав, захисники беруть участь у слідчих діях, у яких бере участь їх підзахисний (найчасті­ше це допити підзахисних, очні ставки, відтворення обста­новки й обставин події). Однак це зовсім не означає, що слідчий в усіх випадках повинен заздалегідь сповіщати за­хисника або обвинуваченого про проведення зі своєї ініціативи тих або інших дій у кримінальній справі. План роз­слідування, обсяг проведення слідчих і процесуальних дій, час і послідовність їх проведення слідчий визначає само­стійно і не зобов'язаний повідомляти будь-кому про це, у тому числі захисникові. Забезпечення таємниці досудового слідства було і залишається однією з найважливіших умов успішного розкриття і розслідування злочинів. Не можна не погодитися з В. Лісогором, який вважає, що успіх про­ведення розслідування залежить від нерозголошення наяв­них даних, збереження в таємниці планованих та прова­джуваних дій⁵⁹. Захисник повинен бути заздалегідь попе­реджений лише про час проведення слідчих та процесуаль­них дій, у яких його участь є обов'язковою.

Робота захисника передбачає пошук даних, які виправ­довують підозрюваного, обвинуваченого або пом'якшують чи виключають їх відповідальність⁶⁰. При цьому захисни­кові нерідко доводиться виконувати дії, які за змістом і ха­рактером аналогічні тим, що охоплюються поняттям "оперативно-розшукова діяльність". Робота захисника тут зво­диться головним чином до роботи з людьми, з різними со­ціальними групами. Захисник повинен по можливості відвідати місце злочину і оглянути його, опитати людей, які є чи можуть бути свідками або очевидцями злочину, відтворити повну, об'єктивну картину злочину, створити власну доказову базу⁶¹. Крім того, захисник для більш якісного виконання своїх завдань може запрошувати ра­зом з помічником адвоката, який має офіційний статус, добровільних помічників з боку громадськості, давати їм доручення на встановлення обставин, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого або пом'якшують чи ви­ключають їх вину⁶². Закон України від 21 червня 2001 р. "Про внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу України", значно розширивши права захисника, деяких прав його позбавив.

Так, частина сьома статті 48 КПК України в редакції від 23 грудня 1993 р. проголошувала: "Якщо захисник присут­ній при провадженні слідчих дій, він має право ставити запи­тання особам, яких допитують, подавати письмові зауважен­ня з приводу неправильності або неповноти запису в прото­колі відомостей про слідчі дії. Особа, яка провадить дізнання, і слідчий можуть відхилити запитання, поставлене захисни­ком, але вони зобов'язані занести його до протоколу"⁶³.

Чинний КПК України дає захисникові право ставити пи­тання підсудним, потерпілому, свідкам, експерту, спеціаліс­ту, позивачу і відповідачу лише в судовому засіданні⁶⁴. Таким чином, захисник не має права ставити питання учасникам слідчої дії, під час проведення якої він присутній. Законода­вець таким чином дещо вирівняв позиції особи, яка прово­дить розслідування, та захисника: адже згідно з частиною шостою статті 143 КПК України забороняється ставити запи­тання, у формулюванні яких міститься відповідь, частина відповіді або підказка до неї (навідні запитання)⁶⁵.

Й.Л. Бронз наполягає на тому, що "адвокат повинен бу­ти не присутнім, а брати участь у проведенні слідчих дій".

Т.В. Омельченко погоджується з цим і вважає, що для пов­ноцінного надання правової допомоги під час провадження слідчих дій, зокрема допиту, очної ставки, адвокату, неза­лежно від того, якому суб'єктові процесу він надає правову допомогу, повинно надаватися право ставити запитання допитуваним особам, наприклад, наприкінці допиту. Але при цьому й адвокату забороняється ставити запитання, у формулюванні яких міститься відповідь, частина відповіді або підказка до неї (навідні запитання)⁶⁷.

Проте специфіка роботи захисника така, що майже всі питання, які він ставив під час слідчих дій, щоб уточнити показання певної особи, є саме навідними. Однак можлива і ситуація, коли особа, яка проводить розслідування, під час проведення слідчої дії не поставила питання, відповідь певної особи на яке має велике значення для прийняття рі­шення у справі. У такій ситуації захисник повинен подава­ти особі, яка проводить розслідування, клопотання про до­пит вказаної особи з певних питань.

Водночас змін до статті 221 КПК України не внесено, і частина четверта цієї норми все ще говорить, що якщо під час провадження додаткових слідчих дій присутній захис­ник, він має право через слідчого задавати питання свід­кові, потерпілому, експертові, спеціалістові й обвинуваче­ному, а також клопотати про занесення до протоколу об­ставин, які мають значення для справи. Слідчий може від­вести запитання, які ставить захисник, але відведене запи­тання заносить до протоколу⁶⁸.

Права захисника на досудовому слідстві та під час судо­вого розгляду справи відрізняються ще в деяких моментах. Так, у судовому засіданні захисник, крім того, що має пра­во ставити в судовому засіданні питання підсудним, потер­пілому, свідкам, експерту, спеціалісту, позивачу і відпові­дачу, може також брати участь у дослідженні інших доказів. Також захисник має право висловлювати в судовому засіданні свою думку щодо клопотань інших учасників су­дового розгляду, виступати в судових дебатах. Захисник має також право знайомитися з протоколом судового засідан­ня та подавати на нього зауваження. Щодо протоколів слід­чих дій, у яких бере участь захисник, стаття 48 КПК України такого права не передбачає, але частина друга 2 статті 85 КПК України проголошує, що протокол зачитується всім осо­бам, які брали участь у проведенні слідчої дії, при цьому їм роз'яснюється їх право робити зауваження⁶⁹.

Роль захисника у проведенні певних слідчих і процесуаль­них дій тут полягає у слідкуванні за дотриманням закону, а та­кож фіксації відомостей, виявлених під час цих дій, які виправ­довують підзахисного чи пом'якшують його відповідальність.

Згідно зі статтею 165-2 КПК України захисник має право висловлювати свою думку судді під час прийняття останнім рішення про обрання відносно підзахисного запобіжного за­ходу у вигляді взяття під варту. Протягом трьох діб з момен­ту винесення постанови судді про обрання відносно підзахис­ного запобіжного заходу у вигляді взяття під варту захисник має право подати апеляцію. Такі самі права захисник має під час вирішення суддею питання про продовження строків три­мання підзахисного під вартою⁷⁰.

Особливу увагу слід звернути на пункт 8 прав захисника, передбачених статтею 48 КПК України — "подавати дока­зи..." та на пункт 13 — "збирати відомості про факти, що мо­жуть використовуватися як докази у справі, у тому числі за­питувати й одержувати документи чи їх копії від громадян та юридичних осіб, знайомитися на підприємствах, в устано­вах, організаціях, об'єднаннях громадян з необхідними доку­ментами, крім тих, таємниця яких охороняється законом, одержувати письмові висновки фахівців з питань, що вима­гають спеціальних знань, опитувати громадян"⁷¹.

Це положення, введене в дію Законом України "Про внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу України" від 21 червня 2001 p., дещо суперечить одному з фундаментальних понять кримінального процесу України — поняттю процесуальної форми, адже законом не визначено процесуальну форму збирання захисником відомостей про факти, що можуть використовуватися як докази у справі. Захисник може лише запропонувати особі, у про­вадженні якої перебуває кримінальна справа, самій одер­жати певні докази щодо розслідуваних обставин.

Особливе значення має робота захисника під час пред'яв­лення його підзахисному обвинувачення.

І.Ю. Гловацький вважає, що саме захисник повинен по­пулярно, просто й дохідливо роз'яснити підзахисному суть його прав саме на цій стадії процесу, порадити, як найдо­цільніше користуватися цими правами, розповісти про са­му процедуру, наприклад, визнання обвинуваченим, про ймовірний характер запитань слідчого та варіанти відпові­дей відповідно до узгодженої тактики захисту тощо. Обви­нувачений, у свою чергу, сам визначає для себе стратегічну лінію поведінки: визнавати свою вину повністю чи частко­во, заперечувати свою причетність до злочину, а можливо, відмовитись від показань узагалі. Захисник лише дає пра­вову пораду, підказує, якими законними методами та спо­собами можна відстоювати свою позицію у справі⁷².

Як відомо, обвинувачення пред'являється тоді, коли є до­статньо доказів, які свідчать про вчинення злочину певною особою, причому питання про достатність доказів вирішуєть­ся слідчим за своїм власним переконанням. Визначення рів­ня переконаності слідчого під час пред'явлення обвинувачен­ня залишається дискусійним. Більшість фахівців вважає, що, пред'являючи обвинувачення, слідчий повинен дотриму­ватися повної переконаності у винуватості обвинуваченого, але трапляється й інша думка: достатньо лише обґрунтованої ймовірності винуватості особи, що притягується до кримінальної відповідальності⁷³. О.Р. Михайленко вважає, що ставлення до цієї проблеми може бути диференційованим. Так, у разі пред'явлення обвинувачення особі у вчиненні нею декількох злочинів не виключені деякі сумніви слідчого у ви­нуватості в окремих епізодах, зокрема коли закінчуються процесуальні строки для пред'явлення обвинувачення і не­має можливості змінити або доповнити обвинувачення. Про­те при цьому пред'явлення обвинувачення можливе лише в тому випадку, якщо слідчий абсолютно переконаний у тому, що підозрюваний хоча б в одному злочині винуватий безпе­речно. Однак у будь-якому випадку, закінчуючи слідство і складаючи обвинувальний висновок, слідчий не повинен ма­ти сумнівів у винуватості обвинуваченого у всіх епізодах об­винувачення⁷⁴.

Однак на практиці так буває далеко не завжди, і часто застосовується кваліфікація злочинів з так званим запасом суворості, тобто у разі сумнівів у кваліфікації приймається рішення про кваліфікацію діяння за статтею Кримінально­го кодексу України з більш суворою санкцією, щоб запобіг­ти наступному поверненню справи для додаткового розслі­дування. На нашу думку, захисник повинен активно про­тидіяти кваліфікації злочинів із "запасом суворості", ос­кільки така кваліфікація суперечить принципам і завдан­ням кримінального судочинства і порушує права особи, яка притягується до кримінальної відповідальності.

Звернемо увагу на невизначеність у законі певних мо­ментів, пов'язаних із пред'явленням обвинувачення особі в присутності захисника. Згідно зі статтею 48 КПК Украї­ни захисник має право ознайомитися з матеріалами, яки­ми обґрунтовується пред'явлення особі обвинувачення, а також мати побачення з підзахисним без обмеження їх кількості та тривалості. Тож не виключена ситуація, коли захисник вимагатиме матеріали, якими обґрунтовується пред'явлення особі обвинувачення, отримає їх та ознайо­миться з цими матеріалами, після чого вимагатиме конфі­денційного побачення з підзахисним, отримавши яке, мо­же разом з обвинуваченим виробити тактику подальшої поведінки на слідстві та обговорити варіанти відповідей на питання, які може поставити слідчий, щоб уникнути від­повідальності за вчинені злочини. А стаття 143 КПК України проголошує, що слідчий зобов'язаний допитати обвину­ваченого негайно після його явки або приводу і в будь-яко­му разі не пізніше доби після пред'явлення йому обвинува­чення⁷⁵. Тож слідчий не має чітко сформульованих у за­коні підстав запобігти описаній ситуації.

Звернемо увагу ще на деякі моменти роботи захисника протягом досудового слідства.

Стаття 48 КПК України дає захисникові право оскар­жувати дії і рішення особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду⁷⁸. Скарга обвинуваченого і йо­го захисника є універсальним засобом реагування на не­правильні та несправедливі рішення, дії органів розслі­дування, прокуратури, суду, але одночасно є й офіцій­ним проханням усунути порушення, забезпечити закон­ність. Оскаржити можна будь-які дії слідчого, закон­ність яких ставиться під сумнів. За допомогою скарг контролюється діяльність органів, що проводять розслі­дування, прокуратури, суду, захищаються права і закон­ні інтереси учасників процесу, і, як зазначає О.Р. Ми-хайленко, в остаточному підсумку забезпечується закон­ність⁷⁷. Тож, якщо захисник та його підзахисний не згод­ні з рішеннями, діями слідчого, то вони мають право їх оскаржити. Якщо ж у них є прохання, пропозиції, вони можуть порушити відповідне клопотання.

Діяльність захисника під час закінчення досудового слідства

Робота захисника під час закінчення досудового слід­ства набуває особливого значення, адже саме тут захисник має можливість ознайомитися з усіма матеріалами справи, на яких ґрунтується обвинувачення, пред'явлене його під­захисному.

Згідно з пунктом 3 частини другої статті 48 КПК Украї­ни захисник після закінчення досудового слідства має право ознайомлюватися з усіма матеріалами справи. При цьо­му, згідно з пунктом 5 тієї самої частини вказаної статті, захисник має право з дозволу особи, яка провадить дізнан­ня, чи слідчого застосовувати науково-технічні засоби⁸².

Частина перша статті 218 КПК України визначає, що визнавши зібрані докази достатніми для складання обви­нувального висновку і виконавши вимоги статті 217 цього Кодексу, слідчий зобов'язаний оголосити обвинуваченому, що слідство в його справі закінчено і що він має право на ознайомлення з усіма матеріалами справи як особисто, так і за допомогою захисника, а також може заявити клопо­тання про доповнення досудового слідства. Слідчий зобов'язаний роз'яснити обвинуваченому право заявити клопотання про розгляд його справи в суді першої інстанції одноособово суддею чи колегіально судом у складі трьох осіб у випадках, передбачених законом. Якщо обвинуваче­ний не виявив бажання ознайомитися з матеріалами спра­ви за участю захисника, йому пред'являються для озна­йомлення всі матеріали справи. Знайомлячись із матеріа­лами справи, обвинувачений має право робити виписки з матеріалів справи і порушувати клопотання. Якщо у справі притягнуто декількох обвинувачених, слідчий по­винен пред'явити кожному з них усі матеріали слідства. Про те, що обвинуваченому оголошено про закінчення слідства і пред'явлено матеріали справи для ознайомлен­ня, зазначається в протоколі про оголошення обвинуваче­ному про закінчення слідства і пред'явлення йому ма­теріалів справи.

Частина друга цієї самої статті проголошує, що якщо у справі бере участь захисник, слідчий надає можливість озна­йомитися з усіма матеріалами справи і захисникові, про що складає окремий протокол. При цьому пред'явлення матеріалів справи має бути відкладене до явки захисника, але не більш як на три дні. У разі неможливості для обра­ного обвинуваченим захисника з'явитися в цей строк слідчий вживає заходів, передбачених частинами четвертою і шостою статті 47 цього Кодексу⁸³.

Стаття 219 КПК України надає захисникові право, озна­йомлюючись із матеріалами справи, робити виписки, ма­ти побачення з обвинуваченим віч-на-віч, роз'яснювати об­винуваченому зміст обвинувачення, обмірковувати з обви­нуваченим питання про заявления клопотань, подавати до­кази, заявляти відводи, оскаржувати дії та рішення слід­чого і прокурора⁸⁴.

Звичайно, особливо важливим і реально значущим для здійснення права на захист під час досудового слідства є ознайомлення обвинуваченого та його захисника з матеріа­лами справи. Вивчивши всі матеріали справи, захисник має можливість розглянути всі аргументи, які слідство визначає як докази вини його підзахисного, і разом з обви­нуваченим створити тактику захисту в остаточному ви­гляді. У подальшому, можливо, тактика захисту і зазнає певних змін, але ці зміни будуть не докорінні, а скоріше "косметичні", пов'язані з конкретною ситуацією, яка буде складатися під час розгляду справи.

Частина шоста статті 218 КПК України проголошує та­кож, що обвинуваченого і його захисника не можна обме­жувати в часі, потрібному їм, щоб ознайомитися з усіма матеріалами справи. До останнього часу ця норма містила положення про те, що у випадку, коли обвинувачений і йо­го захисник явно намагатимуться затягнути закінчення справи, слідчий має право своєю мотивованою постановою визначити певний строк для ознайомлення з матеріалами справи. Така постанова підлягала затвердженню прокуро­ром⁸⁵. Однак Закон України "Про внесення змін до Кримі­нально-процесуального кодексу України" від 3 квітня 2003 р. це положення скасував.

Надане захисникові право на необмежений час ознайом­лення з матеріалами справи дає можливість уважно вивчити всі матеріали справи, щоб мати можливість ретельно по­будувати захист. Але, на жаль, не завжди захисники вико­ристовують це право саме із зазначеною метою. Деякі за­хисники обирають тактику захисту, щоб перешкодити об'єк­тивному розслідуванню, щоб затягнути слідство до стану втрати актуальності⁸⁶. Саме тому до КПК було включено положення про обмеження часу для ознайомлення з матеріа­лами справи мотивованою постановою слідчого, затвердже­ною прокурором. При цьому слідчий і прокурор керували­ся, звичайно, власним розсудом, що могло викликати пев­ні конфлікти: адже закон не роз'яснював, що саме слід ро­зуміти під "явним намаганням затягнути закінчення спра­ви" і не містив (та, мабуть, і не може містити) даних про те, з яких обсягів часу, стосовно яких категорій справ слід ви­ходити, призначаючи строк для ознайомлення з матеріала­ми справи.

Деякі процесуалісти вважають, що у випадку, коли і після винесення слідчим і затвердження прокурором по­станови про обмеження часу для ознайомлення з матеріа­лами справи обвинувачений і захисник продовжують затя­гувати ознайомлення зі справою, необхідно дати слідчому право за згодою прокурора вирішити питання про передання такої справи до суду, навіть коли обвинувачений і за­хисник зі своєї провини не закінчили знайомитися зі спра­вою⁸⁷. О.Р. Михайленко зауважує, що в такій ситуації до-судове слідство ще не закінчилося, і не виключено прове­дення додаткових слідчих дій за клопотаннями обвинува­ченого і захисника⁸⁸.

Побутує думка про те, що необхідно заборонити слідчо­му обмежувати час ознайомлення зі справою або іншим способом спонукати учасників процесу прискорити озна­йомлення⁸⁹. Як бачимо, ця позиція перемогла, і до КПК України було внесено відповідні зміни.

Така позиція законодавця не є найкращою. Так, Ахма-джан Адилов, обвинувачений у так званій "бавовняний справі", що раніше мав доступ до вищих ешелонів влади, умисно затягував закінчення розслідування справи, читаючи у день в середньому по п'ять сторінок справи, у тому числі власних показань, при тому, що йому і його захиснику для ознайомлення було подано більше ста томів справи⁹⁰.

Однак є й інші приклади. Так, у м. Запоріжжі слідчий зажадав від адвоката ознайомитися з 75 томами кримі­нальної справи за два дні. Прокурор при цьому не припи­нив порушення законності, а навпаки, збільшив його, за­твердивши постанову слідчого, що обмежило обвинуваче­ного і захисника шістьма годинами для ознайомлення май­же з 21 тис. аркушів справи. Підсумок цієї справи виявив­ся такий: обласний суд обвинуваченого за всіма епізодами обвинувачення виправдав⁹¹.

О.Р. Михайленко вважає, що суб'єктивістський підхід слідчого і прокурора в подібних конфліктних ситуаціях був би виключений, якщо графологами, психологами, ме­диками та іншими фахівцями буде проведена в таких ви­падках відповідна експертиза, щоб визначити для конк­ретного обвинуваченого, з урахуванням його освіти, пси­хічного і фізичного стану та низки інших чинників, реаль­ний час для того, щоб він зміг ознайомитися з усіма матеріалами справи"".

Усе ж думка щодо відновлення обмеження строку озна­йомлення з матеріалами справи у випадку його явного за­тягування має право на існування. Так, новела про скасу­вання цього положення разом зі скасуванням тез про те, що час ознайомлення обвинуваченого та його захисників із матеріалами справи не входить до строку досудового слід­ства і тримання обвинуваченого під вартою, може призвес­ти до того, що обвинувачений разом із захисником буде знайомитися з матеріалами справи протягом років. При цьому закінчаться строки досудового слідства і тримання обвинуваченого під вартою, а механізму продовження та­ких строків під час виконання вимог статті 218 КПК Украї­ни в законі не передбачено. Узагалі важко уявити, як за та­кого порядку ознайомлення з матеріалами справи можуть потрапити до суду багатотомні справи: адже з ними можна ознайомлюватися не один рік.

Я.П. Зейкан вважає, що перед ознайомленням із ма­теріалами справи захисник повинен вимагати:

а) щоб справа була пронумерована і прошита; при цьому нумерація повинна бути зроблена не олівцем, а ручкою;

б) щоб були пред'явлені для огляду речові докази, за­криті пакети та додатки (наприклад, бухгалтерські доку­менти);

в) щоб було надано достатньо часу для ознайомлення з матеріалами справи.

Крім того, Я.П. Зейкан зазначає, що в європейських країнах (наприклад, у Чехії та Словаччині) слідчий на про­хання адвоката надає копії всіх документів справи (іноді за певну плату за ксерокопіювання). Українські захисники такої можливості поки що не мають⁹³.

Проте чинне кримінально-процесуальне законодавство не забороняє копіювати матеріали справи під час ознайом­лення з ними. Навпаки, закон дозволяє робити виписки з матеріалів справи. Відповідно, обвинувачений та його за­хисник можуть просто переписати матеріали справи. Слід­чі органи не мають матеріальних можливостей, достатніх для надання захисникові копій усіх матеріалів справи. Але непоодинокими є випадки надання захисникам копій де­яких документів справи, а також випадки, коли захисник з дозволу слідчого у його присутності під час ознайомлення з матеріалами справи за свої кошти робить ксерокопії матеріалів кримінальної справи.

І.Ю. Гловацький стверджує, що адвокат мусить ретель­но вичитати кожен аркуш справи, у тому числі традиційні постанови про призначення експертиз чи листування слід­чого з прокурором та іншими правоохоронними органами, оскільки практика свідчить, що саме в таких документах адвокат часто може знайти відповіді на певні питання що­до потаємного боку справи, що може пояснити, наприклад, законність походження окремих доказів.

Адвокат повинен робити виписки з усіх матеріалів спра­ви для забезпечення ефективності своєї подальшої участі у справі. На думку І.Ю. Гловацького, у досьє адвоката як міні­мум повинні бути:

• копія обвинувального висновку;

• виписки з постанов про порушення кримінальної справи;

• виписки з постанов про прийняття слідчим справи до свого провадження;

• виписки з постанов про обрання запобіжного заходу — взяття під варту (це повинно стосуватися й інших запобіж­них заходів);

• виписки з протоколів особистого огляду та обшуків;

• виписки з протоколів огляду місця події;

• виписки з протоколів відтворення обставин події злочину;

• виписки з постанов про призначення експертиз;

• виписки з висновків експертиз;

• виписки з протоколів допиту підозрюваних, обвинува­чених, потерпілих, свідків, понятих, експертів;

• виписки з документів, на які є посилання в обвинуваль­ному висновку або на які навмисно обвинувачення не поси­лається, оскільки вони виправдовують обвинуваченого;

• копії клопотань адвоката.

Після вивчення матеріалів справи їх слід проаналізува­ти на предмет відповідності наявних у справі доказів, а та­кож дотримання слідством норм процесуального закону, зокрема:

• чи порушено кримінальну справу;

• чи є у справі постанова слідчого про прийняття її досвого провадження;

• чи немає підстав для зміни або скасування запобіжно­го заходу;

• чи немає підстав для закриття або зупинення справи;

• чи не порушено вимоги статті 218 КПК України;

• чи відповідає обвинувальний висновок вимогам КПК України (зокрема, чи відповідає його зміст змісту постано­ви про притягнення як обвинуваченого);

• чи затверджено обвинувальний висновок уповноваже­ним на те прокурором;

• чи підсудна справа суду, на розгляд якого вона надійшла⁹⁴. Завершальним етапом аналізу доказів має бути перевір­ка допустимості та належності їх до цієї справи.

Розглянемо, які результати приносить вивчення захис­ником матеріалів кримінальної справи.

За даними О.Р. Михайленка, близько 36 % опитаних ад­вокатів заявили, що вони, в основному з тактичних мірку­вань, виявивши порушення, помилки на слідстві, не спо­віщають про це слідчого, не заявляють відповідних клопо­тань, маючи намір заявити про це в суді. Близько 57 % опита­них адвокатів повідомляють слідчому про порушення за­конності лише тоді, коли це не погіршує становища підза­хисного⁹⁵.

Чому ж захисники вдаються до таких дій?

Так склалося, що на практиці найбільш часто заявля­ються клопотання і подаються скарги під час ознайомлен­ня з матеріалами справи.

Далеко не всі клопотання, подані захисниками, задо­вольняються, і законність та справедливість при цьому часто відновлює суд. За даними О.Р. Михайленка, близько 90 % опитаних адвокатів заявили, що їхні клопотання від­хилялися на слідстві, а згодом цілком або частково задо­вольнялися судами. О.Р. Михайленко пише, що у 42,2 % із 265 вивчених ним кримінальних справ про розкрадання брали участь адвокати, і у 20 % справ із цієї кількості піс­ля ознайомлення з матеріалами справи були заявлені різні

клопотання, жодне з яких задоволено не було, але не була й оскаржена прокурору жодна відмова слідчого в задово­ленні клопотання.

О.Р. Михайленко пояснює такі результати тим, що в оскар­женні відмов у задоволенні клопотань просто не було сенсу, тому що скарги потрапили б до прокурора вже тоді, коли справа була б у суді, і, відповідно, не могли бути роз­глянуті прокурором. На основі викладеного, О.Р. Михай­ленко вважає, що необхідно передбачити добовий термін для обговорення захисника з обвинуваченим питань про заявления клопотання, його формулювання і подання слід­чому; протягом доби слідчий повинен прийняти рішення за цим клопотанням і пред'явити його обвинуваченому та захиснику; крім того, необхідно дати добовий термін обви­нуваченому та захиснику для складання скарги і подання її прокурору, і така скарга повинна бути розглянута проку­рором до направлення справи до суду. Об'єктивний роз­гляд клопотань і скарг на слідстві зменшив би їхню кіль­кість у суді⁹⁶.

Таким чином, робота захисника під час закінчення до-судового слідства відрізняється від роботи під час закін­чення судового розгляду справи перш за все наслідками, які тягне за собою кожна з цих процедур. Так, якщо за­кінчення досудового слідства має дещо проміжний ха­рактер, і захисник буде мати можливість під час судово­го розгляду довести невинуватість свого підзахисного чи звернути увагу суду на обставини, які виключають чи пом'якшують його відповідальність, то закінчення судо­вого розгляду справи передбачає прийняття рішення у справі взагалі та стосовно кожного підсудного зокрема, і від цього рішення цілком буде залежати подальша доля кожної особи, яку захищає захисник; до цього часу за­хисник повинен вжити всіх заходів для досягнення якнай­кращих результатів захисту.

Водночас не слід забувати про те, що захисник зобов'я­заний постійно, на кожній стадії кримінального процесу України, а не лише під час судового розгляду справи, вжи­вати всіх можливих заходів для вирішення завдань, пок­ладених на нього.