- •Загальна частина
- •2. Міжнародні договори
- •3. Інші скорочення
- •2.1. Колізійно-правовий метод
- •2.2. Матеріально-правовий метод
- •§ 1. Поняття та види джерел (форм) міжнародного приватного права
- •§ 3. Внутрішнє законодавство держав
- •§ 4. Правові звичаї
- •§ 6. Концепція lex mercatoria
- •§ 3. Кваліфікація колізійної норми. Конфлікт кваліфікацііі
- •§ 4. Зворотне відсилання та відсилання до права третьої країни
- •§ 5. Обхід закону
- •§ 6. Встановлення змісту та застосування іноземного права
- •§ 7. Застереження про публічний порядок та імперативні норми в міжнародному приватному праві
- •§ 8. Взаємність та реторсія
- •1.1. Загальні засади правового статусу фізичних осіб як суб'єктів міжнародного приватного права
- •1.2. Поняття та колізійні питання громадянства
- •1.3. Іноземці за законодавством України
- •1.4. Правоздатність іноземців в Україні
- •1.5. Дієздатність іноземців в Україні
- •1.6. Визнання іноземця безвісно відсутнім чи оголошення його померлим
- •1.7. Правове становище громадян України за кордоном
- •2.1. Загальна характеристика правового статусу юридичних осіб у міжнародному приватному праві
- •2.2. Поняття особистого закону юридичної особи
- •2.3. Правове становище іноземних юридичних осіб в Україні
- •2.4. Особливості правового статусу транснаціональних корпорацій
- •2.5. Особливості створення і діяльності офшорних компаній
- •2.6. Міжнародні юридичні особи
- •§ 3. Держава як суб'єкт міжнародного приватного права
- •3.1. Особливості участі держави в міжнародних приватних відносинах. Поняття та види імунітету
- •3.2. Законодавство України та міжнародні угоди з питань державного імунітету
- •§ 3. Право власності та інші речові права на рухоме маііно, що перебуває в дорозі
- •§ 1. Міжнародно-правова охорона авторських нрав
- •§ 1. Поняття та види правочинів з іноземним елементом
- •§ 3. Особливості колізійного регулювання договірних зобов'язань у міжнародному приватному праві
- •§ 4. Договір міжнародної кунівлі-продажу товарів
- •§ 5. Загальна характеристика угод сот щодо міжнародної торгівлі
- •§ 6. Договір міжнародного перевезення вантажів, пасажирів та їх багажу
- •6.1. Поняття міжнародних перевезень
- •6.2. Міжнародні морські перевезення
- •6.3. Міжнародні залізничні перевезення
- •6.4. Міжнародні автомобільні перевезення
- •6.5. Міжнародні повітряні перевезення
- •6.6. Міжнародні річкові перевезення
- •6.7. Міжнародні змішані перевезення
- •§ 7. Позадоговірні зобов'язання
- •7.1. Поняття та зміст позадоговірних зобов'язань у міжнародному приватному праві
- •7.2. Колізійне регулювання деліктних зобов'язань
- •7.3. Особливості відшкодування шкоди, завданої іноземною державою
- •§ 8. Представництво, довіреність
- •8.1. Види представництва в міжнародному приватному праві
- •8.2. Колізійні та матеріально-правові норми щодо позовної давності
- •§ 2. Колізійне регулювання міжнародних трудових відносин
- •§ 5. Трудові права українських громадян за кордоном
- •§ 6. Правове регулювання праці співробітників міжнародних та міжурядових організації!
- •§ 4. Міжнародне усиновлення та його наслідки
- •§ 2. Міжнародно-правове регулювання спадкових відносин
- •§ 3. Спадкові права іноземців в Україні
- •§ 4. Спадкові права українських громадян за кордоном
- •§ 5. Правовий режим відумерлої спадщини у міжнародному приватному праві
- •§ 3. Міжнародна підсудність
- •§ 4. Іноземні судові доручення
- •§ 5. Визнання та примусове виконання іноземних судових рішень
- •§ 3. Міжнародні регламенти, типовиіі закон про міжнародний комерційний арбітраж юнсітрал
- •§ 4. Арбітражна угода та компетенція міжнародного комерційного арбітражу
§ 4. Правові звичаї
Одним із джерел як міжнародного публічного, так і міжнародного приватного права є звичай. Під звичаєм слід розуміти правила поведінки певних суб'єктів відносин, що склалися здавна, є загальними і систематично застосовними. Звичаї як джерела права визнаються майже всіма правовими системами світу. Залежно від сфери дії звичаї можна класифікувати на: а) звичаї у сфері міжнародного публічного права та б) звичаї у сфері МПП. У сфері МПП звичаї поділяють на: а) міжнародні торговельні звичаї (включаючи звичаї міжнародного торгового мореплавства) та б) звичаї ділового обороту. Звичаї можуть бути міжнародними та внутріщньодержавними.
Питання щодо визнання правового звичаю джерелом МПП вирішується на рівні національної правової системи. Як правило, той чи інщий звичай стає джерелом національного права за умови, коли він визнається державою, тобто санкціонується нею. У цьому разі він набуває ознак правового звичаю, або звичаю, застосування якого санкціоноване нормами права. За українським законодавством міжнародний звичай може бути застосовний лише у разі його «визнання в Україні» (ч. 1 ст. 4 Закону України «Про міжнародне приватне право». Таке визнання відбувається в ГПК України (ч. 5 ст. 4)^ — у разі відсутності законодавства, що регулює спірні відносини за участю іноземного суб'єкта підприємницької діяльності, господарський суд може застосовувати
' Відом. Верхов. Ради України. - 2001. - № 5-6. - Ст. ЗО.
^ Там само. ~ № 13. - Ст. 65.
' Там само. - 2002. - № 21-22. ~ Ст. 135.
" Там само. - 1995 .- № 47-52. - Ст. 349.
' Там само. - 1992. - № 6, - Ст. 56.
33
ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА
міжнародні торгові звичаї; Законі Україні «Про міжнародний комерційний арбітраж» (ч. 4 ст. 28) — в усіх випадках третейський суд приймає рішення згідно з умовами угоди і з урахуванням торгових звичаїв, що стосуються даної угоди; Кодексі торгового мореплавства України (ст. 6) — сторони при укладенні договору можуть використовувати звичаї торгового мореплавства, якщо це не суперечить законодавству України. Формою визнання нашою державою міжнародних звичаїв є й укази Президента України від 4 жовтня 1994 р. № 567 щодо обов'язковості застосування Правил «Інкотермс» (у редакції 2000 р.) та від 4 жовтня 1996 р. № 566 стосовно обов'язковості застосування Уніфікованих правил і звичаїв щодо документарних акредитивів (у редакції 1995 р.) та Уніфікованих правил по інкасо (у редакції 1993 p.).
Міжнародні торговельні звичаї та звичаї міжнародного ділового обороту відіграють суттєву роль у зовнішньоекономічних відносинах, тому багато міжнародних організацій узагальнюють ці звичаї та публікують результати цих узагальнень. Зокрема, Правила «Інкотермс», Уніфіковані правила і звичаї для документарних акредитивів та Уніфіковані правила по інкасо розроблено МТП (Міжнародною торговельною палатою), що знаходиться в Парижі. УНІДРУА (Міжнародним інститутом з уніфікації приватного права) розроблено Принципи міжнародних комерційних договорів, які теж належать до звичаїв. Міжнародний звичай визначається джерелом міжнародного цивільного процесу й у практиці міжнародних комерційних арбітражів (Типовий Регламент ЮНСІТРАЛ).
Міжнародні звичаї не можуть застосовуватися, якщо вони суперечать обов'язковим для учасників приватних правовідносин положенням законодавчих актів або умовам зовнішньоекономічних договорів (контрактів).
в^ннмвв § 5. Судова та арбітражна практика. Доктрина
Під судовою та арбітражною практикою розуміють різновид юридичної практики, що полягає у правозастосовній, інтерпретаційній та правотворчій діяльності судів і арбітражів та втілюється в певних видах юридичних актів. Непевне чи неповне закріплення колізійних норм у законодавстві і міжнародних договорах спонукає суддів звертатися до судової чи арбітражної практики, звичаєвого права або доктрини. 34
Розділ П. Джерела (форми) міжнародного приватного права
Особливу увагу вивченню і використанню судової та арбітражної практики в правозастосовній діяльності приділено в країнах з англосаксонською системою права, де основним джерелом права є судовий прецедент'.
Під арбітражною практикою в міжнародному приватному праві розуміють практику третейських судів та міжнародного комерційного арбітражу.
В Україні, як відомо, рішення окремих судів не використовуються як прецеденти, і тому тільки судові прецеденти зарубіжних країн, що визнають прецедентне право, можуть розглядатися як джерело права за умови наявності у вітчизняному законодавстві колізійної норми, що відіслала до права тієї держави, в якій відповідні відносини за участю іноземного елемента врегульовань саме за допомогою судового прецеденту.
Як міжнародні можна розглядати прецеденти, винесені судом міжнародного характеру (Міжнародним центром з урегулювання інвестиційних спорів, Європейським судом з прав людини).
В Україні судова і арбітражна практика офіційно не визнається ні правовою формою, ні джерелом права, однак її вплив на розвиток МПП, тлумачення його норм є безспірним. Особливе значення мають постанови пленумів Верховного Суду та Вищого господарського суду, що узагальнюють судову практику і роз'яснюють чинне законодавство.
Дослідники зазначають, що в німецькій системі судових рішень визнається необхідність правового обґрунтування рішення судді, у постановах досить часто використовуються посилання на прийняті раніше рішення, однак на відміну від англійської системи відсутня обов'язкова сила прецеденту, тобто його правотворча роль, за винятком рішень Федерального конституційного суду. Правотворча роль судової практики й те, що прецедент є джерелом права, визнаються також в Іспанії, Швейцарії.
У літературі небезпідставно висловлюється думка, згідно з якою сучасна українська правова система як система перехідного періоду тяжіє до романо-германської правової сім'ї. Обраний Україною стратегічний напрямок до європейської інтеграції дозволяє прогнозувати приєднання
' Прецедент (від лат. precedens) - той, що йде попереду. Випадок, який мав місце раніше і слугує прикладом чи виправданням для наступних випадків подібного роду. Судовий прецедент - це конкретне судове рішення. Ті норми права, які за своїм походженням є нормами, встановленими судовим рішенням, належать до нрецедентного права (case law).
35
ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА
саме до цієї правової сім ї як повноправного члена після завершення політико-правових реформ'. Аргументом же на користь визнання в Україні судової практики як джерела права може бути наявність у національному законодавстві України таких загальновизнаних у багатьох правових системах джерелами права правових інститутів, як аналогія права та аналогія закону, котрі в західній правовій доктрині розглядаються як різновиди прецедентного регулювання.
Що стосується правових доктрин, то їх слід визнати витоками формування права — його джерелами. Доктринальні джерела — це оприлюднені праці правників, що отримали загальне визнання. Деякі правові системи допускають можливість при обґрунтуванні своєї позиції в суді посилатися не тільки на норми закону, а й на думку відомих учених-правників.
У літературі зазначається, що доктрина тривалий час відігравала суттєву роль у тлумаченні і застосуванні норм міжнародного приватного права — внаслідок нерозвиненості правового регулювання в цій галузі судові органи при розгляді конкретних справ часто зверталися до і"ї положень^.
Отже, обґрунтованою вважається практика, яка існує в правових системах країн загального права, де в суді можна посилатися не тільки на норми закону, а й на праці відомих учених-правників. Останні розглядаються як визнані джерела права, якщо на них зроблено посилання у декількох судових рішеннях. Частіше за все це приватні кодифікації прецедентного права. Разом із тим правова доктрина офіційно не визнається в Україні ні правовою формою, ні джерелом міжнародного приватного права.