§ 7. Застереження про публічний порядок та імперативні норми в міжнародному приватному праві

Застереження про публічний порядок належить до загальних по­нять та є загальноприйнятим інститутом МПП.

Оскільки колізійна норма може обирати право будь-якої держави, а передбачити всі наслідки цього вибору неможливо, то з метою за-

66

Розділ ПІ. Загальні засади правозастосування в міжнародному приватному праві

побігання настанню можливих негативних наслідків і застосовується застереження про публічний порядок. Отже, призначення застережен­ня — обмежити дію колізійної норми, вилучивши застосування іноземного закону, несумісне з публічним порядком країни суду. Воно закріплене в законодавстві багатьох держав, міжнародних договорах та застосовується при визнанні і виконанні іноземних судових та ар­бітражних рішень.

Розрізняють позитивне і негативне застереження, що пов'язані із становленням концепції публічного порядку.

Загальна позитивна концепція (франко-італійська) базується на сукупності матеріально-правових норм, які внаслідок принципової важливості для захисту суспільних і моральних підвалин даної держави застосовуються завжди, навіть якщо вітчизняна колізійна норма відсилає до іноземного права (такі норми часто іменуються надімперативними). У даному випадку певні принципи і норми національного права мають особливе значення, тобто позитивне значення для держави.

Найчастіше позитивне застереження використовується при розгляді питань, пов'язаних зі спадкуванням нерухомого майна, відповідальністю за умисне заподіяння щкоди, суспільним станом особи (правове ста­новище одружених жінок, усиновлених та ін.), а також питань щодо іноземною інвестування (саме існування Закону України «Про режим іноземного інвестування» виключає можливість застосування іноземного закону). «Чи слід ці норми кваліфікувати як норми публічного порядку в «позитивному» розумінні цього слова, чи нале­жить вважати, що вони взагалі поза колізійним правом і при їх застосуванні колізійне питання взагалі не виникає? Та чи інша точка зору призводить до однакових наслідків, і в цьому розумінні обидві точки зору є ідентичними?»'

Але, зважаючи на світовий досвід, застереження про публічний порядок майже повсюдно закріплюється в негативному варіанті, що визначено самим механізмом звернення до іноземного права на основі колізійних норм. Негативна концепція (її джерела звернено до германської доктрини) вбачає підстави для незастосування іноземної правової норми у властивостях самої норми, які роблять її такою, що вона не може бути застосована. Згідно з цією концепцією публічний порядок має визначатися не через внутрішні матеріальні норми, а через

' Лунц, Л. А. Курс международного приватного права [Текст] / Л. А. Лунц. -Т. 1 : Международное частное право: общая часть. - М. : Спарк, 2002. - С. 288.

67

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

негативні, неприйнятні властивості іноземного правопорядку. Реаліза­ція такого підходу вимагає встановлення змісту іноземного права і перевірки його на відповідність правопорядку країни суду. Він вважається більш оптимальним з погляду судової практики та дозволяє тлумачити поняття публічного порядку, виходячи з концепції права конкретної держави.

Категорія «публічний порядок» у МПП як у законодавстві, так і в судовій практиці залишається невизначеною, тому і виникають труднощі, пов'язані з Гї застосуванням. Остаточна невизначеність по­няття публічного порядку обумовлена самою сутністю цієї категорії, яка пов'язана з історичними, політичними, соціальними, культурними чинниками розвитку кожної держави. А оскільки ці чинники різняться в залежності від геополітичного положення країни та змінюються з плином часу, майже неможливим виявляється сформулювати на рівні доктрини якийсь єдиний підхід до визначення змісту та функцій «ordre public» як соціально-правового явища'.

Негативне застереження про публічний порядок закріплено і в Законі України «Про міжнародне приватне право», у ст. 12 якого за­значено, що норма іноземного права не застосовується у випадках, коли і"ї застосування призводить до результату, явно несумісного із засадами правопорядку України. Відмова у застосуванні іноземного права не може ґрунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи України. Таким чином, на законо­давчому рівні закріплено положення щодо захисту національного правопорядку від можливих негативних наслідків застосування іноземного правопорядку або визнання та виконання іноземного судо­вого рішення.

Так, інститут застереження про публічний порядок — це форма захисту основних цінностей і принципів вітчизняної правової системи у сфері цивільного (свобода договору, рівність суб'єктів цивільного права, недоторканність власності), сімейного (свобода шлюбу, захист інтересів дітей та ін.), спадкового (визнання певних прав, спадкоємність за законом, черговість успадкування, повага волі спадкодавця та ін.) права. Серед країн, чиє законодавство може конфліктувати з вітчизняним правопорядком, як приклад можна назвати мусульманські, тобто країни.

' Кисіль, В. І. Механізми колізійного регулювання в сучасному міжнародному при­ватному праві [Текст]: авгореф. дис.... д-ра юрид. наук/В. І. Кисіль.- К., 2001.-С. 17.

68

Розділ ПІ. Загальні засади правозастосування в міжнародному приватному праві

де Існує релігійна система права. До правових інститутів належать такі, що не сприіімаються вітчизняним публічним порядком, а саме: полігамний шлюб, репудіація, влада чоловіка, а також норми, що об­межують правоздатність не мусульман, та ін.

Зазначене можна проілюструвати на прикладі Італії. Так, у 1991 р. апеляційний суд міста Мілан відмовив у застосуванні іранського за­кону про розлучення відносно подружжя, які проживали в Італії, на тій підставі, що іранський закон визнає репудіацію з боку чоловіка, яка є принизливою для жінок. На погляд суду, репудіація — це «інститут, який суперечить не тільки італійському публічному порядку, а й за­гальним принципам, що відображено в юридичній спільноті, частиною якої є Італія».

У теорії МПП інститут застереження про публічний порядок розглядається у співвідношенні з інститутом обходу закону. З огляду на германську доктрину питання про обхід закону в МПП є одним із випадків застосування застереження про публічний порядок, тобто його можна розглядати як конкретний захід щодо попередження обхо­ду закону в окремих сферах правовідносин. Але очевидно, що у цих двох інститутів одна й та сама мета — замінити компетентний закон у спосіб lex fori, однак вони мають різні предмети регулювання. Пред­метом «обходу закону» є нікчемність угоди спрямованої на виключен­ня об'єктивно застосованого права і як наслідок застосування іншого права, причому усунення компетентного закону залежить від констата­ції наміру сторін порушити свій особистий закон. Предметом застере­ження про публічний порядок є виключення застосування іноземного права, оскільки воно суперечить публічному порядку країни суду.

Останніми роками питання щодо взаємодії колізійних та ім­перативних норм матеріального права перейшло із теоретичної до практичної сфери. Чи володіють колізійні норми пріоритетом відносно імперативних матеріально-правових норм або останні внаслідок своїх особливостей спроможні витісняти перші? І доктрина, і практика ба­гатьох країн дійшли думки щодо існування «надімперативних» норм, які не є частиною «публічного порядку», і, функціонуючи в обхід «публічного порядку», діють у сфері МПП незалежно від колізійних правил, практично усуваючи їх. Саме цю ідею стосовно значення «над­імперативних» норм виражено в конвенціях з МПП, таких як Римська конвенція 1980 р. про право, що застосовується до договірних зобов'язань, котра допускає застосування імперативних норм не тільки

69

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

країни суду, а й третьої країни; Гаазька конвенція 1986 р. про право, що застосовується до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів; Міжамериканська конвенція про право 1994 p., що застосовується до міжнародних контрактів, та ін.

Таким чином, матеріально-правові норми, регулюючи певні міжнародні приватні відносини, перш за все зовнішньоекономічні, мають розглядатися як спеціальні, оскільки вони регулюють конкретні міжнародні приватні відносини і відповідно повинні мати пріоритет перед іншими нормами внутрішнього права, в тому числі колізійними. «Надімперативні» норми застосовуються до того, як колізійна норма вкаже на компетентний іноземний правопорядок, і, отже, виключає саме постановления колізійного питання. З наведеного виходить, що норми національного матеріального права, аби мати ефект прямої дії, повинні володіти не просто імперативними властивостями з погляду матеріального права, а саме особливими імперативними властивостя­ми, які подолають силу колізійних, у тому числі імперативних, правил, відсилаючи до іноземного права. 1 слід виходити з того, що якщо сто­совно даного питання існують одночасно імперативні колізійна і матеріальна норми, причому перша відсилає до іноземного правопо­рядку, а друга передбачає застосування національного матеріального права, то пріоритет має матеріальна норма, тобто законодавець спеціально встановив матеріально-правову норму прямої дії, що регулює відносини, в яких реалізується виключно державний інтерес. Про це свідчить і положення Закону України «Про міжнародне при­ватне право», де в ст. 14 закріплено, що правила цього Закону не об­межують дії імперативних норм права України, які регулюють відповідні відносини, незалежно від права, яке підлягає застосуванню. Крім того, суд незалежно від права, що підлягає застосуванню відповідно до цього Закону, може застосовувати імперативні норми права іншої дер­жави, які мають тісний зв'язок з відповідними правовідносинами. При цьому суд повинен ураховувати призначення та характер таких норм, а також наслідки їх застосування чи незастосування.

Повертаючись до питання співвідношення таких інститутів міжнародного приватного права, як «обхід закону», «застереження про публічний порядок» та «імперативні норми, що мають особливе зна­чення», слід зазначити, що воно полягає у розбіжності між суб'єктивним підґрунтям визнання недійсної угоди про право, що застосовується, не вимагаючи в подальшому застосування застереження про публічний

70

Розділ Ш. Загачьні засади правозастосування в міжнародному приватному праві

порядок і імперативних норм прямої дії, та об'єктивним підґрунтям виключення застосування іноземного права і безпосереднього засто­сування імперативних норм прямої дії, не вимагаючи для цього вико­ристання норми про «обхід закону».