§ 5. Обхід закону

Обхід закону — це такі дії учасників відносин, за яких сторони свідомо створюють прив'язку до іноземного права з метою уникнути використання до цього правовідношення примусового закону, якому воно підпорядковано (як правило, закону своєї країни). Отож, слід з'ясувати: чи дійсно має місце факт зловживання правом та свідомого недобросовісного вилучення правовідносин зі сфери дії правопорядку, з яким воно найтісніше пов'язано, і застосування права іноземної країни, яке є найбільш сприятливим?

Щодо наслідків обходу закону, то така штучна колізійна прив'язка до іноземного закону породжує недійсність відповідної угоди. Цю за­гальну доктрину вперше було опрацьовано у 1878 р. на підставі рішення французького касаційного суду в справі Бофремон: громадянка Франції для того, аби обійти заборону розлучення, яка існувала тоді у Франції,

61

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

натуралізувалася в Німеччині, де домоглася судового розлучення та взяла новий шлюб. Цей шлюб було оголошено недійсним: Французький суд знайшов, що розірвання першого шлюбу було здійснено шляхом обходу забороняючої французької норми. З цього рішення суд вивів, що у МПП необхідно застосовувати принцип/г(ЯМ5 omnia corrumpit (обхід закону породжує недійсність акту в цілому)^.

Теорію обходу закону відображено в законодавстві Іспанії, Румунії, Франції. Про це свідчать і приклади із судової практики, а саме із практики Франції. На території Франції проживають багато мусульман, які мають громадянство країн Північної Африки (Марокко, Алжиру, Тунісу). За мусульманським правом, чинним у цих державах, допускається так звана репудіація, тобто розлучення на підставі односторонньої заяви чоловіка. В Алжирі репудіація здійснюється в судовому порядку, в Марокко — в реєстраційному. На практиці ж виявляється так. Сім'я, яка складається із громадян Алжиру чи Ма­рокко, має доміцилій у Франції, і, не бажаючи нести судові витрати та взагалі вплутуватися у складний процес у французьких судах, чоловік від'їжджає до держави свого громадянства і здійснює там репудіацію. Потім повертається до Франції і робить заяву про це французькій владі, яка, керуючись, наприклад, двосторонньою Франко-марокканською конвенцією від 10 серпня 1981 р. «Про правову допомогу», зобов'язана визнати дане розлучення. Саме з метою запобігання подібним ситуаціям французькі суди і звертаються до концепції обходу закону, не врахо­вуючи репудіацію, яка здійснюється за кордоном. Так, у рішенні Касаційного суду Франції від І березня 1988 р. було зазначено: «Влада обох держав (і Марокко, і Франції) компетентна розглядати справи про розлучення, де б не знаходився доміцилій подружжя в момент пору­шення справи, однак вибір з національних юрисдикцій не може бути здійснено виключно з метою обходу закону». Проте на рівні міжнародної уніфікації концепцію обходу закону не було закріплено. Так, положен­ня щодо заборони обходу закону не містяться і в таких конвенціях, як Римська конвенція 1980 р. «Про право, що застосовується до договірних зобов 'язань», як Гаазька конвенція 1986 р. «Про право, що застосовується до міжнародних контрактів». Положення щодо концепції обходу за­кону відсутні й у найновіших законах, які регулюють відносини у сфері МПП, а саме в законодавчих актах Австрії, Німеччини, Швейцарії,

' Лунц, Л. А. Курс международного приватного права [Текст] / Л. А. Лунц. Т. 1 : Международное частное право: общая часть. - М. : Спарк, 2002. - С. 293.

62

Розділ III. Загачьні засади правозастосування в між:народному приватному праві

а що стосується Англії, то цей інститут там ніколи і не визнавався. Про це свідчить факт, який наводиться у багатьох підручниках з МПП і пов'язаний з невеликим шотландським містечком Гретна Грін на кордоні з Англією. У XVIII-XIX ст. у Шотландії діяли більш ліберальні, ніж в Англії, правила укладення шлюбу. Саме тому в Гретну Грін приїжджали англійці з метою укласти шлюб, щоб запобігти англійським законам, які заперечували такі шлюби. В цьому невеликому містечку укладалося десь 300-400 шлюбів на рік.

В українському законодавстві інститут обходу закону відображено в ст. 10 Закону України «Про міжнародне приватне право», де за­значається, що дії учасників приватноправових відносин, спрямовані на підпорядкування їх іншому праву в обхід положень закону, є нікчемними, тобто закріплюється положення щодо наслідків обходу закону.

При визначенні предмета обходу закону класик німецького міжнародного права Л. Раапе підкреслював: щодо обходу закону в МПП перш за все відносини переходять у сферу дії іншого право­порядку, в якому містяться бажані матеріальні норми, а створення колізійно-правового фактичного складу є лише заходом відносно обходу закону. Таким чином, у загальній класичній теорії загально­визнано, що «обходиться» не колізійна норма, а внутрішня матеріальна норма закону, який «обходиться», тобто колізійна нор­ма є лише засобом щодо «обходу», а первинним все ж таки є нікчемність угоди. Інакше кажучи, предметом регулювання норми щодо обходу закону є відносини нікчемності угоди, а об'єктом право відношення, яке виникло, буде сама названа угода. Слід за­значити, що існують різні підходи у визначенні даного інституту в законодавстві держав. Але саме від цього і залежить визначення його предмета регулювання.

Однак існує й зовсім інша думка щодо закріплення цього інституту в законодавстві, а саме відзначається, що наслідки обходу закону су­перечать загальним принципам правового регулювання, котрі склали­ся у МПП, оскільки «штучна криміналізація» обходу закону, переве­дення його у статус протиправного суперечать самому змісту цього поняття, — обхід закону являє собою легальне ухилення від його дії (а не порушення закону)'.

' Кибенко, Е. Р. Міжнародне приватне право [Текст] / Е. Р. Кибенко. - X.: Эспада, 2003.-С. 45.

63

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА