§ 4. Зворотне відсилання та відсилання до права третьої країни

Зворотне відсилання та відсилання до закону третьої країни — одна з найбільш складних проблем, що існують у МПП.

Зворотне відсилання — це результат зіткнення, колізії колізійних норм різних держав, який призводить до того, що іноземне право, об­ране на підставі вітчизняної колізійної норми, відсилає назад чи до права третьої країни.

Колізії колізійних норм можуть бути як позитивними, так і нега­тивними.

Позитивні колізії — дві й більше держави розглядають певне правовідношення з іноземним елементом як предмет регулювання власного права.

Негативні колізії — жодна держава, з якою пов'язане певне правовідношення, не розглядає його як предмет регулювання власного права. Саме негативні колізії є підставою виникнення інституту зво­ротного відсилання.

Зазначена проблема (зворотного відсилання) почала обґрунто­вуватися у доктрині міжнародного приватного права ще в XIX ст. і стала відомою світовій практиці (справа Форго 1878 р.) під французь­ким терміном «renvoi». Цей приклад якнайкраще може проілюструвати проблему зворотного відсилання, сутність якого полягає в такому. Форго був баварським підданим, але постійно проживав у Франції. Після його смерті потрібно було вирішити питання про спадкування майна, яке знаходилось у Франції. Французька колізійна норма з цих питань відсилала до закону «доміцилію походження», тобто до баварсь­кого права. Баварський закон, у свою чергу, містив колізійну норму, яка відсилала до закону «французького доміцилію» (фактичного доміцилію), тобто до французького закону. Французький суд прийняв зворотне відсилання та використав свій закон.

Що стосується відсилання до права третьої країни, то таке від­силання можна продемонструвати на класичному прикладі із практики Франції у справі Zagha (рішення касаційного суду Франції від 15 черв­ня 1982 p.). Двоє сирійських іудеїв уклали шлюб в Італії перед голов­ним рабином Мілана. Через декілька років виникло питання щодо форми цього шлюбу. Французький суддя застосував колізійну норму, яка відсилала до італійського права (місця укладення шлюбу). У свою

59

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

чергу, італійська колізійна норма підпорядковує вирішення питання щодо форми шлюбу особистому закону фізичних осіб, які беруть шлюб, тобто до сирійського права. Суд прийняв відсилання до права третьої країни (сирійськое право) і визнав шлюб дійсним.

Тобто виникнення зворотного відсилання або відсилання до права третьої країни можливо тоді, якщо колізійна норма у праві держави суду і колізійна норма держави, право якої застосовується для врегу­лювання правовідносин, містять різні прив'язки, а також наявність певних обставин, як у справі Форго (наявність у нього, з одного боку, баварського громадянства, а з другого — фактичного доміцилію у Франції).

Питання щодо інституту зворотного відсилання — одне з небага­тьох, що викликає в МПП суперечливі погляди, і все ж таки у законодавстві більшості держав цей інститут знайшов своє відображення. Проблема зворотного відсилання та відсилання до пра­ва третьої країни в цілому зводиться до таких положень: 1) чи відсилає колізійна норма законодавства країни суду до іноземного правопоряд­ку в цілому, включаючи як його матеріальні норми, так і колізійні, чи тільки до матеріальних норм цього права; 2) у випадках, коли іноземний закон не визнає себе компетентним, чи підлягає прийняттю зворотне відсилання до права країни суду, а якщо підлягає, то з яких питань слід його приймати. Саме в першому положенні і полягає суть відносно того, визнається зворотне відсилання в праві держав або ні. Так, при­хильники зворотного відсилання, до яких відносять німецьких юристів Бара, Еннекцеруса, стверджували, що вказівка на іноземне право по­винна розумітися як вказівка на іноземне право в цілому, включаючи право колізійне, тобто чинити так, як діяв би суд, право якого застосовується, бо колізійні норми країни суду не можуть надати іноземному правопорядку компетенцію, якої він не бажає. При таких вихідних положеннях можна дійти тільки до принципового прийняття відсилання. Прихильники ж невизнання зворотного відсилання як інституту МПП більш обґрунтовують свою позицію, виходячи з практичної точки зору, а саме виникненням ситуації замкнутого кола (застосування не матеріального права, а правопорядку в цілому зво­диться до того, що пошук права, яке застосовується, починається спочатку), а також ускладненнями, з якими стикається суддя, коли він вимушений з'ясувати і застосувати не тільки матеріальні норми, а ще й колізійні норми права іноземної держави.

60

Розділ ПІ. Загальні засади правозастосування в міжнародному приватному праві

Результатом же прийняття відсилання є застосування матеріального права країни суду або третьої країни. Позитивною тенденцією законо­давчого регулювання зворотного відсилання, що простежується у ба­гатьох нормативних актах XX ст., є розмежування між питаннями, в яких відсилання застосовується, і в яких не застосовується. Отже, відсилання приймається у питаннях, що стосуються до шлюбно-сімейного характеру, а також щодо визначення правового статусу особи і не підлягає прийняттю у сфері деліктів та договірних зо­бов'язань.

У Законі України «Про міжнародне приватне право» законодавець неоднозначно відображує своє ставлення до визнання інституту зво­ротного відсилання: з одного боку, передбачає прийняття зворотного відсилання при визначенні особистого та сімейного стану фізичної особи, а з другого — приписує розглядати будь-яке відсилання до іноземного права як відсилання до матеріального, а не до колізійного права відповідної країни, чим зайняв позицію невизнання цього інституту в цілому. Що стосується Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», то у його ч. 1 ст. 28 також зазначається, що будь-яке положення права або системи права будь-якої держави по­винно тлумачитись як таке, що безпосередньо відсилає до матеріального права цієї держави, а не до її колізійних норм.