1dyad_kin_d_s_teoretiko_metodologicheskie_osnovy_naznacheniya

Правосознание — это категория теории государства и права и криминологии, означающая сферу общественного, группового и индивидуального сознания, связанную с отражением правозначимых явлений и обусловленную правозначимыми ценностями, правопониманием, представлением о должном правопорядке1; совокупность взглядов, идей, установок, ценностных ориентации, выражающих отношение отдельных людей и социальных групп к праву, к тому, что является правомерным или неправомерным2. Исходя из этого, в уголовном праве правосознание субъекта, назначающего наказание, представляет собой совокупность взглядов, ценностных ориентации, основанных на знании уголовного закона и выражающих его отношение к преступному поведению и личности виновного через установление соответствующего этому наказания. Правосознание как комплексный субъективный фактор, влияющий на процесс назначения наказания, в ряде случаев отдельные исследователи именуют «судейским (судебным) усмотрением»3. Определение, исчерпывающе точно отражающее природу понятия «судейское усмотрение», дано А. Бараком, который определил его как «полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна», при этом оно «не является ни эмоциональным, ни умственным состоянием. Это скорее юридическое условие, при котором судья волен делать выбор из ряда вариантов»4. В отечественной литературе наиболее полно оно сформулировано А.И. Рарогом и Ю.В. Грачевой5. Появляются в настоящее время и отдельные работы диссертационного (монографического) характера, посвященные данному институту6.

Любое правосознание, будь оно индивидуальным или групповым, включает в себя знание уголовного права, его норм и принципов, а также профессиональный и житейский опыт, привычки, чувства, эмоции людей по

1Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорькина, В.Е.

Крутских. – М. 1999. – С.526.

2Барихин А.Б. Большой юридический энциклопедический словарь. – М., 2000.

– С.477.

3Ищенко А.В. Назначение наказания по Уголовному кодексу Российской Федерации. – М., 2002. – С.24; Лесниевски-Костарева Т.А. Дифференциация уголовной ответственности. Теория и законодательная практика. – М., 2000. – С.23; Рарог А.И. Пределы судейского усмотрения при применении уголовноправовых норм // Государство и право на рубеже веков. Криминология. Уголовное право. Судебное право. - М., 2001. - С.137-141; Велиев С.А. Принципы назначения наказания. – СПб., 2004 – С.320 и др.

4Барак Аарон. Судейское усмотрение. – М., 1999. - С.13-14.

5Рарог А.И., Грачева Ю.В Понятие, основание, признаки и значение судейского усмотрения в уголовном праве // Государство и право. – 2001. - №11. – С.98.

6Севастьянов А.П. Пределы судейского усмотрения при назначении наказания // Дис. ... канд. юрид. наук. - Красноярск, 2004.

61

отношению к праву, юридическим нормам и уголовно-правовым отношениям1. По мнению С. А. Велиева, в правосознании как в одной из форм общественного сознания необходимо выделять следующие четыре слоя: идеологию, систему знаний, обыденное (эмпирическое) сознание, эмоциональную сферу2. П. П. Осипов утверждает, что «при вынесении приговора судья выступает не столько в качестве юриста, знатока правовых норм, сколько в качестве политического деятеля, руководствующегося всей системой своего мировоззрения, и, прежде всего идеологическими и политическими взглядами и убеждениями»3. Поставим вопрос: допустимо ли такое? Соответствует ли образ судьи- «политического деятеля» образу объективного и беспристрастного арбитра? Ответ, полагаем, здесь очевиден.

После освещения проблемы формулирования критериев назначения справедливого наказания актуальным и неразрешенным остается лишь один вопрос, касающийся оценочной стороны понятия справедливости: в отношении кого она должна быть восстановлена? Прежде чем ответить на этот вопрос, солидаризируясь с мнением А. А. Мамедова, отметим, что «"погасить" в общественном и индивидуальном сознании причиненное преступлением зло невозможно, если мы будем ориентироваться в применении наказания исключительно на цели исправления и перевоспитания осужденного, т.е. применять наказание только "для него", а не "для нас"»4. В связи с этим выскажем предположение, что социальная справедливость назначения наказания должна рассматриваться в контексте учета интересов четырех сторон (субъектов): 1) потерпевшего от преступления; 2) осужденного; 3) общества; 4) государства. Заметим: интересы названных субъектов должны приниматься во внимание именно в том порядке, в котором они нами перечислены; это требование обусловлено объективно существующей и законодательно закрепленной иерархией прав и интересов указанных субъектов относительно друг друга. К большому сожалению, в настоящее время достаточное внимание

1Коган В.М. Правосознание в механизме уголовно-правового воздействия // Криминология и уголовная политика. - М., 1985. - С.51-53; Минаева Т.И. Роль

правосознания в период становления советского уголовного законодательства // Криминология и уголовная политика. - М., 1985. - С.53-55; Грошев А.В.

Функции правосознания в механизме уголовно-правового регулирования // Автореф. дис…д-ра юрид. наук. - Екатеринбург, 1997; Долгова А.И.

Правосознание как условие эффективности закона // Эффективность применения уголовного закона. - М., 1973. - С. 69-78; Кудрявцев В.Н.

Правосознание юриста (Об оценочных признаках) // Советская юстиция. - 1974. - №10. - С.3-4 и др.

2Велиев С.А. Принципы назначения наказания. – СПб., 2004 – С.321.

3Проблема комплексного изучения судебной деятельности по применению уголовно-правовых санкций / П.П. Осипов, В.Б. Никитин, Б.П. Кравцов и др. //

Комплексное изучение системы воздействия на преступность. - Л., 1978. - С.65-

4Мамедов А.А. Справедливость назначения наказания. – СПб., 2003. – С.27.

62

уделяется лишь одному аспекту справедливости — учету интересов виновного. В сложившейся ситуации в тени остаются интересы потерпевшего. Можно ли это назвать восстановлением социальной справедливости? Безусловно, нет! Статистика свидетельствует, что причиной основной массы преступлений в России являются конфликты частных интересов физических и юридических лиц. Так, преступления против общественной безопасности (без учета фактов хулиганства), экологические, против основ конституционного строя и безопасности государства, против государственной власти, против правосудия, порядка управления составляют всего 7,4% от всех преступлений1.

Мы полностью согласны с мнением Н. П. Мелешко и Е. Г. Тарло, что «в современных условиях, когда на первое место выдвинулись личные права и интересы человека и гражданина, а значит, и частная собственность, когда значительно возросло количество юридических лиц разной формы собственности, а значит, и количество споров между ними... необходимо переосмысление основных целей и задач уголовного правосудия, чтобы понятие "преступление и наказание" вытекало из неурегулированного правонарушения, при котором максимальная эффективность наказания сводилась бы к восстановлению ущемленных прав»2. На первое место, на наш взгляд, должны ставиться интересы пострадавшего от преступления, а весь уголовный процесс должен вестись, прежде всего, с целью восстановления его нарушенных прав. Между тем на сегодняшний момент мы наблюдаем явный дисбаланс положения потерпевшего и преступника в результате реализации наказания3. Полагаем, что человек, пострадавший от преступления, должен иметь возможность принимать активное участие в решении своих проблем, в том числе при восстановлении справедливости, и, если он считает, что для этого в отношении виновного должно быть применено наказание в виде лишения свободы, то суд должен учитывать данное мнение. Обратим

1Организованная преступность. – М., 1998. – С.262-269.

2Мелешко Н.П., Тарло Е.Г. Уголовно-правовые системы России и зарубежных стран (криминологические проблемы сравнительного правоведения, теории, законодательная и правоприменительная практика). – М., 2003. – С.187.

3Ситуация усугубляется еще и тем фактом, что по сути государство монополизировало право на возмещение ущерба, в соответствии с приданием преступлению публичного характера. Как ни горько это признавать, но потерпевший сегодня имеет не статус субъекта уголовно-правовых отношений, а выступает только в качестве признака состава преступления. Наказания, которые выражаются во взыскании с осужденного определенных денежных сумм (так называемые наказания возместительного характера), в существующем виде не позволяют компенсировать ущерб, нанесенный потерпевшему. Согласно действующему законодательству вся сумма, взыскиваемая при исполнении штрафа, исправительных работ или ограничения по военной службе, направляется в доход государства. Более подробно об этом см.: Дворянсков И.В. Эффективность альтернативных наказаний (Компенсационная модель). – М., 2004. – С.52.

63

внимание: именно учитывать, а не следовать ему. Однако также подчеркнем, что возмещение вреда здоровью, как легкого, так и более тяжкого, причиненного преступным посягательством, большинство пострадавших представляет скорее как денежную компенсацию, нежели как моральное удовлетворение от того, что преступник будет лишен свободы1.

В этой связи для нас будет иметь определенный интерес развернувшаяся в настоящее время в специальной литературе полемика о формах учета интересов потерпевшего в уголовном праве2. Предвосхитим ее анализ безусловно аксиоматичным тезисом о том, что уголовное право — это не только и даже не столько средство принуждения, а в первую очередь средство достижения социального согласия и социального компромисса. Противники «восстановительного подхода» к назначению наказания твердят о невозможности и даже о вредности привнесения «частного элемента» в уголовное право, традиционно относящееся к отраслям права публичного3. Подобная аргументация представляется нам малоубедительной. Известно, что определенный «частный элемент» всегда присутствовал и будет присутствовать в регулировании уголовно-правовых отношений. Свидетельство тому — существование в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве норм, ориентированных на частные интересы, например, выделение в УПК РФ категорий дел публичного, частно-публичного и частного обвинения, существование в УК норм, предусматривающих освобождение от уголовной ответственности в случае примирения с

1Такое переосмысление приоритетов наказания может произойти только при соответствующем понимании самого преступления. Преступление должно рассматриваться прежде всего как конфликт интересов конкретных физических и юридических лиц, а уже потом – как конфликт преступника и общества в целом. Это позволит сузить сферу вмешательства государства в частные интересы. Такое сужение сферы вмешательства послужит экономии государственных средств и необходимому упрощению громоздкой процедуры уголовного процесса.

2Кирпиченко Т.В., Тарбагаев А.Н. Проблемы уголовной политики: советский и зарубежный опыт // Правоведение. - 1990. - №6. - С.111; Сумачев А.В. Влияние волеизъявления потерпевшего на уголовную ответственность и наказание // Проблемы уголовной ответственности и наказания в условиях формирования правового государства. – Рязань, 1994. – С.71-76; Келина С.Г. Современные тенденции развития уголовного законодательства и уголовно-правовой теории // Современные тенденции развития уголовной политики и уголовного законодательства. – М., 1994. – С.42; Давыдова Е.В., Кибальник А.Г., Соломоненко И.Г. Примирение с потерпевшим в уголовном праве. – Ставрополь, 2002 и др.

3Современные тенденции развития уголовного законодательства и уголовноправовой теории // Государство и право. - 1994. - №6. – С.45; Красиков А.Н. Примирение с потерпевшим и согласие потерпевшего – «частный сектор» в публичном уголовном праве // Правоведение. - 1998. - №1.- С.178-180.

64

потерпевшим (ст.76 УК РФ), а также привлечение к уголовной ответственности по заявлению потерпевшего или с его согласия (примечание 2 к ст.201 УК РФ). Следовательно, вполне правомерно утверждать, что «частный элемент» уже достаточно долгое время играет вполне официальную роль в регулировании уголовно-правовых отношений. При этом названные институты демонстрируют действительно высокую эффективность и позволяют сделать вывод о возможности их более интенсивного использования в уголовном праве.

Как показывает изучение уголовных дел, суды в настоящее время все чаще и чаще при мотивировке наказаний ссылаются не только на обстоятельства, характеризующие поведение потерпевшего в тех случаях, когда оно в той или иной мере обусловило совершение преступления, но также и на мнение потерпевшего, скажем, относительно целесообразности смягчения наказания1. При этом точка зрения И. Фаргиева и В. Широкова2 о том, что учитывать мнение потерпевшего при назначении наказания нельзя, поскольку в противном случае происходит подчинение интересов закона субъективной позиции человека, который заинтересован в исходе дела, по крайней мере, малоубедительна, ибо один из аспектов справедливости заключается как раз в восстановлении прав лица, пострадавшего от преступления. Таким образом, есть определенный смысл в предложениях отдельных исследователей, предлагающих закрепить специальное правило об учете мнения потерпевшего от преступления3. Нам представляется, что придание подобному правилу ранга общего начала назначения наказания сомнительно, тогда как его закрепление в качестве одной из составляющих критерия оптимальности наказания либо специального правила, например, минимизирующего меру наказания, допустимо и вполне оправданно. Речь может идти, допустим, о применении при назначении наказания тех же правил, что и при установлении судом наличия по делу исключительных обстоятельств, т.е. правил, предусмотренных ст.64 УК РФ. Таким образом, мы полагаем, что в современном российском уголовном праве должен быть провозглашен приоритет именно восстановительного пра-

восудия (восстановительной юстиции)4. При этом следует помнить, что еще Г.

1Постановление президиума Московского городского суда от 18 июля 2002 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. — 2003. — № 4. — С. 15.

2Фаргиев И., Широков В. Оценка судом личности и поведения потерпевшего // Российская юстиция. - 1996. - №10. - С.48.

3Сидоров Б.В. Поведение потерпевших от преступления и уголовная ответственность // Автореф. дис....д-ра юрид. наук. - М., 1998. - 49 с.

4На наш взгляд, заслуживает особого внимания не только западный, но и российский опыт решения конфликта «преступник-жертва», представленный в Вестниках восстановительной юстиции, выпускаемых Общественным центром «Судебно-правовая реформа». См., например: Вестник восстановительной юстиции (перспективы для уголовной и ювенальной юстиции).Вып.1. – М., 2000; Вестник восстановительной юстиции (Россия: в начале движения). Вып.2.

65

М. Миньковский, рассматривая концептуальные положения современной уголовной политики, говорил о необходимости ориентироваться на удовлетворение, устранение или смягчение вреда, причиненного потерпевшему1. Данные теории восстановительного правосудия, примирения преступника с потерпевшим особенно популярны в современной западной науке.

– М., 2001; Восстановительное правосудие / Под общ. ред. И.Л. Петрухина. –

М., 2003. – С.13.

1 Демидов Ю.А., Энгельгард А.А. Обсуждение проблем уголовной политики //

Государство и право. - 1994. - №1. - С.145-148.

66

ГЛАВА 2. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ФОРМАЛИЗАЦИИ НАЗНАЧЕНИЯ НАКАЗАНИЯ

§ 1. Понятие, признаки и роль формализованной процедуры назначения наказания

Под управлением в широком смысле понимается общая функция системы, обеспечивающая реализацию программы ее деятельности. Нередко управлением называют и само управленческое воздействие, т.е. сам процесс управления программой или объектами1. В этом смысле процесс назначения наказания представляет собой не что иное, как процесс управления, а сам выбор меры наказания выступает объектом управления – управленческим решением. При таком понимании назначения наказания необходимо четко выделять следующие понятия данного процесса.

Цель управления — это желаемое, возможное и необходимое состояние объекта управления, которое должно быть достигнуто в результате принятия решения о назначении наказания. Процесс осознания и формулирования цели управления определяется как целеполагание и является одним из первых и важнейших элементов процесса управления. В сфере назначения уголовного наказания целеполагание осуществляется законодателем на стадии формулирования требований, предъявляемых к наказанию. В общем виде данное требование можно определить как назначение справедливого наказания. Методы управления — это способы целенаправленного воздействия на объект управления в целях поддержания его устойчивости в заданных рамках функционирования и в процессе перевода из одного состояния в другое. Принципы управления — это основные правила, основные требования, руководящие идеи, которой следуют субъекты при осуществлении управления. Они являются одной из основных форм сознательного использования объективных законов управления в практике. Законоуправление — это общие, существующие и необходимые связи, явления, изучаемые наукой управления. Следовательно, законоуправление в сфере назначения наказания — это общие, существующие и необходимые связи, явления, изучаемые теорией наказания в рамках общей доктрины уголовного права. При этом объективность таких законов по отношению к субъективным факторам управления процессом назначения наказания регламентирует взаимоотношения науки и искусства

1 Некоторые авторы в понятие «управление» включают не только целенаправленные управляющие воздействия, но и саму постановку цели, выработку политики, принятие решения. Другие связывают управление с упорядочением какого-либо многообразия или отождествляют понятие управления с понятием контроля, руководства. См.: Орлов А.И. Теория принятия решений. - М., 2005. – С.35.

67

назначения наказания. Функции управления — это своего рода «поля» управленческой деятельности, продукт процесса разделения и специализации труда в сфере управления процессом назначения наказания. Функциями управления процессом назначения наказания могут выступать формализация и алгоритмизация правил назначения наказания, обеспечение единства их применения (алгоритмизация деятельности по назначению наказания) и т.д.

Всю систему знаний об управлении процессом назначения наказания вполне допустимо назвать научными основами назначения наказания (теорией назначения наказания). В рамках данных основ следует изучать проблематику и методологию качественного и количественного оценивания объектов назначения наказания различной природы — преступного деяния и личности виновного. При этом, как нам представляется, основные усилия должны быть направлены не на повышение эффективности работы системы контроля и обнаружение с помощью кассационного и надзорного производства дефектов назначенного наказания, что мы наблюдаем ныне, а на выработку качественно нового подхода к назначению наказания, который позволит в принципе предупреждать вероятное возникновение подобных дефектов. Именно разработка и внедрение алгоритмического подхода к назначению наказания позволит исключить в дальнейшем появление значительной доли ошибок при осуществлении судопроизводства.

Принятие решения о назначении наказания есть задача. Процесс решения любой задачи возможно представить в виде упрощенной модели: «получение информации — анализ информации — принятие решения — выполнение решения». Основные составляющие этой модели — информация, получаемая субъектом («вход»), и принимаемое им решение («выход»). Обе указанные составляющие определяют уровень сложности решаемой задачи. Для оценки сложности используют принятое в психологии деление задач на три типа: стереотипные, диагностические и эвристические. Стереотипные задачи имеют решение и выполняются механически. Диагностические задачи требуют выбора оптимального варианта решения из нескольких уже имеющихся и дополнительной его корректировки. Эвристические задачи предполагают применение творческого подхода, поскольку не имеют аналогов. Согласно указанным определениям назначение справедливого наказания определенно относится к категории диагностических задач. С позиций теории информации можно сказать, что стереотипные задачи имеют жесткий алгоритм; диагностические — адаптивный; эвристические являются неалгоритмизированными. В конечном итоге это означает, что процесс назначения наказания можно формализовать (алгоритмизировать), однако полученный алгоритм будет обладать определенными адаптивными особенностями — требовать корректировки в процессе применения.

В процессе назначения наказания усматриваются два основных направления деятельности: с одной стороны, анализируется преступное поведение, т.е. фактическое основание назначения наказания, с другой — уголовный закон, являющийся юридическим основанием назначения наказания, соответствующего анализируемому преступному поведению. При этом

68

действия субъекта назначения наказания осуществляются в определенной последовательности, даже если он сам этого и не осознает. В литературе можно встретить указание на то, что узнавание, сличение различных объектов нередко происходит мгновенно (симультанно)1. Это характерно, в том числе, и для рассматриваемого нами процесса, где сопоставление воспринимаемой информации и осознаваемой модели как бы «сворачивается» и выдает немедленный результат. Иными словами, весь процесс происходит на уровне подсознания и только затем под уже готовое решение подводится необходимое обоснование. Осознается это субъектом назначения наказания или нет, но его деятельность состоит из целого ряда этапов, т.е. относительно обособленных упорядоченных стадий (частей, моментов), что, с точки зрения возможности конструирования нормативной модели назначения наказания и алгоритмизации самого рассматриваемого процесса, имеет принципиальное значение.

Алгоритм (от лат. algorithmi, algorismus) — это способ нахождения искомого результата2, способ решения вычислительных и других задач, точно предписывающий, как и в какой последовательности получить результат, однозначно определяемый исходными данными3. Алгоритмизация представляет собой этап решения задачи, состоящей в нахождении по формулировке задачи алгоритма ее решения4. Алгоритмы возникли одновременно с появлением математики. И вполне естественно, что они получили широкое распространение именно в области естественных наук. Однако на сегодняшний день процесс алгоритмизации позволяет наряду с численными алгоритмами конструировать и алгоритмы для нечисловых объектов, например, для логических выражений и лингвистических переменных, последовательностей произвольных символов и т.п. Связано это с развитием самой математики, а в первую очередь — так называемой нечеткой математики5, играющей главенствующую роль в теории принятия решений.

1Шехтер М.С. Психологические проблемы узнавания. - М., 1967. - С.40.

2Словарь экономических терминов [Электронный ресурс] / Сайт академических словарей. Российская экономическая академия им. Г.В. Плеханова. – М., 2003. – Режим доступа: http://dic.academic.ru/misc/econ_dict.nsf/ByID/NT00000B1A - Загл. с экрана.

3Современная энциклопедия [Электронный ресурс] / Сайт академических словарей. Российская экономическая академия им. Г.В. Плеханова. – М., 2003. –

Режим доступа: http://dic.academic.ru/misc/enc1p.nsf/ByID/NT00001046 - Загл. с

экрана.

4Большой энциклопедический словарь [Электронный ресурс] / Сайт академических словарей. Российская экономическая академия им. Г.В. Плеханова. – М., 2003. – Режим доступа: http://dic.academic.ru/misc/enc3p.nsf/ByID/NT0000C6E6 - Загл. с экрана.

5Нечеткая математика выступает средством преодоления разрыва между математическими моделями, методами, рассуждениями и принципами решения задач в областях, отличающихся низким уровнем достигнутой формализации, к коим, безусловно, относится и юриспруденция. В основе этой ветви математики

69

Алгоритмизация судебной деятельности осложняется многими факторами, в том числе и тем, что юридическая наука в настоящий момент еще не в полной мере использует достижения математики и кибернетики при работе с информационными данными. Понятие «правовая кибернетика», впервые сформулированное академиком А. И. Бергом1, получило широкое признание среди ученых и практиков. Однако на сегодняшний день в области материального уголовного права алгоритмы преимущественно находят применение лишь в исследованиях, касающихся создания моделей квалификации преступлений2. Имеются определенные разработки алгоритма принятия решения о назначении наказания на основе уголовно-процессуаль- ного закона. Данный алгоритм предложен Г. И. Загорским3. Он лишь в общей форме отражает задачи, решаемые при постановлении приговора, но, к сожалению, не касается правил рассмотрения материальных вопросов назначения наказания. Отдельные попытки обозначить направления конструирования уголовно-правовых алгоритмов назначения наказания предпринимались В. Л. Чубаревым4, В. Ф. Щепельковым5, А.И. Козулиным6, А. В. Ищенко7, А.А. Арямовым1, Л. Селезневым2. К сожалению, следует признать,

лежит понятие нечеткого множества, предполагающее использование в качестве основных элементов не чисел, а лингвистических переменных, примерами которых могут служить слова такого типа как величина опасности, степень строгости и т.п. См.: Заде Л. Понятие лингвистической переменной и его применение к принятию приближенных решений. – М., 1976. – С.4.

1Вопросы кибернетики и право / Отв. ред. В.Н. Кудрявцев. – М., 1967. –С.4.

2Аминов Д.И., Ревин В.П. Задачи, схемы и алгоритм квалификации по уголовному праву. Общая и особенная части. - М., 1999; Никонов В.А. Основы теории квалификации преступлений (алгоритмический подход). - Тюмень, 2001. – С.52; Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. – М., 1972. – С.214-226; Уголовное право. Общая и особенная части. Интенсивный полный курс в алгоритмах. - М., 2001; Дагель П.С., Михеев Р.И. Алгоритм установления вины // Уголовная ответственность и ее реализация. - Куйбышев, 1985. - С.26-37; Сборник алгоритмов по советскому уголовному праву / Под ред. Марцева А.И. - Омск, 1980 и др.

3Загорский Г.И. Судебное разбирательство по уголовному делу. – М., 1985. –

С.95-103.

4Чубарев В.Л. Общественная опасность преступления и наказание: (количественные методы изучения). - М., 1982.

5Щепельков В.Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты. –

М., 2003. – С.306

6Козулин А.И. Программирование решений о применении наказаний и других мер воздействия // Проблемы соц. законности. – Харьков, 1989. – Вып.24. – С. 109-113.

7Ищенко А.В. Назначение наказания по Уголовному кодексу Российской Федерации. – М., 2002. – С.35.

70