Раздел 12. Регулирование брачно-семейных отношений в международном частном праве.

Особенности правового регулирования брачно-семейных отношений международного характера.

Брачно-семейные отношения представляют собой комплекс сложных общественных взаимосвязей, с одной стороны, основанных на родстве или направленных на создание такого родства, с другой стороны, носящих имущественный характер и традиционно регулируемых нормами гражданского права.

В настоящее время брачно-семейные отношения все больше выходят за рамки одного государства, все больше заключается «иностранных» браков, либо брачные отношения имеют место на территории иностранного государства, иностранные граждане усыновляют детей или осуществляют над ними опеку и т.п. Таким образом, иностранный элемент в семейных отношениях может проявиться в:

1) иностранном гражданстве хотя бы одного из его участников;

2) отсутствии гражданства у хотя бы одного из участников;

3) проживании участников правоотношения за границей;

4) нахождении объекта прав за границей (например, нахождении за границей недвижимости, принадлежащей супругам);

5) локализации за границей юридического факта (например, заключении за границей брака).

Наличие в семейном отношении иностранного элемента, его связь по меньшей мере с двумя государствами (иностранных элементов может быть и несколько, например, в случае, когда один из супругов - гражданин Германии, проживают супруги в России, а во Франции находится принадлежащий им дом) приводят к вопросу о подлежащем применению семейном праве. Семейное право различных государств достаточно разнообразно регулирует отношения. Эти различия отражают национальные особенности и традиции, сложившиеся на протяжении многих лет и поэтому с трудом поддающиеся переменам. Так, по-разному решаются вопросы формы брака (различный порядок его заключения, признание или непризнание браков, заключенных по религиозным обрядам), условий заключения брака (неодинаковый брачный возраст, допустимость многоженства, запрет вступления в брак с иностранцами и т.п.), личных и имущественных отношений супругов, родителей и детей, порядка и условий усыновления. От того, право какого из государств (страны суда или того или иного иностранного государства) будет применено, может зависеть исход спора.

Определить, семейное право какого из затронутых государств должно быть применено, призваны коллизионные нормы, разрешающие коллизию между претендующими на регулирование, «сталкивающимися» законами. Устанавливая подлежащее применению право, коллизионные нормы в принципе не определяют конкретные права и обязанности сторон семейного правоотношения, а лишь отсылают к семейному праву того или иного государства, которое и должно урегулировать эти права и обязанности. Если, например, по спору о расторжении брака между супругами разного гражданства, проживающими в разных государствах, коллизионная норма отсылает к праву государства, где супруги имели последнее совместное место жительства, материальное семейное право именно этого государства будет определять условия расторжения брака.

Право, применимое к брачно-семейным отношениям с иностранным элементом, определяется различными коллизионными привязками:

- личный закон определяет, например, условия вступления в брак, имущественные отношения супругов и др.

• закон места заключения брака определяет форму брака, порядок его заключения;

• закон совместного проживания супругов определяет правоотношения между супругами (родителями и детьми);

• закон места нахождения имущества определяет имущественные отношения супругов;

• закон суда может быть применен при расторжении брака.

Понимание личного закона в отдельных странах различается: им считают либо закон гражданства (lex patriae), либо закон места жительства (lex domicilii). Как правило, применение lex domicilii наиболее распространено в странах англо-американского общего права (Великобритании, США, Канаде, Индии, в некоторых странах Латинской Америки), а lex patriae - в большинстве европейских стран, ряде стран Латинской Америки, странах СНГ и других. В некоторых странах применяется «смешанная» система, когда для регулирования привлекаются обе привязки. Во многих странах используется обобщающее понятие личного закона. В отношении личного закона могут применяться различные комбина­ции: закон гражданства мужа, закон гражданства жены, закон общего гражданства. Аналогичная ситуация складывается и при использовании закона места жительства. При этом некоторые вопросы, например, мате­риальные условия заключения брака, для каждого лица решаются инди­видуально: определяются или законом гражданства, или законом места жительства для каждого из вступающих в брак.

СК РФ не закрепляет общего понятия личного закона, а определяет подлежащее применению право по каждому виду семейных отношений. В настоящее время в коллизионном семейном праве России место привязки к российскому праву во многих нормах занимает привязка к закону страны гражданства лица. Связь с гражданством признана решающей при определении права, подлежащего применению к условиям заключения брака, к установлению отцовства, усыновлению. Содержащееся в СК РФ правило, определяющее право, подлежащее применению при наличии у лица нескольких иностранных гражданств (если закон предписывает применение закона страны гражданства), отличается от нормы п. 4 ст. 1195 ГК РФ, где установлено применение закона того из государств гражданства, где лицо имеет место жительства. Например, если гражданин Франции, имеющий также гражданство Германии и проживающий в Германии, заключает сделку, его гражданская дееспособность при заключении сделки, если эта дееспособность подчиняется закону его гражданства, будет определяться в России по закону Германии. Если же этот гражданин женится в Москве на российской гражданке, условия вступления его в брак могут быть подчинены по выбору этого лица германскому или французскому праву.

Наряду с lex patriae широко используется привязка к закону страны места жительства сторон, например, при определении личных неимущественных и имущественных прав и обязанностей супругов, а также родителей и детей. При этом вводятся и специфические привязки - к «совместному» или «последнему совместному» месту жительства и др. Критерии гражданства и места жительства иногда взаимно дополняют друг друга.

Законодательство некоторых государств применимое право определяют как право страны, с которой лицо наиболее тесно связано. Такое положение закреплено в § 3 Закона Кореи 2001 г. о международном частном праве, в ст. 23 Закона Швейцарии 1987 г. о международном частном праве. Например, п. 2 ст. 16 Закон Украины 2005 г. о международном частном праве считает определяющим право того из государств, с которым лицо имеет наиболее тесную связь, в частности, имеет место жительства или занимается основной деятельностью. Таким образом, место жительства рассматривается в Украине как одно из обстоятельств, свидетельствующих о тесной связи лица с государством.

Как отмечается в литературе, в последнее время в законодательстве некоторых государств отмечается тенденция к стремлению избежать определенной жесткости классических коллизионных норм путем применения более гибкого регулирования. Это проявляется в применении отсылки к праву, наиболее благоприятному для сторон. Идея эта восходит к предложению американских коллизионистов (Каверс, Карри и др.) руководствоваться при рассмотрении отношений с иностранным элементом и решении конкретных споров, возникших из таких отношений, не столько коллизионными нормами, сколько соображениями целесообразности и разумности с целью достижения наиболее справедливого результата. Чтобы оценить, право какой страны более благоприятно для стороны, приходится оценивать действующие в сравниваемых правопорядках материально-правовые нормы, что в принципе не свойственно коллизионному регулированию. Применение наиболее благоприятного права закреплено в некоторых законах (Австрии, Венгрии, Германии, Канадской провинции Квебек, Кореи, Украины и др.). Например, в § 46 Закона Венгрии 1979 г. о международном частном праве установлено, что правовое семейное положение ребенка - венгерского гражданина или ребенка, проживающего в Венгрии, а также действующие между ним и его родителями семейные отношения и обязанности по предоставлению содержания на него определяются по венгерскому праву, если оно более благоприятно для ребенка. Применение в сфере семейных отношений более благоприятного права предусматривается обычно в субсидиарном правиле, допускающем - в дополнение к общим правилам - применение права другого конкретно указанного государства. Речь не идет об отыскании судом наиболее благоприятного права среди неопределенного числа правопорядков. В семейном праве благоприятные условия создаются для защищаемого здесь в первую очередь субъекта - ребенка или другого лица, нуждающегося в материальной или иной помощи. Так что можно одновременно расценивать это и как защиту «слабой» стороны правоотношений - еще одной тенденции, проявляющейся в современном международном частном праве и имеющей особое значение в сфере договорных обязательств.

Необходимо также отметить, что законодательство некоторых государств в качестве коллизионной привязки при регулировании брачно-семейных отношений использует и принцип автономии воли сторон, т.е. применение к семейным отношениям закона, избранного самими сторонами (lex voluntatis). Так, например, п. 2 ст. 161 Семейного кодекса РФ предусматривает возможность при заключении брачного договора или соглашения об уплате супругами алиментов друг другу самостоятельно выбрать право. Однако следует учитывать, что закон автономии воли сторон, как правило, применяется лишь при регулировании отношений между супругами. В частности, такое регулирование имеет место в Австрии, Испании, Италии, Кореи, Португалии, Турции, Швейцарии, Эстонии, Японии. Единственное допускаемое в иностранных государствах расширение - это допущение выбора права супругами не только по имущественным, но и по личным отношениям, т.е. по любым «последствиям брака» (например, ст. 14 и 15 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению, ст. 60 и 61 Закона Украины о международном частном праве).

Брачно-семейные отношения в международном частном праве регулируются не только национальным законодательством, но и многосторонними и двусторонними договорами.

Первые конвенции в области регулирования брачно-семейных отношений были приняты еще в начале ХХ в.: Гаагская конвенция о браке 1902 г., Гаагская конвенция о разводе и разлучении 1902 г., Гаагская конвенция об опеке над малолетними 1902 г., Конвенция о попечительстве над несовершеннолетними 1905 г., Гаагская конвенция о личных и имущественных отношениях супругов 1905 г. Россия принимала активное участие в создании этих конвенций, но так и не подписала ни одну из них и не присоединилась впоследствии, хотя они продолжают действовать и сегодня.

Унификация регулирования брачно-семейных отношений затронула как коллизионные, так и материальные нормы. Унификации коллизионных норм посвящены: Конвенция о праве, применимом к режимам собственности супругов 1978 г., Конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам 1973 г., Конвенция об юрисдикции, применимом праве и признании решений об усыновлении 1965 г., Гаагская конвенция о законе, применимом к алиментным обязательствам в пользу детей 1956 г., Кодекс Бустаманте (действует только для стран Латинской Америки).

Коллизионные нормы также содержатся и в двусторонних договорах о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам. Однако в некоторых договорах этот институт урегулирован лишь частично, например, отсутствуют нормы, определяющие право, применимое к усыновлению, опеке или попечительству.

Среди основных конвенций, содержащих материально-правовые нормы, следует назвать Конвенцию о согласии на вступление в брак, брачном возрасте и регистрации браков 1962 г.; Конвенцию о при­знании разводов и решений о раздельном жительстве супругов 1974 г.; Конвенцию о заключении и признании действительности браков 1978 г.; Конвенцию о взыскании за границей алиментов 1956 г., Конвенцию о гражданских аспектах международного похищения детей 1980 г., Конвенцию о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления 1993 г.

РФ из всех указанных международных актах участ­вует лишь в Конвенции о согласии на вступление в брак, брач­ном возрасте и регистрации браков 1962 г., Конвенции о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления 1993 г.

Особенности правового регулирования брачно-семейных отношений с иностранным элементом проявляются в том, что каждое государство по- своему осуществляет такое регулирование. Это обусловлено национальными, социальными и религиозными факторами. И поскольку материально-правовые нормы разнообразны, то основными средствами нахождения необходимого правопорядка являются коллизионные.

Принципы брачно-семейных отношений.

Каждое государство самостоятельно устанавливает условия вступления в брак, порядок его оформления и т.п. Унифицированных актов, единообразно регулирующих брачно-семейные отношения не существует. Однако выработаны специальные принципы регулирования брачно-семейных отношений, которые все государства обязаны соблюдать.

Так, например, в области семейного права принципиальное значение имеют нормы ст. 12 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, ст. 16 Всеобщей декларации прав и свобод человека. В данных актах закрепляется, что мужчины и женщины, достигшие брачного возраста имеют право без всяких ограничений по признаку расы, национальности или религии вступать в брак и основывать семью. Акты о правах человека также закрепляют положение, в соответствии с которым супруги обладают равными правами и равной гражданско-правовой ответственностью в отношениях между собой и своими детьми в том, что касается вступления в брак, во время пребывания в браке и при его расторжении. Недопущение, в частности, дискриминации женщины в семейных отношениях и приоритет интересов детей, отраженные и в Конституции РФ, являются основополагающими принципами и в коллизионном семейном праве.

Кроме того, международные правовые акты в качестве принципов устанавливают то, что:

- брак может быть заключен только при свободном и полном согласии обоих вступающих в брак сторон;

- семья является естественной и основной ячейкой общества и имеет право на защиту со стороны общества и государства.

Заключение брака в МЧП.

Формы брака по праву различных государств.

Для многих национальных правовых систем характерным является избежание законодательного определения брака. В соответствии с общей правовой концепцией брак может считаться гражданско-правовым соглашением (договором), разновидностью партнерства или же добровольным союзом мужчины и женщины, вследствие чего между лицами, которые вступают в брак, устанавливаются особые брачные отношения.

При регистрации брака определяются форма брака, условия для заключения брака, выявляются препятствия к заключению брака. Условия заключения брака традиционно определяются личным законом лиц, вступающих в брак.

Конвенция о заключении и признании действительности браков 1978 г. предусматривает, что иностранное право при заключении брака можно не применять, только если применение иностранных норм явно не совместимо с публичным порядком государства, где заключается брак.

Условия регистрации брака делятся на материальные и формальные. Материальными считаются позитивные или негативные требования, с наличием или отсутствием которых связан вопрос о действительности брака (достижение брачного возраста, наличие дееспособности, отсутствие родственных связей).

Законодательство различных государств условиями для вступления в брак называет:

• достижение определенного возраста;

• согласие вступающих в брак;

• согласие третьих лиц.

Одним из условий вступления в брак является достижение брачного возраста. Конвенция о согласии на вступление в брак, брачном возрасте и регистрации браков устанавливает обязательства государства предусмотреть в своем внутреннем законодательстве минимальный возраст для вступления в брак, снижение которого возможно в интересах сторон только в качестве исключения по серьезным причинам. Обычным брачным возрастом является – 18 лет, например в РФ, Венгрии. Однако в других государствах может быть установлен разный брачный возраст для мужчин и для женщин. Так, во Франции брачный возраст мужчины – полные 18 лет, а женщины – полные 15 лет; гражданское законодательство Испании устанавливает, что не могут вступать в брак мужчины, не достигшие 14 лет и женщины, не достигшие 12 лет; в Англии вступление в брак возможно с 16 лет с согласия родителей и с 18 лет без согласия. В своем законодательстве государства также устанавливают и возможность заключения брака между лицами, не достигшими брачного возраста, то есть он может быть снижен. Как правило, такая возможность предусматривается при наличии серьезных оснований. Однако в таких ситуация выдается разрешение: во Франции – президентом республики, в Германии – опекунским советом, в Великобритании и США – судом, в Швейцарии – правительством кантона.

Брак несовершеннолетних разрешается только с согласия его законных представителей или опекунов.

Как уже отмечалось, одним из принципов брачных отношений является обоюдное согласие брачующихся на заключение брака. Данный принцип нашел свое отражение как в национальном законодательстве, так и в международных договорах. В частности, Французский гражданский кодекс прямо закрепляет «нет брака, если нет согласия» и для заключения брака достаточно формального выражения такого согласия. Согласие на вступление в брак в соответствии с Конвенцией о согласии на вступление в брак, брачном возрасте и регистрации браков 1962 г. выражается свободно и лично в присутствии представителя власти, имеющего права на оформление брака и свидетелей. Национальное законодательство предусматривает только согласие самих вступающих в брак. В редких случаях требуется согласие родителей (обычно, если брак заключается ранее установленного законом брачного возраста). В некоторых государствах, например, в Индии, для заключения брака с иностранцем требуется согласие компетентного органа власти.

Законодательство практически всех государств предусматривает, что бракосочетание совершается при обязательном присутствии сторон и при свидетелях.

Форма брака определяется местом его заключения, но Конвенция о согласии на вступление в брак, брачном возрасте и регистрации браков 1962 г. предусматривает, что все браки должны регистрироваться компетентным органом власти государства в соответствующем официальном реестре.

Государства можно разбить на три группы, в которых:

- правовые последствия порождает только гражданский брак (Германия, Франция, Швейцария, Япония);

- брак может быть заключен альтернативно либо в гражданской, либо в религиозной форме (Великобритания, Дания, Испания, Италия, Канада);

- существует только религиозная форма брака (Израиль, Ирак, Иран).

Существуют различные формы заключения брака:

1. Светская форма брака предполагает заключение брака в компетентных государственных органах (в органах записи гражданского состояния (ЗАГС), в мэриях, в судах или префектурах, в консульствах). Брак, заключенный в консульском или дипломатическом представительстве государства, называется консульским. Возможность заключения таких браков регулируется консульскими договорами между государствами. Обычно в этих договорах предусматривается, что консул заключает браки между гражданами представляемого государства. Однако некоторые договоры, например, между Россией и Турцией предусматривают возможность заключать смешанные браки гражданами договаривающихся государств. Если консул превышает свои полномочия, брак признается недействительным;

2. Религиозная форма брака, с последующей регистрацией в компетентных государственных органах или без таковой.

3. Фактический брак.

Как правило, законодательство устанавливает препятствия к заключению брака. Одним из таких препятствий является наличие другого брака. В большинстве государств проводится принцип моногамного брака. Так, Французский гражданский кодекс закрепляет, что нельзя заключить второй брак, не расторгнув первый. За нарушение данного предписания устанавливается уголовная ответственность.

Законодательство запрещает браки между лицами, находящимися в установленной степени родства. Во всех странах запрещены браки между родственниками по прямой восходящей и нисходящей линиями, между полнородными и неполнородными братьями и сестрами. Также препятствием может служить и боковое родство, в зависимости от его степени. Например, во Франции, США, Швейцарии запрещены браки между боковыми родственниками, находящимися в третьей степени родства. В Великобритании – четвертой, между двоюродными братьями и сестрами.

Запрещаются браки между усыновителями и усыновленными, в частности в Швейцарии и Франции, а в Германии такой брак прекращает отношения по усыновлению.

Еще одним препятствием является недееспособность. Законодательство некоторых государств запрещает заключать браки с лицами, страдающими заболеваниями, представляющими опасность для здоровья другого супруга. В частности, запрещается заключение браков с душевнобольными.

Одним из препятствий является невозможность для женщины вступления в брак в течении определенного времени после развода или смерти супруга.

Брак, заключенный в нарушение установленных законодательством условий, является либо абсолютно недействительным (ничтожным), либо относительно недействительным (оспоримым). Последствия признания брака недействительным могут быть неодинаковыми для сторон, которые в нем состояли. Если супруги добросовестно заблуждались относительно отсутствия препятствий к заключению брака, то такой брак все же порождает правовые последствия для супругов и детей, если же добросовестно заблуждалась одна сторона, то правовые последствия такой брак может иметь только лишь для нее.

Одной из проблем МЧП является признание действительности браков, заключенных за рубежом. Условия действительности регулируются международными договорами и внутренним правом государств. Так, Конвенция о заключении и признании действительности браков 1978 г. исходит из презумпции действительности браков, о заключении которых компетентным органом государства выдано свидетельство. Государство может отказать в признании действительности брака, если во время заключения брака:

1. один из супругов уже состоял в браке;

2. супруги были связаны кровным родством или путем усыновления по прямой линии, или как брат и сестра;

3. один из супругов не достиг брачного возраста или не получил необходимого разрешения;

4. один из супругов не имел умственных способностей дать согласие на вступление в брак;

5. один из супругов не согласился на брак свободно;

6. признание действительности брака явно не совместимо с публичным порядком государства.

В РФ условия признания браков, заключенных за пределами РФ, сформулированы в Семейном кодексе РФ. Браки, заключенные между гражданами РФ и иностранными гражданами или апатридами на территории другого государства, будут признаны действительными, если они не противоречат положениям ст. 14 Семейного кодекса РФ.

Законодательство некоторых государств предусматривает, что заключению брака может предшествовать обручение или оглашение. Публичное оглашение может быть осуществлено либо в церкви, либо путем вывешивания на установленный срок сообщения на видном месте на доме муниципалитета о предстоящем заключении брака. С момента оглашения, но до момента заключения брака в орган, в котором предстоит церемония, могут быть заявлены возражения против его заключения.

В Великобритании и США процедура может совершаться без процедуры оглашения, но по получении разрешения, выдаваемого церковными или гражданскими властями, ведающими регистрацией браков.

Обручение – это выражение предварительного согласия на вступление в брак. Правовыми последствиями данных институтов являются возможность взыскания потерпевшей стороной понесенных убытков (имущественного и морального вреда), в случае если заключение брака не произойдет.

Признание браков с иностранным элементом имеет важное значение в МЧП. Законодательство государств предъявляет разные требования к заключению браков. Брак, заключенный на территории одного государства, даже с соблюдением его законодательства, при изменении места жительства супругов иногда может быть признан недействительным в новом государстве. Таким образом возникают «хромающие» браки. Так, например, индийские граждане не могут вступать в браки с иностранцами, поэтому в Индии смешанные браки не регистрируются. Однако если подобный брак заключается на территории государства, где нет прямого запрета на смешанные браки, то это приведет к тому, то данный брак в Индии будет признан недействительным.

Расторжение брака в МЧП. Институт разлучения.

Бракоразводное законодательство иностранных государств отличается большим разнообразием. Одни государства позволяют расторжение брака в любой момент по желанию хотя бы одного из супругов, другие, наоборот требуют полного обоюдного согласия супругов, иначе в процесс вмешается судья, который будет устанавливать наличие или отсутствие семейных отношений. В Швеции, например, судья лишен права вмешиваться в развод. Он обязан развести супругов, не требуя никаких доказательств распада семьи, ограничиваясь постановлением о последствиях расторжения брака. Законодательство других государств, например, Испании, позволяет супругам расторгнуть брак после подтверждении определенного периода сепарации – разлучения супругов.

Одним из оснований для расторжения брака является взаимное согласие супругов (Франция, Австрия). Семейное законодательство государств не исключает расторжение брака и по требованию одного из супругов. Тем самым соблюдаются интересы каждого супруга, в случае супружеской неверности и окончательном распаде брака, когда супруги совместно не проживают. Например, законодательство Австрии в подобной ситуации допускает расторжение брака по желанию одного из супруга. В таком случае супруг, желающий расторгнуть брак, подает исковое заявление в суд, указав причину невозможности дальнейшей совместной жизни, обосновывая ее и доказывая вину супруга (ответчика) в создавшейся ситуации. В случае, если причину развода истец доказать не в состоянии, суд может иск отклонить. Вину супруга можно доказать, например, обвинив его в супружеской измене. Но право на расторжение брака по этой причине истец может потерять, если подаст заявление о разводе в суд по истечении 6-ти месяцев после того, как он узнал о факте измены. При получении такого иска ответчик имеет право заявить в суд о своем несогласии. В случае если заявление судом отклонено не будет, у него остается возможность доказать совиновность истца. Если ответчик согласен на расторжение брака, но считает виновным в создавшейся ситуации не себя, а супруга (истца), он имеет право подать встречный иск. Одним из последствий расторжения брака по этому основанию, является обязанность виновной стороны предоставить материальное содержание другой стороне.

Законодательство некоторых государств устанавливает ограничения на расторжение брака. Так, например, во Франции не возможно потребовать развод в течении первых шести месяцев брака, а также если супруг докажет, что развод будет иметь либо для него самого, с учетом, в частности, его возраста и продолжительности брака, либо для детей чрезвычайно суровые материальные или моральные последствия. В германском законодательстве расторжение брака не допускается, если супруги имеют малолетних совместных детей, для которых распад семьи означал бы депрессию или мог бы повлечь психическое расстройство.

Иногда расторжению брака предшествует институт разлучения. В настоящее время разлучение существует в большинстве западных стран и имеет различное значение. Оно является или суррогатом развода, или институтом, параллельным с разводом, или вспомогательным институтом для случаев, когда развод невозможен, или временной мерой иногда предшествующей разводу.

Решение о разлучении может быть принято по требованию одного из супругов. Либо по требованию одного из супругов оно преобразуется в решение о разводе (после определенного срока). Легальными основаниями разлучения являются: необоснованное оставление семейного очага, супружеская неверность, оскорбительное или издевательское поведение, любое серьезное или повторяющееся нарушение супружеских обязанностей.

Судебное решение о разлучении влечет приостановление совместной жизни супругов и прекращает возможность использовать имущество другого супруга в процессе бытового использования. Разлучение может быть прекращено примирением супругов, которые сообщают об этом судье. Однако судья вправе сохранить или изменить меры, принятые в отношении детей на период разлучения.

Разлучение не прекращает брак, но прекращает некоторые личные правоотношения между супругами, при этом определяется место их проживания, место проживания детей, определяется режим имущества, приобретенного в период разлучения. Компетентный орган определяет срок разлучения, по истечении которого проводится новое рассмотрение дела и принимается решение о сохранении брака или его расторжении. Супруги, находящие в разлучении, не могут вступить в новый брак.

Расторжение брака или решение о разлучении супругов, принятое в одном государстве, признается на территории других государств. Это предусматривается договорами, посвященными регулированию международного гражданского процесса, но существует и специальная Конвенция о признании разводов и решений о раздельном жительстве супругов 1970 г. В ней закрепляется общий принцип признания этих решений на территории всех договаривающихся государств. Кроме того, сформулированы основания отказа в признании таких решений:

1. если во время вынесения решения супруги были гражданами таких государств, законодательству которых развод не известен;

2. если ответчик не был уведомлен о возбуждении дела о разводе или раздельном жительстве или ему не была предоставлена достаточная возможность заявить о своих правах;

3. если решение не совместимо с предыдущим решением, устанавливающим брачный статус супругов;

4. признание явно не совместимо с публичным порядком государства.

Брак может быть расторгнут в суде или иных компетентных органах государства. В суде брак расторгается если иной порядок не предусмотрен, либо если отсутствует согласие на развод одного из супругов, а также в случае отсутствия соглашения между супругами. Расторжение брака в судебном порядке производится, если судом установлено, что дальнейшая совместная жизнь супругов и сохранение семьи невозможны.

Законодательством устанавливаются процессуальные основания (подача совместного или раздельного заявления) и материальные основания расторжения брака. Общей можно назвать норму, которая подтверждает раздельное проживание супругов в течение определенного периода времени, виновные действия одного из супругов, злоупотребление алкоголем и наркотиками. Однако в семейном законодательстве каждого государства существуют свои особенности. Например, Германским гражданским уложением предусмотрено, что брак, может быть, расторгнут, если он распался. Распавшимся брак считается, если супруги не живут вместе и нельзя ожидать восстановления семейной жизни. Предполагается, что брак распался, если супруги живут раздельно более года и оба настаивают на разводе или второй супруг согласен с требованием о разводе. Также предполагается, что брак распался, если супруги три года проживают раздельно.

Поскольку в рассматриваемых отношениях присутствует иностранный элемент, то необходимо определить применимое право. Расторжение брака может производиться по праву:

1. гражданства или места жительства каждого из супругов;

2. государств совместного проживания супругов, либо по последнему совместному месту жительству;

3. государства разводящихся супругов;

4. страны суда.

Во многих странах мира при расторжении брака применяется право страны, гражданами которой являются супруги, данный критерий, как правило, является главной коллизионной привязкой.

В то же время, можно выделить государства, в которых применимым правом будет закон гражданства одного из супругов и государства, в которых применимым правом будет закон гражданства обоих супругов. Например, ст. 18 Закона Республики Польша «Международное частное право» устанавливает, что расторжение брака регулируется законом государства, гражданами которого супруги были в момент предъявления иска. Также принцип «общего» гражданства закрепляется в кодексе «О лицах и семье» 1989 года Буркина-Фасо. Подобное регулирование осуществляется в Тунисе.

Иногда государства указывают не просто на применение закона гражданства, а на применение отечественного закона при наличии отечественного гражданства. В частности, в Венгрии применяется венгерский закон, если один из супругов является венгерским гражданином, но только в том случае, если личный закон супругов во время предъявления искового заявления различен. Вводный закон к германскому гражданскому уложению устанавливает, что расторжение брака регулируется правом, которое определяет общие последствия брака в момент возбуждения производства о расторжении брака. В случаях, когда согласно нормам данного права брак не может быть расторгнут, расторжение брака регулируется германским правом, если добивающийся развода супруг в этот момент является гражданином Германии или был им при заключении брака.

В некоторых государствах при расторжении применяется закон гражданства мужа. Например, в Египте развод, даваемый мужем жене, подчиняется закону гражданства мужа. В Объединенных Арабских Эмиратах талак (одностороннее внесудебное заявление мужа о разводе) регулируется законами государства, гражданином которого является муж на момент талака, а судебный развод правом государства, гражданином которого является муж на момент возбуждения дела. В Южной Корее также развод регулируется законом гражданства мужа, на момент когда возникли обстоятельства, которые вызвали развод.

Законодательство некоторых государств предусматривает возможность применения права каждого из супругов. Например, Венесуэльский закон «О международном частном праве» производит развод по праву места жительства супругов, а именно, развод и разлучение определяются правом места жительства супруга, который заявляет требование. Изменение места жительства заявляющего требование супруга влечет последствия только спустя один год после его прибытия на территорию какого-либо государства с намерением установить в нем (свое) обычное место пребывания.

Чаще всего, расторжение брака производится по праву государств совместного места проживания супругов, либо по последнему совместному месту жительства. Это правило содержится в законодательстве таких стран, как Польша, Венгрия, Испания, Италия, Буркина-Фасо. Однако закон совместного места проживания супругов либо последнего совместного места жительства применяется, если невозможно применить закон гражданства супругов.

В случае отсутствия совместного места жительства супругов возможно применение закона страны суда. В Эстонии при разводе применяется закон страны где находится орган производящий расторжение брака. Закон суда также может быть и главной коллизионной привязкой. Например, законодательством Китайской Народной Республики в отношении расторжения брака применяется право места нахождения суда, принявшего дело к рассмотрению.

Семейный кодекс Российской Федерации дает право гражданину Российской Федерации, проживающему за пределами территории Российской Федерации, расторгнуть брак с проживающим за пределами территории Российской Федерации супругом, независимо от его гражданства в суде Российской Федерации. Это правило направлено на защиту прав граждан Российской Федерации в тех случаях, когда брачно-семейное законодательство страны проживания предусматривает сложную процедуру расторжения брака или вообще не допускает развода. Расторжение брака между гражданами Российской Федерации и иностранными гражданами или лицами без гражданства, а также брака иностранных граждан между собой на территории Российской Федерации производится только по российскому законодательству.

Институт расторжения брака самым тесным образом связан с процессуальными вопросами: какой компетентный орган вправе произвести расторжение брака в каждом конкретном случае, в каком порядке рассматриваются споры между супругами при расторжении брака, какие вопросы решаются при расторжении брака и т.д. Международная подсудность может быть основана на разных критериях, таких как: гражданство, местонахождения ответчика, его физического "присутствия" на земле страны суда, общего места жительства, нахождения имущества.

Подавляющее большинство стран при определении подсудности используют принцип – гражданства участников правоотношений. Закон гражданства устанавливает, что если лица обладают гражданством одного государства, то брак, может быть расторгнут на территории этого государства.

При расторжении брака на территории одного государства в одних случаях достаточно наличия гражданства этого государства хотя бы у одного супруга. Например, в Чехии и Словакии расторжение брака регулируется законом 1963 года «О международном частном праве и процессе», который устанавливает в брачных делах (производство о расторжении брака путем развода, признании брака недействительным) суды Чехии и Словакии компетентны, если хотя бы один из супругов является чехословацким гражданином. Законом Италии признается юрисдикция итальянских судов, если хотя бы один из супругов является гражданином Италии.

Закон Австрии устанавливает исключительную (особую) подсудность споров из брачных правоотношений также в зависимости от наличия гражданства Австрии у хотя бы одного супруга. Однако при наличии такого гражданства внутренняя подсудность будет определяться на основе другого принципа – места жительства сторон.

В некоторых случаях дело о расторжении брака может быть принято судом к рассмотрению только тогда, когда оба супруга имеют национальное гражданство. Например, суды Франции осуществляют расторжение брака в случае, если и тот и другой супруг имеют французское гражданство.

В тех случаях, когда право общего гражданства супругов запрещает расторжение брака или подчиняет его чрезмерно суровым условиям, развод будет возможен только в том случае, если это будет предусматривать закон гражданства каждого супруга, например, законом Таиланда развод не может быть допущен сиамским судом, если только он не разрешен соответствующим законом гражданства каждого супруга.

Если невозможно применить принцип гражданства, то применению подлежит следующий критерий определения подсудности по расторжению брака, которым является закон места жительства участников правоотношений.

Международная подсудность может быть основана и на принципе обычного места нахождения ответчика. Примером, одной из таких стран применяющее указанный критерий является Грузия, законодательство которой устанавливает, что в случае, когда супруг, против которого возбуждено дело, обычное место нахождения имеет в Грузии, то международной компетенцией наделяются суды Грузии.

В некоторых государствах суды осуществляют расторжение брака исходя из принципа места заключения брака. Например, в Италии в отношении расторжения брака итальянская юрисдикция признается существующей, если брак заключен на территории Италии.

В современном законодательстве существует еще один критерий международной подсудности, который возможно обозначить как закон места происхождения супруга. Такое возможно в Швейцарии. Так, в соответствии с законом Швейцарии иски о разводе и об установлении режима раздельного проживания супругов рассматриваются судом по месту происхождения соответствующего супруга, если иск не может быть предъявлен в суд по месту жительства одного из супругов либо если нельзя разумно требовать, чтобы он был предъявлен в такой суд.

Имущественные и неимущественные отношения между супругами. Брачный договор: коллизионные вопросы, содержание, форма.

В большинстве стран только надлежащее оформление брака порождает правовые последствия для супругов, т.е. наличие прав и обязанностей: личных и имущественных.

Личным отношениям в законодательстве государств отводится меньше внимания, чем имущественным, так как в большинстве правовых систем действует принцип невмешательства в личные дела супругов.

Преимущественная часть личных отношений между супругами регулируется обычаями, нормами морали, брачным договором (контрактом). Законодательство ограничивается только регулированием вопросов выбора фамилии супругов, их обязанности совместного проживания, достижения совершеннолетия на время регистрации брака.

В настоящее время, правовое регулирование отношений между супругами исходит из принципа равенства мужа и жены. Например, ст. 213 Французского гражданского кодекса содержит правило, в соответствии с которым супруги вместе обеспечивают материальное и моральное руководство семьей. Такие же нормы содержатся в гражданских кодексах Германии, Швейцарии, Италии.

Особенности правового регулирования личных отношений супругов прослеживается в праве Великобритании и США. В частности, в законодательстве устанавливается, что супруги обязаны создать супружескую общность жизни – консорциум. Нарушение консорциума дает право на предъявление к лицу, по вине которого он нарушен, деликтного иска об утрате консорциума, поскольку покинутый супруг имеет право на общество и услуги жены.

Имущественные права и обязанности супругов довольно детально регламентируются в правовых системах государств. Это отношения по поводу режима имущества супругов, порядка управления им, предоставления материального содержания друг другу.

Для решения вопроса об имущественных отношениях, требуется сначала установить применимое право. Такого рода отношения могут регулироваться территориальным принципом, предполагающим, что все вопросы будут решаться по закону страны, где супруги проживали совместно.

Так, в настоящее время, статья 161 Семейного кодекса Российской Федерации устанавливает, что имущественные отношения супругов будут устанавливаться по закону страны:

- их совместного проживания;

- при раздельном проживании – по закону страны их последнего совместного места жительства.

В европейских странах преимущественно при регулировании имущественных отношений супругов применяется закон гражданства супругов. В случае отсутствия у супругов общего гражданства чаще всего применяется закон совместного места жительства.

В ряде стран законодательством предусмотрено применение закона государства суда, который используется, если невозможно применить закон гражданства и закон места жительства супругов. К таким государствам относится Венгрия. Указ Президиума Венгерской народной республики «О международном частном праве» гласит, что к имущественным отношениям супругов применяется закон, который во время рассмотрения дела является общим личным законом супругов. Если личный закон супругов во время рассмотрения дела различен, то следует применять их последний личный закон. При отсутствии последнего – закон государства, на территории которого супруги имели последнее общее место жительства. Если супруги не имели общего места жительства, то следует применять закон государства суда или другого органа власти, рассматривающего дело.

Среди многосторонних конвенций, регулирующих отношения супругов-иностранцев, следует выделить Международную конвенцию о коллизии законов относительно личных и имущественных отношений супругов 1905 г. Нормы Конвенции, регулирующие имущественные отношения, действуют только тогда, когда иное не предусмотрено предбрачным соглашением супругов. Иначе говоря, они носят диспозитивный характер. При отсутствии такого соглашения последствия брака в отношении владения и распоряжения имуществом супругов определяются национальным законом мужа в момент заключения брака.

При регулировании имущественных отношений Конвенция особое внимание уделяет брачному договору. В ст. 4 предусмотрено, что национальный закон супругов определяет, могут ли они во время брака заключить брачный договор либо отказаться от своего предбрачного соглашения или изменить его. Изменение, которое вследствие этого последует в режиме имущества супругов, не может иметь обратной силы в ущерб третьим лицам. В соответствии со ст. 5 действительность брачного договора и его последствия определяются национальным законом мужа, а форма брачного договора – или законом места, где он совершен, или национальным законом каждого из будущих супругов в момент заключения брака.

В 1978 года была подписана Конвенция о праве, применимом к режиму имущества супругов. Режим брачного имущества по Конвенции 1978 г. определяется национальным законом, избранным супругами перед вступлением в брак. При этом супруги могут сделать выбор в пользу одного из следующих законов:

1) закона государства, гражданство которого имеет один из супругов в момент этого избрания;

2) закона государства, на территории которого один из супругов имеет постоянное место жительства в момент избрания;

3) закона того государства, на территории которого один из супругов впервые получит постоянное местожительства после вступления в брак. Избранный таким образом закон применяется ко всей совокупности имущества супругов. Однако в отношении распоряжения всей или частью недвижимости супруги связаны законом места, где эта недвижимость находится.

В Конвенции содержится ряд принципиальных положений на случай, если супруги до вступления в брак не решили, что режим их брачного имущества будет определяться по внутреннему закону государства, на территории которого расположено их первое после брака постоянное местожительство.

Так, Конвенция предусматривает случаи, когда режим брачного имущества определяется только внутренним законом государства общего гражданства супругов. В период брака супруги могут подчинить режим своего имущества другому закону, чем тот, который применялся до этого: но они вправе избрать либо закон государства, гражданство которого имеет один из супругов в момент выбора, либо закон государства, на территории которого один из супругов имеет свое постоянное местожительство на момент выбора.

Если супруги не сделали выбора в пользу одного из законов и не заключили брачного контракта, то применению подлежит закон того государства, где расположено их постоянное местожительство, при условии, если после заключения брака это место жительства осваивалось ими более 10 лет. Для всех других случаев приоритет отдается закону того государства, гражданами которого супруги являются.

Право выбора применяемого закона должно быть специально оговорено или со всей определенностью проистекать из положений самого брачного контракта.

Супруги могут изменить регулирование права, применяемого к их имущественным правоотношениям, путем заключения брачного договора и определения права, применимого к этому брачному договору.

Общим принципом режима имущественных отношений между супругами является то право, которое избрали сами супруги, указав его в своем соглашении (брачном договоре). При этом следует учитывать, что каждое государство устанавливает свои условия по выбору применимого права для регулирования имущественных отношений между супругами.

В соответствии с п. 2 ст. 161 Семейного кодекса Российской Федерации супруги могут избрать законодательство, подлежащее применению для определения их прав и обязанностей в имущественных отношениях. Однако применение этого принципа в данных отношениях ограничено законодательно определенными рамками: супруги могут избрать законодательство, подлежащее применению в том случае, если они не имеют общего гражданства или совместного места жительства и только по вопросам соответствующих имущественных отношений.

В некоторых странах законодательством предусмотрена возможность выбора супругами применимого права, исходя из их места жительства, например, законодательством Швейцарии предоставлена возможность выбора супругами права государства в котором они оба имеют место жительства или будут иметь место жительства после заключения брака.

Законодательство государств по-разному подходит к проблеме раздела имущества при разводе. Как правило, раздел имущества супругов производится в зависимости от законного режима данного имущества, который устанавливается государством.

Чаще всего не подлежит разделу имущество, которое приобретено до вступления в брак, имущество которое удовлетворяет личные нужды супругов, например одежда, и имущество, полученное по безвозмездной сделке.

Хотя существуют и иные положения. Например, в Нидерландах, в отличие от большинства стран мира, личная собственность обоих супругов (имущество и долги) подчиняется с момента заключения брака юридическому режиму совместной семейной (супружеской) собственности.

Семейным законодательством большинства государств объектами собственности супругов являются движимые и недвижимые вещи, а также доходы каждого из супругов от трудовой деятельности, результатов интеллектуальной деятельности, приобретенные за счет общих доходов ценные бумаги, вклады и другие объекты.

Имущество супругов, подлежащее разделу, определяется исходя из того, что их собственность может быть раздельной или общей.

Имущественные отношения между супругами основаны на договорном или легальном режиме совместного имущества. Виды легальных режимов имущества – режим общности (Франция, Швейцария), режим раздельности (Великобритания, Федеративная республика Германии), режим отложенной собственности (Дания, Швеция, Норвегия). Выделяют еще и смешанный режим имущества супругов. Смешанный режим означает, что в период пребывания в браке супруги распоряжаются имуществом отдельно, а в случае развода это имущество становится общим и делится поровну.

Семейным законодательством предусматривается институт алиментных обязательств, под которыми понимаются средства на содержание, которые в предусмотренных законом случаях одни члены семьи обязаны выплачивать в пользу других членов семьи.

Можно сказать, что общим правилом в отношении алиментных обязательств является применение соответствующего закона постоянного места жительства лица обладающего правом на получение алиментов. Например, Вводный закон к Германскому гражданскому уложению устанавливает правило, в соответствии с которым к алиментным обязательствам применяется соответствующий материальный закон постоянного места жительства лица, обладающего правом на получение алиментов.

Коллизионные проблемы алиментных обязательств разрешаются и на основе применения права совместного места жительства супругов. Проблемы могут возникнуть при отсутствии совместного места жительства супругов. В подобных случаях применяется субсидиарное коллизионное начало – закон общего гражданства. При разном гражданстве супругов, не имеющих совместного места жительства, основным коллизионным началом выступает закон суда.

К алиментным отношениям разведенных супругов применяется и закон места расторжения брака (статут развода). Например, в Эстонии, обязанность предоставлять содержание разведенному супругу определяется законом, применимым к расторжению брака.

Алиментные обязательства регулируются не только на национальном, но и на универсальном международном уровне – Гаагская конвенция о праве применимом к алиментным обязательствам 1973 г. Данная конвенция регулирует алиментные обязательства во всей сфере семейного права. Согласно этой Конвенции, алиментные обязательства регулируются законом места постоянного жительства взыскателя алиментов. Если истец не может добиваться алиментов от плательщика по закону своего постоянного местожительства, то применяется общий для супругов национальный закон, а если и на этом основании получить алименты невозможно, то закон государства, в котором рассматривается дело. Но во всех случаях к процедуре развода применим закон государства, где такой развод совершается или признается. В таком же порядке реализуются алиментные обязательства между разводящимися супругами и пересмотр решений относительно этих обязательств. Аналогичное правило применяется и к случаям раздельного проживания супругов, недействительности или аннулирования брака.

Как правило, на получение алиментов после расторжения брака имеет право бывший супруг и несовершеннолетние дети.

Решение вопроса об алиментировании супругов возможно как в судебном порядке, так и по соглашению между супругами об уплате алиментов.

Таким образом, общей коллизионной нормой, определяющий применимое к имущественным отношениям право, является общий личный закон супругов. При разделе совместного имущества используются следующие привязки: закон гражданства, закон совместного места жительства, закон суда.

При регулировании алиментных обязательств имеет место многообразие используемых привязок, таких как: постоянное место жительства лица имеющего право на получение алиментов, закон общего гражданства супругов, закон гражданства лица обязанного предоставлять содержание, закон места расторжения брака.

Защита прав и интересов детей в международном частном праве.

Правоотношения между родителями и детьми определяются различными коллизионными нормами:

• законом совместного места жительства семьи;

• личным законом ребенка;

• личным законом обоих либо одного из родителей.

Происхождение ребенка устанавливается добровольно по совместному заявлению родителей или принудительно по заявлению одного из них.

Один из важных вопросов установления правового положения ребенка является определение его гражданства. Ребенок по рождению может получить гражданство либо по принципу крови (например, РФ), либо по принципу почвы (например, Великобритания, США). Если ребенок может приобрести несколько гражданств, то его гражданство определяется по соглашению родителей.

Изменение гражданства родителей обычно влечет за собой изменение гражданства ребенка. В некоторых странах ребенок следует за гражданством отца, а в некоторых – за гражданством матери.

Между родителями и детьми складываются личные имущественные и неимущественные отношения. Неимущественные отношения – это отношения по поводу воспитания ребенка. Имущественные отношения в основном складываются из обязанностей родителей содержать своих несовершеннолетних детей. Отказ родителя выполнять эту обязанность влечет за собой взыскание с него алиментов. Данные вопросы регулируются внутренним законодательством и международными договорами.

Совершеннолетние дети также обязаны заботиться о родителях. Если такая забота не проявляется, то нуждающиеся родители могут взыскать со своих совершеннолетних детей алименты. Данные правоотношения определяются как внутренним законодательством, так и международными договорами. Двусторонние договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам закрепляют основной коллизионный принцип, в соответствии с которым данные правоотношения определяются по законодательству страны совместного места жительства, при отсутствии совместного места жительства такие обязательства определяются законодательством государства, гражданином которого является лицо, претендующее на получение алиментов.

Обычно лицо, претендующее на алименты (ребенок или родитель), подает соответствующее заявление в компетентный орган, который выносит решение. Однако международным договором такой порядок может быть изменен. Например, Конвенция о взыскании алиментов за границей 1956 г. устанавливает, что истец подает заявление и относящиеся к делу документы в передаточную инстанцию своего государства, которое затем препровождает все документы в передаточную инстанцию государства ответчика, предварительно убедившись в том, что документы составлены в надлежащей форме. Кроме того, государство может назначить промежуточную инстанцию, которая, действуя в пределах полномочий, данных истцом, принимает от его имени все надлежащие меры для взыскания алиментов. Промежуточная инстанция держит передаточную инстанцию в курсе дела. Кроме того, государства, участвующие в конвенции, предоставляют денежным переводам, предназначенным для уплаты алиментов, высший приоритет.

Иностранное усыновление. Опека и попечительство.

Усыновление представляет собой правовой институт, призванный создать между родителем и усыновленным отношения, наиболее близкие к тем, которые возникают между родителями и родными детьми.

Под усыновлением, как способом защиты прав и интересов ребенка, следует понимать применяемую судом для реализации прав и интересов ребенка меру, заключающуюся в передаче ребенка на воспитание и содержание в семью в результате которой усыновленные дети и их потомство по отношению к усыновителям и их родственникам, а усыновители и их родственники по отношению к усыновленным детям и их потомству приравниваются в личных неимущественных и имущественных правах и обязанностях к родственникам по происхождению.

Субъектный состав усыновления (удочерения) может быть различным. Когда усыновитель (либо усыновители) и усыновляемый граждане одного государства, то и регулирование осуществляется правом одного государства, при условии что усыновление происходит в этом государстве – государстве гражданства участников правоотношения. Однако гражданство участников может не совпадать, что приводит к международному или иностранному усыновлению. Иностранный или международный характер усыновление приобретает в силу юридической связи данного отношения с несколькими правопорядками. Эта связь проявляется в том, что усыновитель (или усыновители) и усыновляемый могут быть иностранцами по отношению друг к другу, либо один из них может быть лицом, не имеющим какого либо гражданства и постоянно проживающим в пределах другого государства, либо факт усыновления имеет место за границей в соответствии с правопорядком иностранного государства. Таким образом, международное усыновление имеет место, если субъекты отношения имеют иностранное гражданство, либо их постоянное место жительство находится за рубежом, либо усыновление осуществляет суд или юрисдикционный орган иностранного государства и т.д., то есть к общественным отношениям, касающимся усыновления, добавляется иностранный элемент.

Говоря о специфике отношений, характеризующихся проявлением юридической связи с правом различных государств, следует подчеркнуть, что наличие в правоотношениях иностранного элемента всегда влечет за собой сложности, как в применении той или иной нормы, так и в выборе подлежащего применению права. Связь правоотношения с правопорядками нескольких государств порождает их столкновение, т.к. каждый из них по-своему претендует на регулирование правоотношений.

Коллизионные нормы, касающиеся установления усыновления (в том числе и его отмены), обычно объявляют решающим личный закон усыновителя. То есть для иностранных граждан-усыновителей определяющим является законодательство страны их гражданства, а в случае усыновления ребенка лицом без гражданства усыновление происходит в соответствии с законодательством государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства, на момент подачи заявления об усыновлении или об отмене усыновления. Такие коллизионные привязки содержит Закон Эстонии 1994 г. Об общих принципах Гражданского Кодекса, Закон Японии 1998 г. О применении законов, Закон Чехии 1963 г. О международном частном праве и процессе, Вводный закон Германии 1896 г. О международном частном праве, Федеральный Закон Австрии 1978 г. О международном частном праве, Закон Польши 1965 г. О международном частном праве, ст.165 СК РФ и др. Такой подход законодательства различных государств к решению данного вопроса объясняется тем, что ребенку, усыновленному иностранцем, предстоит покинуть свою страну и жить в государстве усыновителя, где в правовом отношении он должен быть надежно защищен. Соблюдение же при усыновлении иностранного законодательства (гражданами которого являются усыновители) позволяет обеспечить соответствующий правовой статус ребенка в этом государстве.

В случае усыновления ребенка супругами, являющимися гражданами разных государств, чаще используют кумуляцию коллизионных привязок, предусматривая, что усыновление должно удовлетворять требованиям обоих законодательств. Такое правило содержат двусторонние, а также многосторонний договоры о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенные РФ, а также внутреннее законодательство Чехии, Эстонии и др. Таким образом, общим правилом можно назвать личный закон усыновителя либо кумуляцию личного закона усыновителей. Однако этот вопрос может разрешаться и по-другому, например, в законодательстве Германии, в случае усыновления супругами (или супругом), усыновление (удочерение) подчиняется праву, которое является определяющим в отношении общих последствий брака. Указ Венгрии 1979 г. О международном частном праве (§44), содержит коллизионную привязку относительно правовых последствий усыновления, прекращения усыновления, как и в большинстве случаев определяя личный закон усыновителя. В случае же различия законов супругов-усыновителей, предлагается альтернатива: по последнему общему личному закону супругов, а если такового не имеется, по праву государства, на территории которого на момент усыновления (удочерения) или его прекращения имелось общее место жительства супругов, а при отсутствии такового, по праву того государства, суд или другой орган власти которого рассматривает дело. При таком разнообразии подходов может иметь место столкновение различных норм, появится так называемая положительная коллизия, т.е. на разрешение вопроса усыновления будет претендовать несколько различных правопорядков, что неизбежно повлечет сложности в выборе применимого материального права.

В двусторонних договорах о правовом статусе граждан постоянно проживающих на территории другого государства, заключенных РФ, также содержатся коллизионные правила, касающиеся вопроса международного усыновления. Такие двусторонние договоры Российская Федерация заключила в 1995 г. с Республикой Грузия, Туркменистаном, Киргизской Республикой. Ими установлено, что когда усыновителем является постоянный житель, а лицо, в отношении которого осуществляется усыновление или его отмена, является гражданином страны проживания постоянного жителя, усыновление или его отмена регулируются законодательством этой страны. Таким образом, эти нормы создают коллизионную привязку к стране постоянного проживания.

Необходимо также отметить, что коллизионные нормы, устанавливающие регулирование усыновления личным законом усыновителя (усыновителей), содержат, как правило, и оговорки о требованиях закона усыновляемого. В действующих в настоящее время договорах о правовой помощи содержатся нормы, согласно которым если усыновитель и усыновляемый являются гражданами разных государств, то необходимо получить разрешение на усыновление от компетентного органа государства, гражданином которого является усыновляемый (см., например п. 2 ст. 37 Минской конвенции). В национальном законодательстве различных государств также встречаются подобные нормы. Например, в Гражданском Кодексе Португалии 1966 г. закреплены положения, согласно которым должны соблюдаться требования закона усыновляемого, если в качестве условия для признания или усыновления личный закон признаваемого или усыновляемого требует согласия такового. Следует равным образом соблюдать требование согласия третьего лица, с которым заинтересованное лицо является связанным каким-либо правоотношением семейного и опекунского характера, если это проистекает из закона, регулирующего данное отношение. При усыновлении (удочерении) на территории РФ иностранными гражданами или лицами без гражданства ребенка, являющегося гражданином РФ, должны быть также соблюдены определенные требования СК РФ (п. 1 ст. 165 СК).

Существуют и принципиально другие подходы к регулированию международного усыновления. Обратную привязку, т.е. привязку к закону усыновляемого содержит, например, Гражданский Кодекс Канады 1991 г. (провинция Квебек). Согласно ему нормой домицилия ребенка (т.е. законом места проживания ребенка) регулируется получение согласия, возможность усыновления, а также и последствия усыновления.

В международном праве практикуется также и совокупное применение права усыновителя и усыновляемого. Например, кодекс Бустаманте 1928г. решает все вопросы, касающиеся усыновления, по личному закону каждого из заинтересованных лиц. При этом всем заинтересованным лицам в равной мере предоставлено право оспаривать усыновление в соответствии с положениями своего личного закона. Последствия усыновления регулируются личным законом усыновителя в отношении его имущества, а личным законом усыновленного – в отношении фамилии, прав и обязанностей, которые он сохраняет по отношению к своей родной семье, а также в отношении имущества усыновителя. Подобное смешение личных законов принято и внутренним законодательством разных стран: Гражданским Кодексом Греции 1940 г.; Кодексом международного частного права Туниса 1998 г.; Законом Румынии 1992 г. применительно к регулированию отношений международного частного права; Законом Турции 1982 г. О международном частном праве и международном гражданском процессе и др.

Согласно положениям Конвенции 1965 г. об юрисдикции, применимом праве и признании решений об усыновлении, юрисдикция о разрешении усыновления принадлежит: органам государства, в котором обычно проживает усыновитель (усыновители); органам власти государства, гражданином которого является усыновитель (усыновители). Общим правилом в отношении усыновления по рассматриваемой Конвенции является применение компетентными властями своего внутреннего закона. Однако это правило имеет изъятия: орган, обладающий юрисдикцией в силу обычного места жительства, должен учитывать любое положение о запрещении усыновления, содержащееся в национальном законе усыновителя (усыновителей), если применение такого запрещения предусмотрено законодательством государства гражданства усыновителей при ратификации Конвенции. А также в отношении вопроса о согласии и консультациях применяется закон гражданства ребенка, иных чем те, которые касаются усыновителя, его семьи, либо его или ее супруга (ст.5). Согласно Конвенции отмена усыновления возможна по любым основаниям, предусмотренным законом государства, компетентным решать этот вопрос.

В 1993г. появляется универсальный договор, посвященный международному усыновлению и разрешающий более широкий круг проблем. Это Конвенция о защите детей и сотрудничестве в области международного усыновления, принятая в Гааге. Российская Федерация подписала эту Конвенций в 2000 г., однако, на данный момент, еще не ратифицировала ее.

Для того чтобы упорядочить процесс подбора детей и усыновления, Конвенция предлагает ратифицирующим ее государствам создать центральный государственный орган, который следил бы за соблюдением положений Конвенции, а также осуществлял методическое руководство деятельности по усыновлению. Также этот центральный орган должен осуществлять контакты с центральными органами других стран-участниц. Вместе они должны сотрудничать друг с другом и развивать сотрудничество между компетентными властями в своих государствах в области защиты детей. Согласно ст. 6, рассматриваемой Конвенции, в федеративных государствах допускается создание нескольких центральных органов, уточнять территориальный или личный объем их функций, однако в этом случае указывается центральный орган, которому может быть адресовано любое сообщение для передачи соответствующему центральному органу в пределах этого государства. Оперативную деятельность по усыновлению предлагается поручать организациям некоммерческого характера, которые компетентны выполнять такую работу и прошли государственную аккредитацию во всех договаривающихся государствах, где эта организация осуществляет свою деятельность, а также там, где она зарегистрирована. Конвенцией также предусмотрены условия, при которых может быть принято решение в государстве происхождения о том, что ребенок должен быть доверен предполагаемым приемным родителям. В Конвенции закреплено положение о том, что принимаются все необходимые шаги для получения ребенком разрешения покидать государство происхождения, въезжать и постоянно проживать в принимающем государстве центральными органами обоих государств. Предусматриваются меры в случае нарушения наилучших интересов ребенка при передаче ребенка предполагаемым родителям до установления усыновления, если требуется испытательный срок. В Конвенции урегулированы возможные столкновения различных правовых подходов к последствиям усыновления, в частности, существованию правоотношений между кровными родителями и ребенком. Кроме того, закреплены условия признания усыновления, а также условия отказа в признании, оговорено и внутреннее содержание признания усыновления и т.д.

Процедура иностранного усыновления

Компетенция органов различных государств по рассмотрению вопросов усыновления устанавливается международными договорами.

Конвенция об юрисдикции, применимом праве и признании решений об усыновлении определяет для стран-участниц органы которым принадлежит юрисдикция о разрешении усыновления. Из анализа норм этой конвенции можно сделать вывод о том, что выносить решение о установлении усыновления может, как страна происхождения (либо проживания) ребенка, так и страна гражданства (либо проживания) усыновителя. Однако одновременно предусматривается прерогатива государства места жительства (нахождения) усыновляемого ребенка по производству дела.

В Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенной в рамках СНГ, установлено правило, в соответствии с которым выносить решение об усыновлении или его отмене компетентно учреждение государства, гражданином которой является усыновитель в момент подачи заявления об усыновлении или его отмене. В случае усыновления супругами, имеющими разное гражданство, компетентно учреждение стороны, на территории которой супруги имеют или имели последнее совместное место жительства или место пребывания (п. 4 ст. 37 Минской конвенции). Аналогичные нормы содержат и двусторонние договоры о правовой помощи, заключенные РФ.

Компетенция государственных органов по поводу усыновления устанавливается и в национальном законодательстве. Необходимо отметить, что наиболее общей тенденцией в развитии международного частного права в области иностранного усыновления стало судебное производство соответствующих дел. Согласно, например, Закону Финляндии об усыновлении 1979 г. его порядок разделяется на два этапа – консультации и подтверждение усыновления решением суда. В Шотландии по Закону 1978 г. суд соответствующей юрисдикции по заявлению усыновителей выносит приказ о передаче им родительских прав и обязанностей. Усыновление детей – граждан соответствующих стран Балтии гражданами иностранных государств производится: в Литве – по решению Вильнюсского окружного суда; усыновление не допускается, если от проживающей в Литве семьи (семейства) поступило ходатайство о передачи ребенка на воспитание и содержание; в Латвии – по предварительному разрешению министра юстиции и только в случае, когда в Латвии не возможно обеспечить воспитание ребенка в семье и надлежащий уход за ним; в Эстонии – с согласия министра социальных вопросов, в случае усыновления гражданина Эстонии лицом, не проживающим в Эстонии. В Российской Федерации с 1996 г. также установлен судебный порядок рассмотрения дел данной категории.

В то же время в РФ защита прав и интересов детей в случае, если они остались без попечения родителей, возлагается на органы опеки и попечительства (ст. 121 СК). Такими органами являются органы местного самоуправления. Они выявляют детей, оставшихся без попечения родителей, ведут учет таких детей и исходя из конкретных обстоятельств утраты попечения родителей избирают формы устройства таких детей. Деятельность других, кроме органов опеки и попечительства, юридических и физических лиц по выявлению и устройству детей, оставшихся без попечения родителей, законом не допускается. В компетенцию органа опеки и попечительства по месту жительства (нахождения) ребенка также входит представление в суд заключения об обоснованности усыновления и его соответствии интересам усыновляемого ребенка с указанием сведений о факте личного общения усыновителей (усыновителя) с усыновляемым ребенком.

Сведения о детях, оставшихся без попечения родителей, а также о лицах, желающих усыновить ребенка в РФ содержаться в государственном банке данных о детях. Государственный банк данных – это совокупность информационных ресурсов, сформированных на уровне субъектов РФ (региональный банк данных о детях) и на федеральном уровне (федеральный банк данных о детях). Формируют региональный и федеральный банки данных о детях соответственно региональный и федеральный операторы банка данных. Федеральным оператором банка данных является Министерство образования РФ, а региональный оператор – орган исполнительной власти субъекта РФ, который организует устройство детей, оставшихся без попечения родителей. Предоставляют сведения для формирования регионального банка данных органы опеки и попечительства, а для федерального банка данных о детях – региональные операторы по истечении сроков, установленных СК РФ.

Желая усыновить ребенка, заинтересованное лицо обращается в компетентный орган государства с заявлением. Уже на этой стадии возможный усыновитель знает, какого ребенка он будет усыновлять. Во многих государствах действуют специальные органы или некоммерческие организации, которые занимаются подбором детей для иностранного усыновления.

Согласно законодательству РФ, представлять интересы граждан РФ, постоянно проживающих за пределами территории РФ, иностранных граждан или лиц без гражданства в целях подбора и передачи детей на усыновление, а также осуществлять иную не коммерческую деятельность по защите их прав на территории РФ может специально уполномоченный иностранным государством орган или организация по усыновлению детей через свои представительства. Представительства иностранных организаций представляют в установленном порядке в соответствующий орган исполнительной власти субъекта РФ или Министерство образования РФ документы кандидатов в усыновители, проживающих на территории государства местонахождения иностранной организации, для подбора ребенка на усыновление, а также в суд для установления усыновления. Также эти представительства получают направления для кандидатов в усыновители на подбор ребенка в установленном порядке, организуют прием и размещение кандидатов в усыновители, оказывают необходимую помощь в оформлении усыновления, а также осуществляют иную деятельность по представительству интересов кандидатов в усыновители на территории РФ, разрешенную законодательством РФ. Представительства иностранных организаций направляют в соответствующий орган исполнительной власти субъекта РФ отчеты об условиях жизни и воспитания детей в семьях усыновителей, подготовленные компетентным органом государства, на территории которого проживает усыновленный ребенок. Открываются такие представительства в установленном законодательством РФ порядке.

Правительством РФ на Министерство образования возложен контроль за выполнением условий аккредитации представительствами органов и организаций иностранных государств при осуществлении деятельности в области усыновления (удочерения) детей на территории РФ. Решение об аккредитации представительства иностранной организации (отказе в аккредитации, ее досрочном прекращении или продлении ее срока) принимает Министерство образования РФ по согласованию с министерством иностранных дел РФ, Министерством внутренних дел РФ, Министерством юстиции РФ, Министерством здравоохранения РФ и Министерством труда и социального развития РФ. Указанные федеральные органы исполнительной власти проводят проверку деятельности иностранных организаций в пределах своей компетенции и представляют в министерство образования РФ заключения о возможности аккредитации представительств иностранных организаций.

Усыновление в суде проходит несколько стадий. В качестве первой следует выделить подачу заявления. Согласно ст. 125 СК, усыновление производится судом по заявлению лиц (лица), желающих усыновить ребенка, в порядке особого производства по правилам, предусмотренным ГПК РФ. Граждане РФ, постоянно проживающие за пределами территории РФ, иностранные граждане или лица без гражданства, желающие усыновить ребенка, являющегося гражданином РФ, подают заявление об усыновлении в суд субъекта РФ по месту жительства или месту нахождения усыновляемого ребенка (ст. 269 ГПК РФ).

Для подтверждения того, что усыновитель отвечает необходимым требованиям, он должен предъявить в суд определенные документы. Перечень этих документов в РФ установлен ГПК, а также Приказом Министерства образования о документах, представляемых при усыновлении детей иностранными гражданами.

Типичными документами можно назвать:

1) Заявление об усыновлении. К содержанию заявления предъявляются определенные требования. Так, по законодательству РФ оно должно содержать заявления каждого усыновителя с просьбой об усыновлении ребенка, в котором должны быть указаны фамилия, имя, отчество заявителей и их адрес, обстоятельства, обосновывающие просьбу об усыновлении ребенка, просьбу об изменении фамилии, имени, отчества, места и даты его рождения. А также фамилия имя отчество, дата рождения и пол усыновляемого ребенка, сведения о родителях ребенка, наличие у него братьев и сестер;

2) заключение об условиях жизни и быта (включая биографические данные, состав семьи, наличие детей у кандидатов в усыновители и другие сведения), произведенного компетентным органом страны проживания кандидатов в усыновители;

3) копия лицензии агентства (если заключение дано частным агентством);

4) документ о доходах (справка с места работы, из банка);

5) медицинское заключение на каждого кандидата в усыновители;

6) документ, выданный компетентным органом страны проживания кандидатов в усыновители, подтверждающий их право на усыновление ребенка;

7) разрешение компетентного органа соответствующего государства на въезд усыновляемого ребенка в это государство и его постоянное жительство на территории этого государства;

8) копия свидетельства о браке, если усыновляет только один из супругов - письменное согласия другого;

9) документ, подтверждающий право пользования жилым помещением или право собственности на жилое помещение;

10) документ о постановке на учет гражданина в качестве кандидата в усыновители;

11) копии паспортов усыновителей.

Все документы усыновителей – иностранных граждан должны быть легализованы в установленном порядке. Если страны являются участниками Гаагской конвенции, отменяющей требования легализации иностранных официальных документов 1961 г., то все представленные документы должны быть удостоверены компетентным органом страны, в которой документ был совершен, посредством проставления на каждый документ апостиля. Также странами СНГ в 1993 г. была подписана Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, в соответствии с которой документы, выданные официальными властями одной договаривающейся стороны, рассматриваются как официальные и пользуются на территории другой договаривающейся стороны доказательной силой официальных документов без какого-либо удостоверения, т.е. без легализации.

Еще одно требование к представляемым документам, которое должно соблюдаться – после легализации или удостоверения посредством проставления апостиля документы должны быть переведены на русский язык и перевод нотариально удостоверен в консульском учреждении Российской Федерации либо в органах нотариата на территории Российской Федерации.

Следующая стадия – досудебная подготовка дела об установлении усыновлении. На этой стадии судья обязывает органы опеки и попечительства по месту жительства или месту нахождения усыновляемого ребенка представить в суд заключение об обоснованности и о соответствии усыновления интересам усыновляемого ребенка. Согласно ст. 272 ГПК РФ к заключению органа опеки и попечительства должны быть приложены следующие документы:

1) акт обследования условий жизни усыновителей (усыновителя);

2) свидетельство о рождении усыновляемого ребенка;

3) медицинское заключение о состоянии здоровья, о физическом и об умственном развитии усыновляемого ребенка;

4) согласие усыновляемого ребенка, достигшего возраста десяти лет, на усыновление, а также на возможные изменения его имени, отчества, фамилии и запись усыновителей (усыновителя) в качестве его родителей;

5) согласие родителей ребенка на его усыновление, при усыновлении ребенка родителей, не достигших возраста шестнадцати лет, также согласие их законных представителей, а при отсутствии законных представителей согласие органа опеки и попечительства, за исключением определенных случаев;

6) согласие на усыновление ребенка его опекуна (попечителя), приемных родителей или руководителя учреждения, в котором находится ребенок, оставшийся без попечения родителей;

7) при усыновлении ребенка гражданами РФ, постоянно проживающими за пределами территории Российской Федерации, иностранными гражданами или лицами без гражданства, не являющимися родственниками ребенка, документ, подтверждающий наличие сведений об усыновляемом ребенке в государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей, а также документы, подтверждающие невозможность передачи ребенка на воспитание в семью граждан Российской Федерации или на усыновление родственниками ребенка независимо от гражданства и места жительства этих родственников.

Заявление об усыновлении в РФ, согласно ст. 273 ГПК рассматривается в закрытом судебном заседании с обязательным участием усыновителей (усыновителя), представителя органа опеки и попечительства, прокурора, ребенка (если он достиг 14 лет).

Усыновление (удочерение), в том числе отмена усыновления, на территории РФ иностранными гражданами или лицами без гражданства ребенка, являющегося гражданином РФ, производится в соответствии с законодательством государства, гражданином которого является усыновитель (либо в котором усыновитель имеет постоянное место жительства) на момент подачи заявления об усыновлении (ст. 165 СК). Таким образом, еще одним важным аспектом рассмотрения дела о международном усыновлении является необходимость изучения судьей или другим компетентным должностным лицом иностранного законодательства. Основной проблемой в данной ситуации можно назвать отсутствие переведенных на язык суда правовых актов иностранных государств.

Суд, рассмотрев заявление об усыновлении, принимает решение, которым удовлетворяет просьбу усыновителей (усыновителя) об усыновлении ребенка или отказывает в ее удовлетворении. При удовлетворении просьбы об усыновлении суд признает ребенка усыновленным конкретными лицами (лицом) и указывает в решении суда все данные об усыновленном и усыновителях (усыновителе), необходимые для государственной регистрации усыновления в органах записи актов гражданского состояния. При этом в Эстонии усыновитель записывается в акте о рождении усыновляемого в качестве родителя, тогда как в Латвии и Литве такая запись производиться по ходатайству усыновителей. По нормам РФ суд может отказать в части удовлетворения просьбы усыновителей (усыновителя) о записи их в качестве родителей (родителя) ребенка в записи акта о его рождении, а также об изменении даты и места рождения ребенка (ст. 274 ГПК РФ). Также на суде лежит обязанность в течение трех дней со дня вступления в законную силу решения суда об установлении усыновления ребенка направить выписку из этого решения в орган записи актов гражданского состояния по месту вынесения решения (ст. 125 СК РФ).

При удовлетворении заявления об усыновлении права и обязанности усыновителей (усыновителя) и усыновленного ребенка устанавливаются со дня вступления решения суда в законную силу об усыновлении ребенка.

Правовая природа усыновления в большинстве стран состоит в полном приравнивании усыновленного ребенка в личных и имущественных правах и обязан­ностях к родным детям усыновителя на основании произведенного в соответствии с требованиями закона усыновления. Юридический акт усыновления устанавливает как для усыновителя (и его родственни­ков), так и для усыновленного (и его потомства) права и обязанности, предусмотренные законом в отношении родителей и детей, связанных кровным родством.

Законодательствами государств предусматривается возможность отмены усыновления или признание его недействительным. В Литве и Латвии усыновление может быть отменено только со дня вступления в законную силу решения суда о его отмене. В Эстонии возможно признание усыновления недействительным, и будет признано оно таковым с момента установления. Отмене же усыновление не подлежит, но по определенным основаниям предусмотрено лишение усыновителей родительских прав, причем последующее восстановление родительских прав усыновителей исключено. В РФ отмена усыновления прекращается со дня вступления в законную силу решения суда об отмене усыновления ребенка (ст. 140 СК РФ).

Наряду с усыновлением существуют такие формы устройства детей как: опека, попечительство, приемная семья. Если рассматривать институты опеки и попечительства по российскому законодательству только применительно к детям, то опека устанавливается над малолетними детьми (до 14 лет), а попечительство устанавливается над несовершеннолетними в возрасте от 14 до 18 лет, т.е. над теми, кто не может сам защищать свои права. Данные положения аналогичны, закрепленным в законодательстве большинства государств.

Опека и попечительство устанавливаются по праву страны опекаемого либо по закону суда. В законодательстве зарубежных стран опека назначается в отношении несовершеннолетних детей, потерявших родителей, или если родители лишены родительских прав либо дееспособности и не могут представлять несовершеннолетнего в имущественных и личных неимущественных отношениях.

Опекуны могут назначаться:

• опекунским советом;

• судом;

• семейным советом;

• другими компетентными органами.