Раздел 7. Источники права международной торговли.

Международные двусторонние торговые договоры как источник регулирования внешнеторговых отношений.

Как отмечается в литературе первые специальные международные торговые договоры появились в XVII веке. В процессе развития международных экономических отношений сложились некоторые принципы и институты, относящиеся к регулированию экономических взаимоотношений государств. В частности к таким принципам относят: принцип равных возможностей, режим открытых дверей, режим наибольшего благоприятствования, национальный режим, режим недискриминации и др. Появление новых форм международного экономического и научно-технического сотрудничества в XIX-XX веках вызвало к жизни новые виды договоров (соглашения о товарообороте и платежах, клиринговые, по вопросам транспорта, связи, промышленной собственности и др.), а также создание многочисленных международных экономических и научно-технических организаций.

Двусторонние торговые договоры – это международные договоры, предметом которых являются не только межгосударственные отношения в области регулирования взаимной торговли между странами, но и торговые отношения, в которые вступают физические и юридические лица договаривающихся государств. Основная цель таких договоров – установить условия такой торговли. При этом государства могут устанавливать как обязательства для себя, так и нормы, подлежащие исполнению физическими и юридическими лицами.

У РФ есть торговые соглашения со многими странами: Австрией, Израилем, Ираном, Польшей, США и другими. Эти договоры имеют разные названия, но так или иначе посвящены торговому сотрудничеству между государствами. В договорах предусматривается режим торговли, чаще всего режим наибольшего благоприятствования. В соответствии с этими договорами могут устанавливаться форма и порядок расчетов, валюта платежа. Кроме того, практически все договоры предусматривают, что торговля осуществляется в соответствии со сложившимися мировыми ценами на конкретные товары. Устанавливаются виды торговых сделок и сферы сотрудничества, включая разрешение осуществлять встречную торговлю. Договоры регулируют также порядок разрешения споров в области внешней торговли, предпочтение отдается арбитражному порядку. В некоторых договорах устанавливаются таможенные и налоговые льготы. Предусматриваются меры защиты экономики договаривающихся государств, например, от демпинга. Кроме того, определяется контингент товаров, разрешенных для свободной торговли; товаров, торговля которыми осуществляется в пределах установленных квот, товаров, запрещенных во взаимной торговле.

Многосторонние конвенции в области международной торговли.

Регулирование внешнеторговой деятельности осуществляется многосторонними международными договорами. Основными из них являются Конвенция 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, Конвенция 1986 г. о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, Конвенция 1974 г. об исковой давности в международной купле-продаже товаров.

Наиболее унифицированным актом в области регулирования международных торговых отношений является Венская конвенция 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров. Конвенция закрепляет понятие «международная купля-продажа», в частности, под сделками международной купли-продажи понимают сделки, заключенные между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах. При этом конвенция не применяется:

- к сделкам, предметом которых являются товары, приобретенные для личного, семейного или бытового использования (но если продавец не знал, что товары приобретаются для личных нужд, то конвенция применяется).

- к сделкам, предметом которых является электроэнергия, воздушные и морские суда, включая суда на воздушных подушках.

- если предметом сделки является товары, реализуемые в порядке исполнительного производства или иным образом в силу закона.

- если предметом являются ценные бумаги.

- к сделкам, заключаемым на аукционах.

Нормы конвенции в основном носят диспозитивный характер. Если стороны контракта считают неприменимыми положения конвенции, они могут формулировать условия самостоятельно. На основании ст. 6 стороны могут исключить применение конвенции в их отношениях.

Конвенция закрепляет положения относительно формы сделки. Так, ст. 11 устанавливает, что сделка может быть заключена как в устной, так и в письменной форме. Однако нормы ст. 12 содержат положение, в соответствии с которым если законодательство одной из сторон предусматривает только письменную форму, то данная сделка не может быть заключена в устной форме.

Основные положения Конвенции направлены на регулирование порядка заключения и исполнения сделок международной купли-продажи. Прежде всего, внимание уделяется заключению договора путем обмена офертой и акцептом. Статьи 14 – 18 содержат правила относительно оферты. В соответствии с положениями данных статей оферта может быть отзывная и безотзывная, вступает в силу с момента ее получения адресатом. На основании норм ст. 18 можно сделать вывод, что акцепт может быть только явно выраженным, то есть молчание или бездействие сами по себе не являются акцептом. Акцепт считается вступившим в силу с момента получения согласия оферентом.

В соответствии с конвенцией местом заключения сделки будет место получения акцепта.

Нормы конвенции предусматривают, что контракт признается заключенным, если он содержит минимум условий:

• наименование сторон;

• обозначение товара;

• количество товара;

• цена товара или порядок ее определения.

Помимо этого предусмотрены меры защиты продавца и покупателя в случае неисполнения контрагентом условий договора, включая возмещение ущерба, в том числе и упущенной выгоды.

В конвенции предусмотрены обстоятельства освобождающие стороны от ответственности за неисполнение договора. Таковыми называются обстоятельства, находящиеся вне контроля сторон.

Венская конвенция регулирует отношения сторон по контракту международной купли-продажи и в том случае, когда коммерческое предприятие зарубежного партнера российского предпринимателя находится в государстве, не участвующем в конвенции (Великобритания, Япония, Индия), но при условии, что применимым правом к контракту будет являться право государства-участника конвенции.

В 1986 г. была принята Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров. Конвенция применяется к договорам купли-продажи, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах. Она применяется к купле-продаже судов водного и воздушного транспорта, судов на воздушной подушке, электроэнергии. Применимым правом будет право, выбранное сторонами, в соответствии с автономией воли сторон. Но соглашение о применимом праве должно быть прямо выражено в контракте или должно явно демонстрироваться условиями договора и поведением сторон. При этом стороны могут подчинить весь контракт или его часть и другому праву. Если стороны не определили применимое право в контракте, то применяться будет:

- право государства, где находится коммерческое предприятие продавца, либо

- право государства, где имеет свое коммерческое предприятие покупатель, если:

• в этом государстве велись переговоры, и договор был заключен сторонами, находившимися в этом государстве; или

• договор прямо предусматривает, что продавец должен выполнить свое обязательство, доставив товары в это государство; или

• договор был заключен на условиях, определенных главным образом покупателем, и в ответ на приглашение, направленное этим покупателем другим лицам, участвующим в торгах (объявление о торгах), либо

- право государства, с которым отношения сторон наиболее тесно связаны.

Применимое право регулирует, как правило, толкование договора; права и обязательства сторон и исполнение договора; момент приобретения покупателем права на продукты, плоды и доходы, связанные с товарами; момент перехода на покупателя риска в отношении товаров; действительность и юридическую силу положений о сохранении права собственности на товары в отношениях между сторонами; последствия неисполнения договора, включая виды убытков, за которые может быть получена компенсация, без ущерба, однако, для процессуальных норм суда; различные способы погашения обязательств, а также сроки приобретательной и исковой давности; последствия ничтожности или недействительности договора.

Вопросы исковой давности урегулированы Нью-Йоркской конвенцией об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. Нормы данной конвенции применяются к сделкам международной купли-продажи товаров, заключенных между сторонами, коммерческие предприятия которых в момент заключения сделки находились в разных государствах. В ст. 3 закреплено положение, на основании которого стороны могут исключить свои отношения из од действия ее норм, прямо указав на это. В целом сфера применения Нью-Йоркской конвенции совпадает с Венской конвенцией 1980 г.

Положения об исковой давности не применяются к требованиям, основанным на:

- причинении смерти или повреждении здоровья лица;

- ядерном ущербе, причиненном проданными товарами;

- залоге, ипотеке или ином обеспечении вещного характера;

- решении или постановлении, вынесенном в результате рассмотрения спора;

- документе, по которому может быть осуществлено принудительное исполнение в соответствии с законами того места, где испрашивается такое исполнение;

- чеке, переводном или простом векселе.

Конвенция предусматривает общий срок исковой давности – 4 года, исчисляемый со дня возникновения права на иск, которое считают возникшим в день, когда имело место нарушение договора. Право на иск, вытекающее из дефекта или иного несоответствия товара условиям договора, возникает со дня фактической передачи товара покупателю или его отказа от принятия товара. А право на иск, основанное на обмане, совершенном до либо во время заключения договора или во время его исполнения, возникает со дня, когда обман был или разумно мог быть обнаружен.

В статье 13 Конвенции предусматривается, что течение срока исковой давности может прерываться, если кредитор совершает действие, которое по праву страны суда, где возбуждается дело, рассматривается как возбуждение судебного разбирательства против должника или как предъявление требования в ходе ранее начатого судебного разбирательства против должника с целью получения удовлетворения или признания этого требования. Кроме того, прервать течение срока исковой давности можно в случае, если спор между сторонами должен рассматриваться в арбитраже, на основе арбитражного соглашения.

По общему правилу, в соответствии со ст. 22 срок исковой давности не может быть изменен соглашением сторон. Однако п.2 ст. 22 закрепляет право должника продлить срок исковой давности, путем письменного заявления кредитору. В любом случае он истекает не позднее 10 лет, со дня, когда началось его течение.

Не региональном уровне, также заключаются международные договоры с целью унификации правового регулирования внешнеторговой деятельности. Так, в 1980 г. была принята Конвенция о праве, применимом к договорным (контрактным) обязательствам. Ее целью является унификация норм международного частного права в рамках Европейских Сообществ. Конвенция имеет обязательную силу, только для государств, ратифицировавших ее. Статья 2 устанавливает, что любое право, указанное в Конвенции применяется, независимо от того, является ли оно правом договаривающегося государства. Кроме того, в одном из совместных заявлений, государства выражают желание, чтобы институты ЕС при осуществлении их полномочий старались по возможности принимать нормы о выборе права, которые на сколько это возможно, были бы совместимы с нормами настоящей конвенции.

В целом Конвенция 1980 г. применяется к любым контрактным обязательствам, за исключением контрактных обязательств в отношении:

- завещаний и наследования;

- прав на собственность, возникающих из супружеских отношений;

- прав и обязанностей, возникающих из семенных и родственных отношений;

- обязательств по ценным бумагам;

- арбитражным соглашениям;

- корпоративным обязательствам;

- агентским отношениям;

- контрактам страхования и др.

В Конвенции прямо не указывается право, применимое к договорным обязательствам, а лишь устанавливается право выбора сторонами применимого права, т.е. закрепляется привязка lex voluntatis.

Статья 4 устанавливает правило определения применимого права при отсутствии выбора сторонами. В соответствии с положениями данной статьи в такой ситуации должно применяться право страны, с которой контракт или его часть наиболее тесно связан (т.е. право применяется либо ко всему контракту, либо к его части). Исходя из п. 2 ст. 4 наиболее тесная связь контракта определяется со страной его исполнителя (местонахождение, основное место деятельности, либо местонахождение административного центра).

Конвенция применяется к некоторым потребительским контрактам, в частности, к контрактам, предметом которых является поставка товаров или оказание услуг, или контракт о предоставлении кредита. Необходимо отметить, что п. 2 ст. 5 Конвенции предусматривает, что, несмотря на право, выбранное сторонами в соответствии с нормами данного договора, потребитель в случае необходимости может защитить свои права в соответствии с императивными нормами права страны, в которой он имеет свое постоянное местожительства.

В соответствии со ст. 6 Конвенции к трудовым обязательствам при отсутствии выбора права применяется право страны, в которой работник обычно занимается трудовой деятельностью во исполнение контракта (то есть место выполнение трудовых обязательств).

На основании ст. 10 применимое право к контракту регулирует толкование, исполнение, последствия нарушения, включая возмещение ущерба, аннулирование обязательств, срок исковой давности, последствия аннулирования контракта.

Кроме того, нормы конвенции закрепляют правило о непризнании обратной отсылки, возможность применение оговорки о публичном порядке.

Итак, основная цель Конвенции заключается в унификации норм о применимом праве к некоторым контрактным обязательствам.

Обычаи международной торговли.

Одним из источников регулирования внешнеторговой деятельности выступает обычай. Международный торговый обычай является особым видом правового обычая. Несмотря на то, что по удельному весу и значимости обычаи уступают внутригосударственному законодательству и международным договорам, однако в целом ряде случаев именно они незаменимы в качестве правового регулятора. Особенно велико значение международных обычаев при проведении расчетных и гарантийных банковских операций, при осуществлении международных коммерческих сделок, при выполнении международных морских перевозок.

Анализируя определение обычая, можно заметить, что во многих источниках обращается внимание на значение фактора времени для образования обычая. Действительно, для этого необходим известный промежуток времени, и в этом состоит его характерная черта. Однако верно и то, что срок может существенным образом разниться в каждом конкретном случае и не обязательно быть длительным. Само по себе длительное соблюдение какого-либо правила на практике еще не констатирует его в качестве обычного. Важно, чтобы данное правило стало постоянно соблюдаться на практике в подавляющем большинстве случаев, приобрело единообразный характер, что может произойти не обязательно на протяжении значительного отрезка времени.

Кроме того, следует выделить и другой критерий обычая, обозначаемый по-разному: «систематическое применение», «постоянная и неуклонная повторяемость», «устойчивость» и т.д., то есть необходимость его постоянного применения или соблюдения.

В литературе указывается, что под торговым обычаем надлежит понимать сложившееся в торговом обороте единообразное правило, заключающее в себе совершенно определенное положение по вопросу, которого оно касается. Так, если обычай касается, например, толкования договорного условия, предусматривающего, что то или иное обязательство по сделке должно быть исполнено «около середины месяца», то правило, являющееся обычаем, должно заключать в себе совершенно бесспорное обозначение периода времени, соответствующего понятию «около середины месяца». В связи с этим в качестве примера можно указать на обычай, принятый в советских портах, согласно которому условие «около середины месяца» считается как условие, обязывающее выполнить соответствующее обязательство в период времени, начинающийся 11 числа и заканчивающийся 20 числа указанного в сделке месяца.

Некоторые авторы отмечают, что обычаю должны быт присущи такие признаки, как ясность и определенность содержания, единообразный характер и общепризнанность. Однако такое понимание обычая является весьма спорным и не полным. Так, И.С. Зыкин отмечает, что вряд ли целесообразно указывать в качестве неотъемлемого признака обычая его определенность. Данное требование относится скорее к доказыванию наличия обычая, к самому факту его существования, ибо если какая-либо практика не носит определенного характера, имеются основания полагать, что обычай в данной сфере отношений вообще отсутствует. Например, С.И. Вильянский относил к числу признаков обычая именно его неопределенность. Не совсем верным представляется требование совершенной ясности обычая, не допускающим противоречивого его истолкования и, следовательно, исключающим возможность возникновения спора по поводу определения содержания обычая. Природа обычая такова, что нельзя исключать такую возможность. К тому же этот признак обычая в значительной степени перекрывается более существенным его признаком, таким как единообразие. Суть этого признака состоит в том, что обычай должен быть единственным в данной области отношений, носить характер общего правила. Это единообразие может иметь место лишь тогда, когда соответствующее правило соблюдается в подавляющем большинстве случаев. Наконец, требование общепризнанности обычая означает, что то или иное правило, для того чтобы получить значение торгового обычая, должно признаваться в практике торговых отношений в качестве действующего и иметь постоянное применение в той области отношений, к которой такое правило относится. Таким образом, с учетом изложенного можно определить торговый обычай как правило, сложившееся в сфере внешней торговли на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений.

Л.А.Лунц отмечал, что следует различать такие обычаи, которые действительно могут быть названы унифицированными международными нормами, и обычаи, которые применяются во внешней (международной) торговле, но вследствие национальных особенностей не могут быть названы нормами международного характера, а являются, по существу, национальными обычаями, применяемыми к сделкам в тех случаях, когда в силу коллизионной нормы подлежит применению данное национальное право.

Исследуя вопрос о том, как образуются международные торговые обычаи, Д.Ф. Рамзайцев писал, что торговые обычаи, имеющие применение в международном торговом обороте, возникли в качестве обычаев, принятых при осуществлении торговых операций на территории отдельных стран. Применяемые в отдельных странах обычаи, касающиеся международной торговли, могут быть подразделены на обычаи, имеющие своим предметом специальное отношение к внешнеторговым сделка, т.е. обычаи, касающиеся исключительно операций по экспорту и импорту, и на обычаи, могущие иметь применение как в отношении внешнеторговых сделок, так и в отношении сделок во внутренней торговле данной страны. Ввиду того, что принятые в отдельных странах торговые обычаи касаются однородных по своему содержанию отношений, эти обычаи в отдельных случаях имеют значительное сходство и даже частично совпадают между собой. Вследствие такого совпадения и сходства в содержании принятых в отдельных странах обычаев возникло понятие международного торгового обычая.

Зарождение обычая международной торговли происходит вне национальных правовых норм, когда последние вследствие «инерции» оказываются непригодными для новых условий торговли, т.е. сначала может иметь место образование определенной практики международной торговли по конкретному вопросу. Последующее санкционирование, восприятие соответствующим образом без отклонений такой международной практики в ряде государств дает основание говорить о возникновении международного торгового обычая.

Важную роль в формировании обычного правила играют суды и арбитражи. Непризнание судом или арбитражем существования обычного правила может воспрепятствовать дальнейшему становлению соответствующей практики как обычая. И, наоборот, констатация судом или арбитражем наличия какой-либо практики может во многом способствовать дальнейшему становлению обычая. Немаловажное значение при этом играет и авторитет судебного органа, рассматривающего вопрос о наличии и допустимости применения обычного правила.

Поскольку обычные правила тесно связаны с договорными отношениями, то и их возникновение наиболее вероятно по вопросам, которые охватываются договором или могут в принципе быть предметом договоренности сторон, то есть в той сфере, в которой участникам делового оборота предоставлена возможность самим урегулировать свои отношения в рамках закона. В этих пределах может наблюдаться некоторое пересечение положений судебной и арбитражной практики с обычными правилами. Сложившееся в процессе единообразного повторения общественных отношений обычное правило подкрепляется судебной и арбитражной практикой, его воспринявшей. Положения, выработанные судами и арбитражами, могут оказывать воздействие на общественные отношения, способствовать их единообразию. Это влияние не обязательно ограничивается рамками вынесенных решений. Как обычное правило для своего применения должно быть «освоено» в процессе деятельности судов и арбитражей, так и последние должны сообразовываться с реалиями практики, понимаемой не только в смысле повторяемости судебных решений.

При определении возможности использования обычных правил для регламентации отношений по сделкам в международной торговле возникает вопрос, следует ли это делать через призму применимого национального права или же обычаи сами по себе могут регулировать данные отношения вне связи с применимым правом?

Этот вопрос неоднозначно решается в доктрине и на практике. Предлагается представить применяемые в сфере международного торгового права обычные правила в качестве наднациональных, «автономных», правил, для применения которых вроде бы неважно признание их государствами и которые могут регулировать отношения по сделкам в международной торговле независимо от норм применимого национального права.

В теории обычай междуна­родной торговли рассматривает либо как воплощение гипотетического межнационального или наднационального правопорядка, отличного и независимого как от национальных правовых систем, так и от международного публичного права. Вторая теория трактует такие обычные правила, как чисто контрактные нормы, применение которых зависит от наличия отсылки к ним в договоре, т.е. по сути дела, как обыкновения, выдвигая тезис, что данные правила могут служить основой для возникновения так называемых саморегулирующих контрактов, контрактов «без законов» (cont­racts sans loi), регулируемых только волеизъявлением сторон.

В соответствии с первой разновидностью «автономной» теории функции ар­битража формулируют следующим образом: перед арбитрами в междуна­родной торговле стоит задача разрешения торговых споров не в соот­ветствии с правом той или иной страны, в основном неприспособленным к нуждам торговли, а в соответствии с присущими ей нормами, которые формируются обычным путем в рамках международного сообщества деловых людей и которые образуют своего рода по-настоящему международное торговое право или «вненациональное» право.

Что же касается второй разновидности этой тео­рии, то в ее обосновании лежит то, что обыкновения, общие условия и типовые договорные формы позволяют почти исчерпывающим образом урегулировать отношения по той или иной сделке в международной торговле. Признавая, однако, что сторо­ны по договору не могут избежать применения императивных норм применимого права и что даже арбитры, действующие в качестве «дру­жеских посредников», обязаны соблюдать принципы «публичного по­рядка», они заявляют, что такие ограничения не должны распростра­няться на отношения по международной торговле. Логика их рассуж­дений такова: поскольку стороны по сделке могут избежать примене­ния какого-либо национального права, то они вправе исключить применение вообще на­ционального права любого государства и сами определить, каким образом им регулировать свои отношения.

Очевидно, что последняя теория является ошибочной. При всем значении обычных правил для международной торговли, они все же носят в значительной степени фрагментарный характер. Необходимо также помнить, что заключенный между сторонами контракт должен соответствовать императивным нормам применимого права.

Однако особые возражения вызывают попытки конструировать систему обычных норм международной торговли в отрыве от признания их соответствующими государствами. Вопрос о том, санкционирован та­кой обычай тем или иным государством или нет, последователями «автономной» теории, как правило, даже не поднимается.

Как справедливо указывают чехословацкие авторы, утверждение о возникновении и существовании самостоятельного автономного и в значительной степени независимого от нормотворческой деятельности государств права международной торговли необходимо принимать с определенными оговорками, продиктованными принципиальным мне­нием о том, что никакое право по существу не может возникнуть без нормотворческой деятельности государств.

Необходимо также учитывать существование обычаев и обыкновений по-разному регулирующих сходные правоотношения. Кроме того, в литературе продолжает оставаться нерешенным до конца вопрос о соотношении обычая и обыкновения во внешней торговле.

Авторы, затрагивающие проблемы природы обыкновения, подчеркивают, как правило, что оно не является правовой нормой. Так, Г.К. Дмитриева обращает внимание на то, что под обычаями понимаются единообразные устойчивые правила, сложившиеся в практике, но не имеющие обязательной юридической силы. Но исходя из строго формальной юридической терминологии, данное определение относится не к обычаям, а к обыкновениям, так как под обычаем в юридической науке понимается тоже единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но обладающее обязательной юридической силой. Различие между двумя понятиями содержатся в их юридической природе: обычай - это юридическая норма, а обыкновение - не юридическая. Поэтому и механизм их применения разный. Однако, как указывает Г.К. Дмитриева, в_; мировой практике термин обычай международной торговли используют для обозначения сложившихся в практике устойчивых правил, не являющихся юридическими нормами. Когда же нуж­но подчеркнуть, что применяемое правило является юридически обязательным, говорят о правовом обычае. Термин обычай международной торговли - обобщающий, охватывающий все применимые в международной торговле правила не юридического характера.

Можно предположить, что обыкновение может применяться, если стороны по сделке знали или должны были знать о его существовании, обычай же как норма права подлежит применению, независимо от знания его сторонами. Знание обыкновений контрагентам необходимо для их применения потому, что обыкновения считаются входящими в состав волеизъявлений сторон. Обыкновение подлежит применению, если в договоре содержится ссылка на него, либо когда договор позволяет предположить намерение сторон руководствоваться тем или иным обыкновением.

В качестве субсидиарного критерия различия правового обычая и обыкновения можно указать на то, что обыкновение не обязательно должно столь же единообразно и постоянно соблюдаться, как правовой обычай. Для применения обыкновения вполне достаточно, чтобы стороны по договору знали о его существовании и имели намерение им руководствоваться.

Таким образом, термин «обычай» в широком значении применяется в отечественной литературе для обозначения сложившихся на практике правил, как являющихся нормами права (правовыми обычаями), так и не являющихся таковыми. Под этот термин в данном случае подпадает и понятие обыкновения.

В зарубежной литературе общие условия и типовые контракты, иногда отождествляются с обычаями и обыкновениями. Конечно, первые могут отражать вторые, равно как и способствовать их формированию. Однако это не означает, что любая типовая проформа непременно является воплощением обычных правил и ее положения могут автоматически применяться в качестве таковых. Поэтому сама по себе ссылка в процессе рассмотрения спора на условие, включенное в формуляр, не служит достаточным доказательством принятых обычаев и обыкновений. И даже если такое доказательство с учетом всей совокупности обстоятельств (в том числе степени фактического использования типовой проформы в деловом обороте) и принимается во внимание арбитражем или судом, представляется более точным говорить о применении именно соответствующего обычного правила, а не типовых проформ, отражающих его наличие.

Несколько проще обстоит дело с применением стандартных проформ в качестве практики, которую стороны установили в своих взаимных отношениях. Например, стороны трижды при заключении однородных контрактов использовали полную модельную, стандартную проформу или инкорпорировали в договор общие условия сделки. На четвертый раз они этого не сделали. В таком случае презюмируется, что стороны установили в своих отношениях практику (заведенный порядок), соответствующую порядку исполнения прежних договоров.

Lex mercatoria: понятие, правовая природа, источники.

Чаще всего система lex mercatoria рассматривается как состоящая из двух взаимосвязанных блоков:

- «международное законодательство», включающее в себя международные договоры, решения международных организаций, общие принципы права, а также типовые законы, создаваемые в виде модели для национального законодательства.

- «международный торговый обычай», включающее в себя собственно обычаи, обыкновения, типовые контракты, общие условия, своды единообразных правил. Особое значение придается документам, которые разрабатываются неправительственными организациями для упорядочения международных коммерческих отношений, в первую очередь документам Международной торговой палаты.

При таком понимании lex mercato­ria предстает в качестве конгломерата норм и правил, разных по своей правовой природе и юридической силе. Наряду с нормами, которые являются обязательными и при отсутствии ссылки на них, в lex mercatoria включаются документы, использование которых возможно лишь на основе согласия участников внешнеэкономической сделки.

Но не только разная правовая природа препятствует объединению всех вышеназванных элементов в единую правовую систему. В тех случаях, когда речь идет о системе права, предполагается определенная взаимосвязь и взаимозависимость входящих в нее элементов, наличие определенной структуры и соподчинения составляющих ее норм. Ничего подобного в данном случае нет. Мы имеем дело с разрозненными источниками, созданными разными субъектами с различными целями, и тем более с разной сферой регулирования. Единственное, что объединяет все вышеназванные источники, это то, что в конечном итоге они направлены на упорядочение отношений в сфере международной предпринимательской деятельности.

По мнению С.В. Бахина, lex mercatoria в том виде, как она предполагалась, т.е. единой системы правовых норм для регулирования международных коммерческих отношений, не существует. Есть лишь не связанные между собой разноуровневые механизмы регулирования международного коммерческого оборота. По мнению автора, в основе концепции lex mercatoria лежит то, что оно не должно включаться ни в систему международного права, ни в состав национальных правовых систем, поскольку представляет собой особый автономный правопорядок. Самостоятельной правовой системой («третьим правопорядком») lex mercatoria объявляется в связи с тем, что создается не государством (как национальное право), не группой государств (как международное право), а непосредственными участниками международных коммерческих отношений – предпринимателями. При этом в качестве обоснования реального существования lex mercatoria приводится довод о том, что предприниматели, осуществляя коммерческие операции, несомненно полагаются на его существование

С небольшим разрывом во времени были опубликованы и получили широкое распространение два документа, которые предлагается рассматривать как воплощение на практике lex mercatoria. Один из них - Принципы международных коммерческих договоров, разработанный Институтом унификации частного права в Риме и опубликованный в 1994 г. на английском языке (далее - Принципы УНИДРУА). Другой - Принципы европейского контрактного права - был подготовлен Комиссией Европейских Сообществ и опубликован в нескольких версиях, последняя из которых - в 1998 г. (далее - Европейские принципы).

О том, что оба эти документа действительно являются воплощением идеи lex mercatoria, свидетельствуют прямые указания в текстах названных документов, где устанавливается, что они могут применяться, когда стороны международного коммерческого контракта договорились, что их контракт будет регулироваться «общими принципами права», «lex mercatoria» или аналогичными положениями.

Однако никакой легальной обязанности руководствоваться данными или сходными документами не существует. Их применение объясняется либо авторитетом их создателей, либо удобством для сторон.

В отечественной международно-правовой литературе сходные документы чаще всего именуются «рекомендательными» или «рекомендациями международных организаций». При объяснении их правовой природы подчеркивается, что они представляют собой «негосударственное регулирование», а обращение к ним предопределяется волеизъявлением сторон.

Между тем не совсем точно полагать, что государство не имеет никакого отношения к функционированию подобных рекомендательных предписаний. В тех случаях, когда их разработка происходит под эгидой ООН (ЮНСИТРАЛ), УНИДРУА, ЕС и т.д., мы не вправе не учитывать межправительственный характер названных организаций, а. следовательно. и имеющийся у них мандат на выработку унифицированных международных регуляторов. Но даже в тех случаях, когда речь идет о документах, подготовленных неправительственными организациями, мы не можем сбрасывать со счетов, что использоваться они всегда будут в тех пределах, которые санкционированы государствами.

Государство в большинстве случаев не санкционирует напрямую применение различного рода рекомендательных документов, подготовленных в рамках международных организаций и предназначенных для упорядочения торгово-экономических отношений невластного характера. Однако, признавая принципы свободы договора и автономии воли сторон, государство тем самым допускает возможность использования подобных правил в рамках своей юрисдикции.

Хотя Принципы УНИДРУА и Европейские принципы могут быть изменены сторонами, рассматривать их в качестве составной части контрактных условий нельзя, потому что установлены правила, касающиеся толкования самих унифицированных документов (Принципы УНИДРУА, ст. 1.6; Европейские принципы, ст. 1:106), и правила, относящиеся к толкованию заключенных на их основе контрактов (Принципы УНИДРУА, гл.4; Европейские принципы, гл.5). Таким образом, положения этих документов должны рассматриваться как специальные правила, созданные с целью упорядочить, привести к определенному единообразию понимание условий международной сделки.

В соответствии с этим, в той части, которая не отменена и не изменена сторонами, эти документы должны пониматься не как составленные контрагентами по сделке условия, а как избранные участниками контракта международные правила, которые они сами для себя признали обязательными. Таким образом, эти правила необходимо рассматривать как универсальные, созданные специально для регулирования отношений сторон, имеющих разную государственную принадлежность, и желающих избежать прежде всего разноречивых предписаний норм национального права с тем, чтобы их сделка регулировалась специально приспособленными для этого и обособленными от внутригосударственного права предписаниями.

ИНКОТЕРМС 2000.

ИНКОТЕРМС применяется при наличии согласия сторон, и на его основе в основном формируется базис поставки товара. Он содержит тринадцать условий, которые поделены на четыре группы.

Первая группа «Е» включает одно условие – EXW – франко завод (название места). Продавец считается выполнившим свои обязанности, когда он предоставит товар в распоряжение покупателя на своем предприятии или в другом названном месте (на заводе, фабрике, складе и т.п.). Продавец не отвечает за погрузку товара на транспортное средство, а также за таможенную очистку товара для экспорта. Покупатель несет все расходы и риски в связи с перевозкой товара от предприятия продавца к месту назначения.

Группа «F» включает в себя три условия FCA, FAS, FOB:

FCA – франко перевозчик (название места). Термин означает, что продавец доставит прошедший таможенную очистку товар указанному покупателем перевозчику в названном месте. Если поставка осуществляется в помещении продавца, то он несет ответственность за отгрузку, если поставка осуществляется в другом месте, то продавец за отгрузку товара ответственности не несет. Данный термин используется при любой перевозке.

FAS – франко вдоль борта судна (название порта отгрузки). Термин означает, что продавец выполнил поставку, когда товар размещен вдоль борта судна на причале или на лихтерах в указанном порту отгрузки. С этого момента все расходы и риски потери или повреждения товара должен нести покупатель, но на продавца возлагается обязанность по таможенной очистке товара для экспорта. Термин применяется для перевозки товара морским или внутренним водным транспортом.

FOB – франко борт (название порта отгрузки). Термин означает, что продавец выполнил поставку, когда товар перешел через поручни судна в названном порту отгрузки. С этого момента все расходы и риски потери или повреждения товара должен нести покупатель. Продавец обязан произвести таможенную очистку товара для экспорта. Этот термин может применяться только при перевозке морским или внутренним водным транспортом.

Группа «С» включает в себя четыре условия: CFR, CIF, CPT, CIP.

CFR – стоимость и фрахт (название порта назначения). Термин означает, что продавец выполнил поставку, когда товар перешел через поручни судна в порту отгрузки. При этом продавец обязан оплатить расходы и фрахт, необходимые для доставки товара в названный порт назначения, но риск потери или повреждения товара, а также любые дополнительные расходы, возникающие после отгрузки товара, переходят с продавца на покупателя. В соответствии с данным термином на продавца возлагается обязанность по таможенной очистке товара для экспорта. CFR может применяться только при перевозке морским или внутренним водным транспортом.

CIF – стоимость, страхование и фрахт (название порта назначения). Термин означает, что продавец выполнил поставку, когда товар перешел через поручни судна в порту отгрузки. Продавец обязан оплатить фрахт и расходы, необходимые для доставки товара в указанный порт назначения, но риск потери или повреждения товара, как и любые дополнительные расходы, возникающие после отгрузки товара, переходят с продавца на покупателя. По условиям CIF на продавца также возлагается обязанность осуществления морского страхования в пользу покупателя с минимальным покрытием. Данный термин может применяться для перевозки товара морским или внутренним водным транспортом.

СРТ – фрахт/перевозка оплачена до… (название места назначения). Термин означает, что продавец обязан доставить товар названному им перевозчику, оплатить расходы, связанные с перевозкой товара до названного пункта назначения. Покупатель берет на себя все риски потери или повреждения товара, как и другие расходы после передачи товара перевозчику. Если перевозка осуществляется несколькими перевозчиками, то переход риска происходит в момент передачи товара первому из них. Продавец обязан произвести таможенную очистку товара для экспорта. Термин применяется для любой перевозки, включая смешанную.

CIP – фрахт/перевозка и страхование оплачены до… (название места назначения). Термин означает, что продавец доставит товар названному им перевозчику, оплатит расходы, связанные с перевозкой товара до названного пункта назначения. Покупатель берет на себя все риски и любые дополнительные расходы по доставке таким образом товара. Однако продавец, кроме того, обязан обеспечить страхование в пользу покупателя с минимальным покрытием. По данным условиям на продавца возлагается обязанность по таможенной очистке товара для экспорта. Применяется к любой перевозке, включая смешанную.

Группа «D»: DAF, DES, DEQ, DDU, DDP.

DAF – поставка до границы (название места поставки). Термин означает, что продавец выполнил поставку, когда он предоставил товар, прошедший таможенную очистку для экспорта на прибывшем транспортном средстве в распоряжение покупателя в названном пункте или месте на границе до поступления товара на таможенную границу сопредельной стороны. Данный термин может применяться при перевозке товара любым видом транспорта, когда товар поставляется до сухопутной границы.

DES – поставка с судна (название порта назначения). Термин означает, что продавец выполнил поставку, когда он предоставил не прошедший таможенную очистку для импорта товар в распоряжение покупателя на борту судна в названном порту назначения. Продавец должен нести все расходы и риски по доставке товара в названный порт назначения до момента его разгрузки. Данный термин применяется только при перевозке морским или внутренним водным транспортом или в смешанных перевозках, когда товар прибывает в порт назначения на судне.

DEQ – поставка с пристани (название порта назначения). Термин означает, что продавец выполнил свои обязанности по поставке, когда товар, не прошедший таможенную очистку для импорта, предоставлен в распоряжение покупателя на пристани в названном порту назначения. Продавец обязан нести все расходы и риски, связанные с транспортировкой и выгрузкой товара на пристань, а на покупателя возлагается обязанность по таможенной очистке товара для импорта. Данный термин применяется при перевозке морским или внутренним водным транспортом, или в смешанных перевозках, когда товар выгружается с судна на пристань в порту назначения.

DDU – поставка без оплаты пошлины (название места назначения). Термин означает, что продавец предоставит не прошедший таможенную очистку и неразгруженный с прибывшего транспортного средства товар в распоряжение покупателя в названном месте назначения. Продавец обязан нести все расходы и риски, связанные с транспортировкой товара до этого места, за исключением любых сборов, собираемых для импорта в стране назначения. Ответственность за такие сборы должен нести покупатель, как и за другие расходы и риски, возникшие в связи с тем, что он не смог вовремя пройти таможенную очистку для импорта. Ответственность, риски и расходы за выгрузку и перегрузку товара зависят от того, под чьим контролем находится выбранное место поставки. Термин применяется независимо от вида транспорта, кроме случаев, когда поставка осуществляется на борту судна или на пристани в порту назначения.

DDP – поставка с оплатой пошлины (название места назначения). Термин означает, что продавец предоставит прошедший таможенную очистку и неразгруженный с прибывшего транспортного средства товар в распоряжение покупателя в названном месте назначения. Продавец обязан нести все расходы и риски, связанные с транспортировкой товара, включая любые сборы для импорта в страну назначения. Данный термин не может применяться, если продавец прямо или косвенно не может обеспечить получение импортной лицензии. Может применяться независимо от вида транспорта, кроме случаев, когда поставка осуществляется на борту судна или на пристани в порту назначения.

Принципы УНИДРУА для международных торговых контрактов.

Принципы международных коммерческих контрактов разработаны УНИДРУА и применяются по соглашению сторон, не затрагивая при этом положения внутреннего законодательства и международных договоров. Принципы сводятся к тому, что:

1. стороны свободны в заключении и формулировании условий договора;

2. заключенный договор является обязательным для сторон;

3. стороны должны добросовестно исполнять взятые на себя обязательства по договору;

4. стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях;

5. закреплено равноправие сторон;

6. стороны обязаны сохранять в тайне конфиденциальную информацию, полученную на переговорах, независимо от того, заключен ли договор.

Принципы УНИДРУА предусматривают способы заключения договора: путем акцепта оферты или в результате поведения сторон, достаточно свидетельствующего о соглашении. В договоре могут содержаться открытые условия, т.е. условия, соглашение по которым на момент заключения договора не достигнуто, но это не влияет на действительность договора. Принципы устанавливают, что сторона может полностью или частично отказаться от договора, предусмотрены основания и последствия такого отказа. В Принципах предусматривается толкование договора в соответствии с намерениями сторон, все условия толкуются в системе, при этом предпочтение отдается толкованию, которое противоположно интересам соответствующей стороны. В Принципах предусматриваются нормы о содержании и исполнении договора.

На основе Принципов УНИДРУА была проведена работа по унификации в рамках Европейского союза. В результате были разработаны Европейские принципы контрактного права.

Европейские принципы состоят из девяти глав, объединяющих 131 статью. Четыре наиболее крупные главы (1, 2, 3 и 9) подразделяются также на разделы. Каждая статья состоит из трех элементов. В качестве первого выступают сами правила, предназначенные для регулирования международных контрактных отношений. Они сформулированы в форме, которая обычно придается правовым нормам, - кратких и четких правил, определяющих надлежащий порядок действий. Второй элемент составляют комментарии, которыми снабжена каждая статья. В комментариях содержатся подробные разъяснения назначения соответствующей статьи, расшифровываются используемые в ней понятия. В качестве третьего элемента выступают пояснительные примеры (иллюстрации), цель которых состоит в том, чтобы показать действие статьи применительно к описываемой в ней ситуации.

Назначение Европейских принципов состоит в установлении унификационного режима, обособленного от национально-правового регулирования.

Рассматривая сферу применение Принципов необходимо отметить, что ст. 1:101 устанавливает их применение в качестве общих правил контрактного права в Сообществах. Одной из важнейших особенностей Принципов является установление диспозитивности их норм, то есть установление возможности отступления от закрепленных в данном документе положений. Обязательность правил, закрепленных в Принципах вытекает из п. 2 ст. 1:101, в соответствии с которой они приобретают обязательность, если стороны инкорпорировали их в сой контракт. Интерес представляет п. 3 ст. 1:101. На основании положений закрепленных в данном пункте можно сделать вывод, что Принципы могут также применяться, если стороны в контракте указании на применение к их отношениям:

- «общих принципов права»;

- «lex mercatoria».

Кроме того, Принципы могут применяться и в том случае, если стороны не выбрали право, применимое к контракту.

Тем не менее, закрепляется и правило, в соответствии с которым стороны могут исключить свой контракт из под действия Принципов.

Корректировка, применения Принципов может осуществляться двояко. Во-первых, участники сделки могут прямо указать на те положения, которые не должны применяться к их отношениям, или оговорить, каким образом те или иные положения видоизменяются применительно к их взаимоотношениям. Во-вторых, возможна косвенная трансформация. В этом случае стороны не оговаривают никаких изменений, но поскольку в заключенном ими контракте какой-либо вопрос разрешен иначе, чем предусмотрено в Принципах, вариант согласованный сторонами имеет преимущество.

Приоритетом перед принципами будут пользоваться не только контрактные положения, но и практика, которую стороны установили в своих взаимоотношениях, а также, за определенными изъятиями, и обычаи. Кроме того, приоритет перед положениями Принципов установлен и для императивных норм национального, международного или наднационального происхождения. При этом установлено, что такие императивные нормы остаются применимыми даже в тех случаях, когда стороны предусматривают, что «их контракт регулируется Принципами, а национальные обязательные нормы не применяются».

Европейские принципы предназначены не только выступать правом, применимым к контрактам, заключаемым в рамках ЕС на основе выбора сторон, но и использоваться в качестве руководящих принципов для органов ЕС, а также для государств-членов ЕС. Принципы распространяются не только на международные контракты, но и на внутренние контракты, в том числе и контракты потребительского характера. Подобный подход корреспондирует общей идее, декларируемой в ЕС, о том, что линия между внутренними и международными сделками в пределах глобальных рынков постепенно разрушается.

Принципы европейского контрактного права содержат правила относительно, условий заключения сделки. В частности, контракт считается заключенным, если стороны достигли полного согласия и явно выразили намерения о сотрудничестве. Форма сделки устанавливается как письменная, так и устная. В то же время, предусматривается, что если контракт заключен в письменной форме, то все изменения в него так же вносятся письменно и все условия контракта должны быть закреплены письменно.

Заключение контракта в соответствии с Принципами возможно путем обмена офертой и акцептом. Статья 2:201 закрепляет требования к предложению, в соответствии с которыми оно приобретает «статус» оферты:

- его предлагается включить в контракт, если другая сторона примет его;

- оно содержит достаточно определенные условия для заключения контракта.

Оферта может быть закрытой и открытой (публичной) ( в том числе и реклама). Отзывной и безотзывной. Предусматриваются возможности аннулирования оферты, а также ее прекращение.

В соответствии со ст. 2:205 контракт считается заключенным, когда согласие получено оферентом. Статья 2:206 устанавливает разумность срока получения акцепта, в случае если срок не был указан в оферте.

Принципы закрепляют правила ведения переговоров и так же как Принципы УНИДРУА формулируют условия о конфиденциальности.

Глава 3 Европейских принципов регулирует деятельность агентов и представительств. Закрепляются правила о прямых и косвенных представительствах. В частности, в соответствии со ст. 3:101, если агент действует от имени принципала, то применяются нормы прямого представительства. Если посредник действует по инструкции и в пользу принципала, но не от его имени, то применяются нормы косвенного представительства.

На основании Принципов возможно осуществление толкование контракта сторонами в соответствии с их общим намерением, то есть согласовано.

При осуществлении толкования контракта стороны должны учитывать следующее:

- обстоятельства, при которых он был заключен, включая предварительные переговоры;

- поведение сторон, даже после заключения контракта;

- сущность и цель контракта;

- толкование, которое уже было дано сторонами подобным положениям и практике, которую они установили между собой;

- значению, которое обычно дается терминам и выражениям в соответствующей области деятельности и когда толкование подобных положений уже могло быть получено;

- обычаи;

- добросовестность и честность поведения.