5. Правовые проблемы трансграничного банкротства.

В соответствии с определением трансграничной несостоятельности (трансграничная неплатежеспособность, трансграничное банкротство, международная несостоятельность, международное банкротство), предложенном ЮНСИТРАЛ, это ситуации, когда активы должника размещены более чем в одном государстве или когда в производство о несостоятельности вовлечены иностранные кредиторы должника.

Главная проблема, с которой приходится сталкиваться, это открытие независимых и несогласованных процедур, подчиненных праву разных государств. Так, в РФ признание должника несостоятельным регулируется только российским правом, если иное не предусмотрено международным договором, а поскольку таковых нет, то суд полностью будет применять только российское законодательство.

Различия в правовом регулировании приводят к тому, что кредиторам не обеспечивается равный доступ к активам должника, преимущество всегда имеют отечественные кредиторы.

Открытие в государствах, где должник имеет свои активы, независимых производств получила название модели параллельных производств, в противоположность ей предлагается модель единого производства. В соответствии с этой моделью все основные процедуры должны проходить в одном государстве.

Несмотря на то, что РФ не участвует ни в одном международном договоре, посвященном трансграничной несостоятельности, нельзя сказать, что таких договоров вообще не заключалось. Вопросы трансграничной несостоятельности включены в Кодекс Бустаманте. Полностью трансграничной несостоятельности посвящены договоры северных стран и Бенилюкса, одна из европейских конвенций. Осуществляется регулирование трансграничной несостоятельности и в рамках Европейского союза. Известны случаи заключения и двусторонних международных договоров по этим вопросам.

Другим направлением является разработка типовых (модельных) законов, на основе которых затем принимаются национальные законы в различных странах. На сегодняшний день ЮНСИТРАЛ подготовлен Типовой закон о трансграничной несостоятельности (банкротстве) 1997 года, на основе которого приняты законы в ряде стран, например, США, Великобритании, Японии, Сербии, Румынии, Мексике и др. Типовые законы, посвященные несостоятельности в целом разработаны в рамках Организации по гармонизации коммерческого права стран Африки, Содружества независимых государств.

Разработчики каждого из международных документов, посвященных вопросам трансграничной несостоятельности, попытались найти оптимальный на из взгляд способ решения проблемы.

Например, в Европейской конвенции о некоторых международных аспектах банкротства 1990 года отвергнута теория единого производства и урегулированы вопросы открытия первичного (в центре деловой активности должника, т.е. месте нахождения главного органа управления) и вторичного (в месте нахождения активов) производств. Вторичное производство может быть открыто только при наличии первичного производства и только для преимущественного удовлетворения требований кредиторов, находящихся в государстве открытия такого производства. Оставшееся имущество поступает в общую конкурсную массу и распределяется в рамках основного производства.

Другим вариантом (а вернее первым из предложенных конвенцией) решения проблемы является признание полномочий ликвидатора по управлению и распоряжению активами не только в государстве проведения процедуры банкротства, но и в государстве, где находятся активы должника.

Хотя конвенция и предоставляет государствам достаточно широкий спектр оговорок, она так и не вступила в силу, на сегодняшний день ее подписало семь государств, а ратифицировало только одно.

Конвенция ЕС о трансграничной несостоя­тельности 1995 года, напротив, пытается найти баланс между моделями единого и параллельного производств. С одной стороны, конвенция позволяет открывать вторичное производство в государстве, где имеется отделение банкрота и ограничивается только теми активами, что находятся в этом государстве. С другой стороны, ликвидатор основного производства (открывается также в центре деловой активности банкрота) может потребовать приостановить вторичное производство, если это может способствовать максимальному повышению стоимости активов или необходимо для выработки мирового соглашения. Таким образом, вторичные производства ставятся как бы в зависимость от хода основного и интересов кредиторов основного производства. Эту зависимость можно проследить и в том, что во вторичное производство допускаются лишь те кредиторы, чьи требования признаны в основном производстве. Оставшееся после вторичного производства имущество также передается в общую конкурсную массу основного производства.

Положения конвенции практически полностью воспроизведены в Регламенте № 1346/2000 2 марта 2000 г. о производстве по делам о несостоятельности, вступившем в силу 31 мая 2002 года. Положениями Регламента не связана только Дания, на территории остальных стран он действует непосредственно. Решение суда или иного компетентного органа об открытии процедуры несостоятельности, вынесенное в соответствии с Регламентом, подлежит немедленному признанию во всех государствах ЕС без каких-либо формальностей. Отказ возможен только в ряде случаев, например, противоречие публичному порядку.

Обе конвенции направлены на создание международной кооперации в области трансграничной несостоятельности. В определенной степени этому способствует и Модельный закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности в 1997 года.

В соответствии с этим законом государство может наделить какой-либо орган компетенцией в области трансграничного банкротства. Этот орган может принимать ходатайства от кредиторов, иностранных судов, сам обращаться с соответствующими ходатайствами к иностранным органам. Государство может уполномочить отечественное лицо или орган совершать за рубежом действия, необходимые в рамках проводимой процедуры банкротства.

Специальная глава регулирует вопросы доступа иностранных представителей и кредиторов к правосудию. Они могут обращаться с соответствующими ходатайствами, обеспечивающими ход производства по несостоятельности, начатого в иностранном государства, а также возбуждать отдельное производство в соответствии с законодательством страны суда. Иностранные кредиторы не должны подвергаться дискриминации.

Интересным в Типовом законе является то, что при уведомлении иностранных кредиторов нет необходимости направлять поручение об оказании правовой помощи, кредиторы уведомляются непосредственно. Это значительно сокращает сроки проведения процедур и отвечает интересам как отечественных, так и иностранных кредиторов. А в отношении судебной помощи и сотрудничества компетентных органов прямо устанавливает непосредственный порядок сношений. Правовая помощь в соответствии с законом включает в себя:

а) назначение лица или учреждения, которые будут совершать действия по указанию суда;

б) передачу информации с помощью любых средств, которые суд сочтет надлежащими;

в) координацию управления активами и деловыми операциями должника и надзор за ними;

г) утверждение или использование судами соглашений о координации производств;

д) координацию параллельных производств в отношении одного и того же должника.

Важным является и признание иностранного производства в качестве основного. Она позволяет кредиторам и представителям получить управление активами должника в данном государстве, приостановить выполнение каких-либо исполнительных процедур. Признание иностранного производства в качестве основного призвано подчинить управление и распоряжение активами решениям иностранного органа.

После признания возможно возбуждение производства в отечественном суде, которое Типовой закон называет параллельным, но которое должно быть скоординировано с основным иностранным или несколькими иностранными.

В РФ отсутствует специальный закон о трансграничной несостоятельности. Хотя Правительство РФ и признает наличие такого пробела в законодательстве и необходимости его восполнения. В Стратегии развития банковского сектора в РФ на период до 2008 года поставлена задача принятия безотлагательных мер, однако в качестве таковых предложено не вполне «оперативное» средство – заключение международных договоров.

В действующем законодательстве лишь ст. 29 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», устанавливая компетенцию федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления в сфере финансового оздоровления и банкротства, в п. 4 указывает, что регулирующий орган оказывает поддержку саморегулируемым организациям и арбитражным управляющим в ходе процедур банкротства, связанных с вопросами трансграничной несостоятельности. В соответствии с Указом Президента РФ от 13.10.2004 № 1315 «Вопросы Федеральной регистрационной службы» регулирующим органом является Федеральная регистрационная служба (Росрегистрация). Кроме того в соответствии с п. 6 ст. 1 закона иностранные судебные решения по вопросам несостоятельности при отсутствии международного договора признаются в РФ на основе взаимности.