!Учебный год 2024 / Сулейм

Другое дело, когда правовая система еще не сформировалась или требует коренных изменений. Такая ситуация сложилась, в частности,

встранах бывшего Советского Союза после его распада. Дело было не просто в распаде великой империи и образовании новых независимых государств. Дело еще в переходе от централизованной к рыночной экономике. Поэтому все старые законы уже не могли регулировать новые отношения. В Казахстане, так же как и в других странах СНГ, был создан практически новый правовой массив, построена новая система права.

При этом надо учитывать следующие обстоятельства:

1.При самой резкой смене социально-экономической ситуации

встране какое-то время продолжает действовать старое законодательство, так как при отсутствии вообще законов в стране наступает полный хаос. Законы СССР действовали в Казахстане до принятия законов РК при условии, что законы СССР не противоречили законодательству РК.

2.Широкое распространение получило модельное законодательство стран СНГ. Это была попытка сохранить при создании нового законодательства единое экономическое и правовое пространство.

3.Поскольку Казахстан остался в правовой семье романо-герман- ского права, естественно, что в его правовой системе сохранились основные принципы и отраслевое деление континентального права, и в первую очередь то, что эти страны – это страны гражданского кодекса.

Вмомент возникновения государства и права единственным объективным критерием построения системы права было деление его на право публичное и право частное. Государство закрепляло в нормативных установлениях те из родовых обычаев, табу и предписаний, которые были направлены, с одной стороны, на развитие частной собственности и договорных отношений и, с другой стороны, на усиление принудительного репрессивного аппарата для охраны зарождающихся частных отношений.

Вразных странах правовые системы складывались по-разному. Но везде закреплены такие правовые институты, как право собственности, юридическое лицо, договор, с одной стороны, и органы управления, юстиция, суд, армия и т.п. – с другой стороны. Сложившаяся в каждой стране правовая система выступает как единое целое, системно организованное образование, и в этом смысле она может рассматриваться как объективное явление.

Это обстоятельство тем не менее не опровергает утверждения, что система права не познается законодателем и именно строится им. Поскольку законодательство является внешней формой права, и ни

вчем ином (я отбрасываю пока иные источники права, такие, как об-

ычай, прецедент), кроме как в законодательстве, право выражаться не может. Поэтому неверны утверждения, что система права объективна, а система законодательства субъективна. Объективны и та, и другая. Нельзя систему права оторвать от системы законодательства.

Разумеется, при принятии новых законов законодатель связан существующей системой права и законодательства. Новый закон должен быть встроен в существующую систему права, иначе он принесет больше вреда, чем пользы, или вообще не будет работать.

Например, в 1998 г. по инициативе Национальной комиссии по ценным бумагам РК был принят разработанный американскими юристами Закон об акционерных обществах. Закон был нашпигован американскими понятиями и инструментами, направленными на построение акционерного общества не как производственного предприятия, а как спекулятивного образования, участника рынка ценных бумаг. Этот закон сразу забуксовал, практически не работал, и те же люди, теперь уже в Национальном банке, инициировали разработку нового закона, соответствующего принципам континентальной системы права, который и был принят в 2003 г. и действует до сих пор.

Возможности законодателя в построении системы права значительно усиливаются после революций и иных социальных потрясений, к которым, безусловно, относится развал такой великой империи, как Советский Союз.

После обретения независимости в Республике Казахстан еще какоето время применялись законы Союза ССР и Казахской ССР. Более того, был принят специальный закон, закрепляющий преемственность законодательства СССР и РК.

В п. 2 постановления Верховного Совета Республики Казахстан от 16 декабря 1991 г. «О порядке введения в действие Конституционного закона Республики Казахстан «О государственной независимости Республики Казахстан»» было закреплено: «Впредь до принятия соответствующего законодательства и иных нормативных актов Респуб­ лики Казахстан на ее территории могут применяться нормы законодательства СССР и признанные СССР нормы международного права, поскольку они не противоречат настоящему закону и нормативным актам Республики Казахстан».

Однако в настоящее время законодательство Союза ССР уже давно в прошлом. Законодателю Казахстана пришлось создавать законодательную систему РК практически с нуля. За время независимости было принято свыше 700 только базовых законов, не считая многочисленных законов о внесении изменений и дополнений в действующие законы.

Только рабочей группой цивилистов под моим руководством было подготовлено свыше 70 проектов принятых Парламентом РК законов,

в том числе Гражданский кодекс, законы о земле, о недрах и недропользовании, о нефти, о хозяйственных товариществах, о товариществах с ограниченной ответственностью, о государственном предприятии, о страховании, о жилищных отношениях и много других основополагающих законов рыночной экономики. Казахстан, как

идругие страны социалистического лагеря, совершил переход из пла- ново-распределительной к рыночной экономике. Законы Союза ССР для такой экономики не подходили совершенно, поэтому пришлось на ходу создавать новую систему права.

На этом пути было много преград, и главной из них было то, что деньги на проведение правовой реформы в Казахстане на первых порах выделяли американцы (сначала техническая помощь Всемирного банка, затем грант USAID). Основными консультантами тоже были американцы. Естественно, они пытались навязать нам элементы общего права (англосаксонской системы права).

Тем не менее нам удалось остаться в рамках континентальной системы права. Этому способствовало несколько причин:

1)преемственность права и правовой науки. Все мы получили классическое юридическое образование, основанное на принципах «писаного» права, в центре которого находится Гражданский кодекс. Это характерно для континентальной системы права. Принципы прецедентного права и права справедливости, на которых основана англосаксонская система права, мы не знали, не понимали и не принимали;

2)консолидация деятельности государственных органов и ученых стран СНГ. Благодаря громадной организаторской работе Центра частного права при Президенте РФ под руководством профессора А.Л. Маковского совместными усилиями ученых стран СНГ удалось создать модельный Гражданский кодекс стран СНГ, а также ряд других модельных законов (об акционерных обществах, о товариществах с ограниченной ответственностью, о банкротстве, о ценных бумагах). Модельные законы были разработаны и в других отраслях права (трудовое, уголовное, процессуальное и др.).

В этих условиях трудно доказывать, что законодатель не строит систему права. В Казахстане практически заново была построена система права рыночной экономики. Причем характерно, что сохранили неприкосновенность отраслей основной структуры права, т.е. отраслей публичного (государственное, административное и т.п.) и частного (гражданское, семейное и т.п.) права. Комплексные образования, которые сохранились (банковское, страховое и т.п.), наполнились совершенно новым содержанием. Некоторые комплексные отрасли

иинституты исчезли (колхозное право, совхозное право), некоторые появились (инвестиционное право, информационное право).

С развалом Союза ССР почти во всех самостоятельных государствах госарбитражи были преобразованы в арбитражные суды. Но если в других странах они сохранились под тем или иным названием (арбитражный суд в России, хозяйственный суд в Узбекистане, Украине, Беларуси и других странах), то Казахстан пошел по другому пути, он просто ликвидировал арбитражные суды и влил их в систему общих судов. Все гражданское судебное производство стало регулироваться единым законодательным актом – Гражданским процессуальным кодексом.

Итог простой: во всех (или почти во всех) странах СНГ есть арбитражное процессуальное право как самостоятельная отрасль права,

ав Казахстане нет, но есть единое гражданское процессуальное право.

Икто создает или ликвидирует отрасли права? Конечно, это законодатели двух стран (если говорить о России и Казахстане). Но конкретную работу проводят конкретные люди, и в данной ситуации мы знаем этих людей.

В России Высший Арбитражный Суд возглавлял профессор В.Ф. Яковлев, выдающийся ученый-цивилист и талантливый организатор. Он создал практически новый арбитражный суд, выкорчевав все наследие советского арбитража. Возникла разветвленная система арбитражных судов, функционирующая не менее (а, на мой взгляд, даже более) эффективно, чем система судов общей юрисдикции. Достаточно сказать, что в Высшем Арбитражном Суде РФ почти все судьи – доктора юридических наук (причем настоящие доктора, активно работающие как ученые). Поэтому в России даже мысли не возникло о том, чтобы ликвидировать систему арбитражных судов.

Иво всем этом во многом заслуга профессора В.Ф. Яковлева. Когда москвичи говорили мне, что мы зря ликвидировали арбитражные суды, я им отвечал, что основная причина в том, что у нас не было профессора В.Ф. Яковлева.

В Казахстане ситуация была диаметрально противоположной. С одной стороны, бездарное арбитражное руководство никак не могло понять, что от них требуется, и сохранило практически в неприкосновенности дух и традиции советского госарбитража. С другой стороны, министр юстиции РК Н.А. Шайкенов, автор и организатор правовой реформы в Казахстане, был настроен очень решительно и, поняв всю бесполезность реформирования арбитража, просто ликвидировал его. Следовательно, автором исчезновения в Казахстане арбитражного процессуального права как самостоятельной отрасли права является Нагашбай Шайкенов.

Поэтому еще раз повторю: объективность системы права совсем не означает, что систему права нельзя построить. В рамках соблюдения

деления отраслей права на публично-правовые и частноправовые система права строится законодателем конкретной страны.

3.3. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО, ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ АКТЫ, НОРМАТИВНЫЕ ПРАВОВЫЕ АКТЫ:

СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ

Проблема понятия «законодательство» и соотношения его с понятиями «законодательные акты» и «нормативные правовые акты» возникла при подготовке проекта закона «О нормативных правовых актах». Проект был разработан рабочей группой под моим руководством в рамках проекта «Развитие коммерческого законодательства в Казахстане» под эгидой Всемирного банка и Министерства юстиции РК.

В связи с тем, что в последнее время появляются утверждения о различных разработчиках проекта данного закона, хочу привести состав рабочей группы, определенной в Постановлении Правительства РК от 7 октября 1996 г. № 1238, которым проект закона «О нормативных правовых актах» был внесен на рассмотрение Мажилиса Парламента Республики Казахстан.

Состав рабочей группы по подготовке законопроекта:

Колпаков К.А. – министр юстиции Республики Казахстан, руководитель;

Нургалиева Е.Н. – заместитель министра юстиции Республики Казахстан;

Покровский Б.В. – старший научный сотрудник Центра частного права Казахского государственного юридического института;

Басин Ю.Г. – профессор кафедры гражданского права Казахского государственного юридического института;

Сулейменов М.К. – директор Центра частного права Казахского государственного юридического института;

Худяков А.И. – заведующий кафедрой Казахского государственного национального университета им. аль-Фараби;

Мукашева К.В. – юрист фирмы «Пеппер, Хэмильтон и Шиц»; Новикова Е.В. – юрист фирмы «Пеппер, Хэмильтон и Шиц». Нетрудно заметить, что за исключением официальных должностных

лиц (министр юстиции и заместитель Министра юстиции) остальные члены рабочей группы – это ученые-цивилисты, работающие в рамках проекта Всемирного банка при участии юридической фирмы «Пеппер, Хэмильтон и Шиц».

При разработке проекта закона мы столкнулись с большими трудностями, потому что это был первый опыт в странах СНГ. Например,

вРоссии подобный закон до сих пор не принят, и с этим связаны значительные затруднения законодательной техники.

Закон РК «О нормативных правовых актах» был принят 24 марта 1998 г. Ценность этого закона заключается в том, что он законодательно закрепил основные теоретические положения, разработанные правовой наукой.

Прежде всего, это касается понятия нормы права. Норма права (правовая норма) – общеобязательное правило поведения, сформулированное в нормативном правовом акте, рассчитанное на многократное применение и распространяющееся на всех лиц в рамках нормативно регламентированной ситуации (подп. 3 ст. 1 Закона).

Под нормативным правовым актом в Законе понимается письменный официальный документ установленной формы, принятый на референдуме либо уполномоченным органом или должностным лицом государства, устанавливающий правовые нормы, изменяющий, прекращающий или приостанавливающий их действие (подп. 1 ст. 1 Закона).

Вполном соответствии с ГК было сформулировано понятие законодательного акта, который включил в себя конституционный закон, указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу конституционного закона, кодекс, закон, указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, постановление Парламента Республики Казахстан, постановление Сената и Мажилиса.

Понятие «законодательство» по-разному понималось и понимается

вюридической литературе. До сих пор между юристами идут споры об этом. Дело в том, что законодательство может пониматься в двух смыслах: в широком и узком. В широком смысле это понятие практически совпадает с понятием «нормативные правовые акты». Однако вместе с тем всегда выделялось и понятие «законодательство» в узком смысле, в которое обычно включались акты Парламента, Президента и Правительства РК. В проекте понятие «законодательство» понималось именно в этом смысле.

При определении понятия законодательства разработчики вовсе не стремились дать его всестороннее определение, раскрывающее все стороны или даже все основные стороны понятия (что вообще невозможно сделать с помощью дефиниций), а определить его лишь для целей применения данного закона.

Для этого важно было определить понятие законодательства со стороны его структуры, установить виды нормативных правовых актов, охватываемых определенным их подразделением, а именно, законодательством.

Конституция Республики Казахстан, сохранив деление нормативных правовых актов на законодательные и подзаконные, значительно

расширила виды законодательных актов, не ограничивая их только законами. Так, в п. 1 ст. 62 Конституции указано, что Парламент принимает законодательные акты в форме законов Республики Казахстан, постановлений Парламента; постановлений Сената и Мажилиса. Кроме того, в группу законодательных актов, но принимаемых Президентом, можно в соответствии с Конституцией включить указы Президента Республики Казахстан, имеющие силу закона. Эти акты Президента относятся именно к числу законодательных, а не подзаконных актов.

В то же время к числу подзаконных нормативных правовых актов относятся указы Президента Республики Казахстан и нормативные постановления Правительства. В силу п. 1 ст. 45 Конституции РК Президент Республики Казахстан на основе и во исполнение конституции и законов издает указы, а Правительство (ст. 69 Конституции) издает постановления, которые не должны противоречить Конституции, законодательным актам, указам и распоряжениям Президента.

Указы Президента и постановления Правительства по своей значимости приближаются к законодательным актам, а не к нормативным правовым актам министерств, государственных комитетов и иных подобных органов государства.

С учетом сказанного целесообразно особо выделить в системе нормативных правовых актов группу важнейших нормативных правовых актов под единым понятием «законодательство».

Впервые в законодательстве Казахстана это было легально сделано

вГражданском кодексе РК (Общая часть) применительно к гражданскому законодательству. В п. 1 ст. 3 сказано, что гражданское законодательство Республики Казахстан состоит из Гражданского кодекса, других законодательных актов, указов Президента РК, постановлений Правительства РК.

Что касается министерств и иных центральных органов государства, то им предоставлено право издавать нормативные акты, регулирующие гражданские отношения только в случаях и пределах, предусмотренных актами гражданского законодательства. Таким образом, эти акты были исключены из состава законодательства.

Законодательные акты, законодательство и иные нормативные правовые акты охватываются общим понятием нормативных правовых актов (п. 8 ст. 62 Конституции). Разделение законодательства и законодательных актов проводилось и во многих других нормативных актах, например, Указе Президента РК, имеющем силу закона, «О земле»,

вст. 5 Закона РК от 21 января 1997 г. «О банкротстве» (ст. 2), Законе «Об иностранных инвестициях» (п. 1 и 2 ст. 3 Закона и др.), Указе Президента РК, имеющем силу закона, «О государственном предприятии» (п. 2 ст. 5 и п. 3 ст. 8) и других.

В ст. 2 Указа Президента РК, имеющего силу закона, «О хозяйственных товариществах» было указано, что законодательство о хозяйственных товариществах состоит из Конституции Республики Казахстан, настоящего Указа, законодательных актов Республики Казахстан и применяемых в соответствии с ними нормативных актов Президента и Кабинета Министров Республики Казахстан (ныне – Правительство РК).

Выделение законодательства в структуре нормативных правовых актов имело то практическое значение, что законодательством могут устанавливаться нормы, имеющие существенное значение, применяемые в пределах компетенции органов, которым предоставлено право принимать акты законодательства, но не нормативные правовые акты министерств, акимов и т.п.

Однако при прохождении проекта в Парламенте РК возобладала другая точка зрения, в соответствии с которой понятия «законодательство» и «нормативные правовые акты» совпадают. В подп. 2 ст. 1 Закона «О нормативных правовых актах» закреплено, что «законодательство – совокупность нормативных правовых актов, принятых в установленном порядке».

Оставив в стороне теоретические разногласия юристов, необходимо прежде всего определить практические последствия изменения сложившегося понятия «законодательство» и приравнивания его к понятию «нормативные правовые акты». Закрепленное в ГК РК и десятках других законодательных актов узкое понятие законодательства как актов Парламента, Президента и Правительства предполагает, что другими государственными органами (министерствами, акимами и т.п.) акты законодательства приниматься не могут.

В связи с этим расширение понятия «законодательство» вносит путаницу в регулирование имущественных отношений. Приведем отдельные примеры, иллюстрирующие данное положение.

1)Пункт 2 ст. 37 ГК: «Виды, порядок назначения или избрания органов юридического лица и их; полномочия определяются законодательством...». Это значит, что любое министерство или любой районный аким будет вправе устанавливать обязательные виды органов, определять порядок их назначения (избрания) и формулировать компетенцию. Такое положение подрывает конституционное абсолютное право собственника, из которого вытекает право по своему усмотрению организовывать функционирование своего имущества.

2)Часть 8 ст. 6 Закона «О государственной регистрации юридических лиц»: «Заявление подписывается учредителем или уполномоченным учредителем лицом с приложением учредительных докумен-

тов, удостоверенных в установленном законодательством порядке». Это значит, что любое министерство или аким может определять форму и порядок удостоверения учредительных документов. Такое положение подрывает права кредиторов, поскольку достоверность учредительных документов может не подтверждаться формой, установленной ведомственным актом.

3) Статья 2 Закона «Об общественных объединениях»: «Общественными объединениями в Республике Казахстан признаются политические партии, профессиональные союзы и другие объединения граждан, созданные на добровольной основе для достижения ими общих целей, не противоречащих законодательству». Это значит, что любое министерство или аким могут определять цели, для которых не может быть создано общественное объединение. Такое положение противоречит конституционному праву граждан на волеизъявление.

Таких примеров можно привести много. После принятия Закона «О нормативных правовых актах» с широким понятием законодательства появились противоречивые положения в ГК и десятках других нормативных актов.

Сложилась парадоксальная ситуация: в законодательстве РК существует два различных понятия законодательства. Естественно, встает вопрос: какой закон будет действовать в случае возникновения спора. После изменения Закона «О нормативных правовых актах» 17 октября 2001 г. кодексы стали по иерархии выше закона, в том числе и Закона «О нормативных правовых актах».

Поэтому при наличии спора для норм ГК должно применяться понятие законодательства, закрепленное в п. 1 ст. 3 ГК. Но если идти дальше, то это понятие должно применяться и ко всем понятиям, закрепленным в законах, регулирующих гражданские правоотношения. Значит, в каждом случае придется выяснять, регулирует ли данная норма гражданские отношения или нет, и в зависимости от этого применять или п. 1 ст. 3 ГК, или подп. 2 ст. 1 Закона «О нормативных правовых актах».

3.4.СООТНОШЕНИЕ КОДЕКСОВ

ИДРУГИХ ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫХ АКТОВ

Соотношение ГК и других законодательных актов определяется в соответствии с Законом «О нормативных правовых актах».

Когда мы готовили проект Закона «О нормативных правовых актах», совершенно ясно было, что нормы ГК должны быть выше, чем