!Учебный год 2024 / Сулейм

анты. Так, переговоры почти всегда являются частью любой другой процедуры.

Распространенной стала форма «посредничество – арбитраж» (medarb), означающая урегулирование спора с помощью посредни- ка-арбитра, который в случае недостижения сторонами соглашения уполномочен разрешить спор в порядке арбитража. Для коммерческих споров широко применяется «мини-разбирательство» (mini-trial). Оно получило название от внешнего сходства с судебной процедурой и представляет собой урегулирование спора с участием руководителей корпораций, юристов и третьего независимого лица, возглавляющего слушание дела.

В настоящее же время, как считают Марк Хьюлитт-Джеймс и Николас Гоулд в практическом пособии «Международный коммерческий арбитраж», сложившаяся практика исключает разбирательство из рамок АРС. Это происходит по следующим причинам:

–недавняя популярность АРС является результатом озабоченности продолжительностью и стоимостью как судебного, так и арбитражного разбирательства, в частности, в тех спорах, где существует много фактических вопросов, которые должны быть разрешены (в таких, как споры, связанные со строительством);

–процедуры АРС не предназначены для обязательного определения прав и обязанностей сторон, для этого существуют судебный или арбитражный процессы. Процедуры АРС требуют от сторон активного сотрудничества (часто, но не всегда, в разрешении спора помогает третья сторона, такая как посредник) с целью достичь мирового соглашения, урегулирования возникшего спора. Мировое соглашение сторон

оразрешении спора не является неизбежным результатом процедуры АРС, и процесс прекратится, как только одна из сторон перестанет сотрудничать. Ни одна из сторон, принимающих участие в подобного рода процедуре, не может быть принуждена заключить мировое соглашение о разрешении спора;

–АРС часто происходит одновременно с арбитражным или судебным процессом (иногда именуемом в процессе как «дополнительное разрешение спора»). Когда существует такое положение дел, арбитражный или судебный процесс может, но не должен обязательно быть отложен, пока не завершится процедура АРС;

–в отличие от судебного или арбитражного процесса АРС не является изолированным процессом. Если в результате АРС не удастся прийти к мировому соглашению о разрешении спора, то стороны должны прибегнуть к арбитражному или судебному разбирательству для разрешения спора. Это имеет важное значение в международном контексте. Если только стороны не согласились на суд, который бу-

– необязательный арбитраж или заключение экспертизы: стороны могут назначить нейтрального человека (необязательно строго «арбитра») осуществить экспертное обоснование по конкретному спорному вопросу или вопросам или сделать заключение на основе очень ограниченного количества доказательств. Это может иметь практическую значимость, если основной спорный вопрос между сторонами технического порядка. Заключение эксперта не носит обязательного характера для сторон. Так же, как и в случае с рекомендацией примирителя, стороны могут принять заключение эксперта или использовать его

вкачестве основы для последующих переговоров. Там, где экспертное заключение относится к отдельным вопросам спора, это может послужить платформой, на основе которой можно вести переговоры по разрешению всего спора.

Япривел подробно мнение Марка Хьюлитта-Джеймса и Николаса Гоулда как одно из распространенных мнений в западной литературе.

Существуют и иные классификации разновидностей АРС. Что же касается конкретно концепции Марка Хьюлитта-Джеймса и Николаса Гоулда, то ее недостатком является, на мой взгляд, отсутствие

всоставе АРС таких важных процедур, как переговоры и арбитраж. Практически все эти способы свелись к медиации, что нельзя признать правильным. Нельзя по внешне совпадающим признакам объединять в единое целое арбитраж и государственный суд, которые являются принципиально разными институтами (один частный, другой – публичный).

Можно сформулировать следующее определение альтернативного разрешения спора. АРС – совокупность средств и методов, применяемых сторонами для достижения соглашения, при необходимости с привлечением третьего независимого лица, суждения которого по поводу спора являются или рекомендательными, или обязательными.

Подготовка Закона «О медиации» заставила меня задуматься над местом норм о медиации в системе права, о соотношении способов АРС между собой и правовых норм об АРС с отраслями частного права и процессуального права.

Для решения этого вопроса необходимо рассмотреть два вопроса: во-первых, соотношение правовых норм об АРС и процессуального права; и, во-вторых, место норм об АРС в системе публичного и частного права.

Место правовых норм об АРС в системе права

Правовые нормы об АРС представляют собой сложившуюся систему правовых норм, претендующую на признание ее самостоятельной отраслью права. Если признать эту отрасль процессуальной отраслью

права, то она будет связана прежде всего с гражданским процессуальным правом.

Эту проблему я исследовал применительно к международному частному праву. Я установил, что международный гражданский процесс (МГП) относится к публичному праву в отличие от международного частного права (МЧП), которое относится к частному праву. Международное гражданское процессуальное право является составной частью (институтом) гражданского процессуального права. Другим институтом выступает национальное гражданское процессуальное право.

Другое дело – международное арбитражное право.

Арбитражное (третейское) право является частноправовым способом защиты гражданских прав, лежит в сфере частного права и не может быть включено в гражданский процесс, хотя почти во всех учебниках по гражданскому процессу третейское разбирательство автоматически включают в состав гражданского процесса.

Арбитражное право представляет собой институт самостоятельной отрасли права РК – права АРС. Национальное третейское право является институтом национального права АРС. Международное арбитражное право является институтом международного права АРС, которое, в свою очередь, входит как институт в международное частное право, являющееся комплексной отраслью частного права1.

Арбитражное право, вне всякого сомнения, относится к системе процессуального права. Сложнее дело обстоит с другими способами АРС (переговоры, посредничество). Процессуальный характер правоотношений здесь проявляется не так ярко.

Выход здесь заключается в установлении общей процессуальной цели и государственного процесса и способов АРС, которые направлены на разрешение споров и урегулирование правовых конфликтов. Процессуальное право носит обслуживающий характер по отношению к материальному праву и имеет общую процессуальную направленность (цель), связанную, как пишет Г.В. Севастьянов, со снятием правовой неопределенности и установлением (определением) гражданских прав2. Эта характеристика одинаково применима и к публичному процессу, и к способам АРС. Называются еще и другие факторы, позволяющие говорить о процессуальной природе способов АРС: участие лиц, способствующих сторонам в разрешении спора; стадийность (протяженность во времени); формализованность (на

1  Подробнее см.: § 7.5 настоящей работы.

2  См.: Севастьянов Г.В. Теоретические основы альтернативного разрешения споров: концепция частного процессуального права // Хрестоматия альтернативного разрешения споров: Учеб.-метод. мат-лы и практ. рекомендации / Сост. Г.В. Севастьянов. СПб.: АНО Ред. журнала «Третейский суд». 2009. С. 116.

уровне согласованной сторонами процедуры АРС); близость отдельных принципов АРС и принципов судопроизводства; использование общих процессуальных методов, иногда общих категорий и пр.1

Таким образом, есть все основания отнести АРС к процессуальному праву.

Что же касается определения места права АРС в системе «публичное – частное», то не вызывает сомнения принадлежность этого права к системе частного права.

Методом правового регулирования АРС, несомненно, является метод равенства сторон. Стороны полностью свободны в выборе способов АРС, лиц, разрешающих споры между ними, процедуры разбирательства.

Способы АРС являются институтом саморегулирования гражданского общества, частноправовыми способами решения субъектами гражданского оборота своих проблем, в том числе заключения соглашения о внесудебном разрешении конфликтов и споров или самостоятельно (negotiation), или с помощью посредника (mediation) либо третейского судьи (arbitration).

Из того факта, что способы АРС относятся к частноправовой сфере, вытекают и другие отличия АРС от публичного судопроизводства. Эти критерии были определены Г.В. Севастьяновым, поэтому я воспользуюсь этими разработками.

Характерными признаками способов АРС являются:

1)отсутствие единой процессуальной формы, установленной законом для избранного сторонами способа АРС;

2)обязательное наличие спора о праве или конфликта законных интересов сторон;

3)разрешение споров и урегулирование правовых конфликтов, по общему правилу, в частной сфере, т.е. в той сфере, где присутствие государственных органов должно быть минимальным;

4)добровольность исполнения сторонами актов применения способов АРС (решений третейских судов и соглашений об урегулировании споров и пр.);

5)отсутствие по общему правилу в рамках АРС возможности принудительного исполнения (для этого необходимо обращение в компетентные органы государства).

Таким образом, способы АРС являются самостоятельным образованием и в рамках системы процессуального права, и в рамках системы

1  См.: Севастьянов Г.В. Теоретические основы альтернативного разрешения споров: концепция частного процессуального права // Хрестоматия альтернативного разрешения споров: Учеб.-метод. мат-лы и практ. рекомендации / Сост. Г.В. Севастьянов. СПб.: АНО Ред. журнала «Третейский суд». 2009. С. 116.

«публичное – частное» право. Это позволяет говорить о формировании

всистеме права новой отрасли права, связанной с регулированием отношений в сфере АРС.

Как назвать данную отрасль?

Напрашивается название – «право альтернативного разрешения споров» (право АРС). Однако Г.В. Севастьянов предлагает новое название – частное процессуальное право (ЧПП)1.

Мне кажется, можно принять это название – частное процессуальное право. Это позволит сразу определить место нахождения способов АРС в системе процессуального права. Противостоит частному процессуальному праву гражданское процессуальное право как публичное право. Следовательно, это название сразу определит место АРС

всистеме «публичное – частное» право.

Вто же время следует сохранить и название «право альтернативного разрешения споров» – «право АРС».

Переходя к определению ЧПП (права АРС), я хотел бы сначала привести единственное существующее в литературе определение, данное Г.В. Севастьяновым: «Частное процессуальное право», или «право альтернативного разрешения споров» в целом можно определить как систему правовых норм, регулирующих правоотношения

вобласти альтернативного разрешения споров, складывающиеся между сторонами спора (конфликта) либо сторонами и лицом (лицами), разрешающим спор и (или) содействующим урегулированию конфликта в целях достижения необходимого правового результата (снятия правовой неопределенности и установления субъективных прав и обязанностей сторон)1.

Определение в целом точное, но громоздкое. В частности, очень неопределенным выглядит включение понятия «снятие правовой неопределенности». Я думаю, можно обойтись и без этого.

Я предлагаю свое определение. Частное процессуальное право (право альтернативного разрешения споров) представляет собой самостоятельную отрасль частного права, регулирующую методом юридического равенства общественные отношения по внесудебному разрешению споров и урегулированию правовых конфликтов на началах

1  См.: Севастьянов Г.В. Теоретические основы АРС: концепция частного процессуального права. С. 119; См. также: Он же. Альтернативное разрешение споров – частное процессуальное право // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2007. № 6. С. 385–419; О повышении доверия к способам альтернативного разрешения споров и роли концепции частного процессуального права // Развитие процессуального законодательства: к пятилетию действия АПК РФ, ГПК РФ и Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации» / Под ред. Е.И. Носыревой. Воронеж, 2008. С. 490–512.

саморегулирования или самостоятельно, или с помощью посредника либо третейского судьи.

Если говорить о процессуальных отраслях в целом, то предлагается их первичное деление на публичное процессуальное право и частное процессуальное право (право альтернативного разрешения споров), а потом уже публичное процессуальное право делить на гражданское процессуальное право и уголовное процессуальное право (при желании сюда можно добавить арбитражное процессуальное право, административное процессуальное или конституционное процессуальное право).

Институты частного процессуального права

ЧПП (право АРС) состоит из трех основных институтов: переговоры (negotiation), посредничество (mediation), третейское (арбитражное) разбирательство (arbitration). Все остальные многочисленные виды АРС можно, на мой взгляд, распределить по этим трем основным способам АРС и соответственно нормы о них по соответствующим трем правовым институтам.

Переговоры как институт частного предпринимательского права

Среди альтернативных средств важное место занимают переговоры. С их помощью разрешается основная масса гражданско-правовых споров, в том числе и коммерческих. Следует отметить, что и отечественные предприниматели все чаще стремятся использовать примирительные процедуры. Так, обычной для наших контрактов стала оговорка о том, что в случае возникновения разногласий стороны пытаются урегулировать их путем переговоров. Однако чаще всего данная оговорка носит формальный характер. Реально ни сами участники спора, ни их представители – юристы не готовы к квалифицированному ведению переговоров. По традиции при возникновении спора они обращаются за защитой к правосудию, которое обходится намного дороже с точки зрения времени, денег, эмоционального напряжения.

Однако в некоторых случаях законодательство прямо предусматривает применение переговоров для разрешения разногласий между сторонами. Так, согласно ст. 9 Закона РК от 8 января 2003 г. «Об инвестициях» инвестиционные споры могут быть решены путем переговоров, в том числе с привлечением экспертов, либо в соответствии с ранее согласованной сторонами процедурой разрешения споров. В данном случае переговоры играют роль досудебной процедуры, однако при желании сторон они могут оказаться последней стадией разрешения спора в случае достижения взаимно выгодного результата.

В мировой практике значимость переговоров по урегулированию споров определяется существованием целой теории, которая посто-

была ли оговорка о переговорах предусмотрена в контракте. Иногда такая оговорка вообще рассматривается как излишняя. Однако западные юристы все-таки рекомендуют своим клиентам ее использовать. Заранее предусмотренная в договоре возможность переговоров имеет важные позитивные последствия:

–позволяет избежать возникновения в будущем некоторых споров;

–определяет первую стадию для разрешения тех споров, которые не могут быть предотвращены;

–психологически настраивает стороны на решение проблем, а не на их обострение; поощряет изучение этой процедуры в целом.

Переговоры по урегулированию коммерческого спора могут иметь место сразу после его возникновения или через определенное время. На начало переговоров значительное влияние оказывает возможность обращения заинтересованной стороны с иском в суд. Причем реализация этой возможности стимулирует противоположную сторону как можно скорее приступить к переговорам.

Посредничество как институт частного предпринимательского права

Вструктуре АРС посредничество занимает промежуточное положение между переговорами и примирением. Абстрагируясь, можно представить эти три формы АРС как ступени, где переговоры представляют собой первую ступень, посредничество – вторую, а арбитраж – третью.

Вчем заключается деятельность посредника:

1)получение информации о деле – определение возможности разрешения спора путем посредничества;

2)объяснение сторонам процесса посредничества – определение готовности сторон к применению посредничества для разрешения спора;

3)помощь сторонам в обмене информацией и в ведении переговоров;

4)помощь сторонам в определении и достижении соглашения. При этом посредник должен учитывать определенные моменты – не

затягивает ли умышленно одна из сторон разрешение спора; не затронуты ли в споре интересы какого-либо третьего лица; не является ли процесс посредничества орудием для достижения соглашения, когда противоположная сторона в силу определенных причин – незнание норм права, нехватка информации о деле – не имеет возможности заключить адекватное своему положению соглашение. Если посредник усмотрит такие моменты, он обязан проследить, чтобы в процессе посредничества не происходило ущемление чьих-либо прав, свобод и законных интересов. В противном случае на него возлагается обязанность прекратить процесс посредничества.

Посредничество (медиация) получило наибольшее развитие

вСША.

ВСША регулятором посредничества являются стандарты поведения посредников (MSCM), которые были разработаны в период с 1992 по 1994 г. совместной комиссией, состоящей из двух делегатов от Американской Арбитражной Ассоциации, двух – от Американской Ассоциации Адвокатов и двух – от Профессионального Общества Разрешения Споров. Эти стандарты были одобрены перечисленными организациями.

Посредники согласно этим стандартам должны подчиняться определенным правилам, которые основаны на том, что посредник обязан привести стороны к обоюдному соглашению.

На основе этого и построены правила поведения для американских посредников:

1) посредничество должно быть основано на определении сторонами своей позиции. Достижение согласия возможно при условии, что права и интересы ни одной из сторон не будут ущемлены;

2) посредник должен быть объективным в процессе посредничества и «равноудаленным» от каждой из сторон. Если это окажется невозможным, он должен отказаться от участия в данном деле;

3) посредник должен обладать необходимой квалификацией;

4) посредник должен соблюдать конфиденциальность в отношении всего того, что стороны определили как тайну. Доверенная сторонами информация не должна быть передана посредником какому-либо лицу;

5) посредник должен вступить в дело только в случае, если он сможет провести процесс в оптимальные сроки и достаточно эффективно. Посредник должен воздерживаться от дачи каких-либо конкретных обещаний или гарантий исхода процесса, желательного для той или иной стороны;

6) информация, предоставляемая посредником относительно его образования, квалификации и опыта, должна быть правдива;

7) посредник должен разъяснить сторонам систему оплаты своей работы, с учетом характера и сложности дела, затраченного времени и других факторов.

Аналогичные принципы закреплены в Европейском кодексе поведения медиаторов. Европейский кодекс (European Code of Conduct for Mediators) разработан инициативной группой практикующих медиаторов (посредников), представляющих более 30 европейских организаций, имеющих дело с альтернативными способами разрешения споров, при поддержке Европейской комиссии и принят на конференции в Брюсселе 2 июля 2004 г.