!Учебный год 2024 / Сулейм

функцию как система трех первоначальных способов воздействия – дозволения, предписания и запрета1.

Таким образом, по В.Д. Сорокину получается, что все три элемента единого метода присутствуют в каждой отрасли права. Однако как же он разделяет между собой отрасли права, если есть единый метод и все три его элемента присутствуют в каждой отрасли?

Оказывается, В.Д. Сорокин выделяет три типа правового регулирования, в каждом из которых один элемент является преобладающим,

адва других выполняют функцию его обеспечения.

Впервом типе правового регулирования преобладает дозволение, и этот тип выступает как гражданско-правовой. Во втором типе преобладает предписание, и этот тип выступает как административноправовой. В третьем типе преобладает запрет, и этот тип проявляется как уголовно-правовой тип регулирования2.

Становится непонятным, чем эта позиция отличается от позиции В.Ф. Яковлева и других последователей классической теории, которых В.Д. Сорокин так самозабвенно критиковал. Она использует тот же количественный подход: в одной отрасли больше дозволений, в другой больше предписаний, в третьей – запретов. К тому же если объединить второй и третий типы регулирования (а это напрашивается, так как оба этих типа связаны с регулированием властных, публичных отношений), то получается деление методов правового регулирования на частно-правовой и публично-правовой.

Многие исследователи, даже включающие в понятие метода правового регулирования более широкий и более узкий набор признаков, тем не менее выделяют в качестве основного признак юридического равенства или признак властиподчинения участников отношений.

Вчастности, С.С. Алексеев считает, что из всех элементов метода наиболее устойчивым и определяющим является общее юридическое положение субъектов. По его мнению, в этом элементе концентрируются особенности данного метода правового регулирования. И этот элемент может быть использован при разграничении норм права по отраслям, поскольку юридическое положение субъектов цементирует все элементы в единый комплекс правовых средств3.

Признание юридического равенства единственным признаком метода гражданско-правового регулирования, так же как признака власти-подчинения – единственным признаком метода админи-

1  См.: Сорокин В.Д. Указ. соч.

2  См.: Сорокин В.Д. Указ. соч. С. 114–120.

3  См.: Алексеев С.С. Общие теоретические проблемы системы советского права. М.: Госюриздат, 1961. С. 61–70.

стративного права, получило распространение в юридической литературе1.

В литературе по общей теории права также укореняется точка зрения, признающая лишь два метода правового регулирования: 1) императивный (централизованный, директивный), или метод власти и подчинения, и 2) диспозитивный (децентрализованный, автономный), или метод равенства сторон регулируемых отношений2.

Некоторые авторы заявляют, что при таком подходе вопрос о других правовых методах и об остальных отраслях права тем самым отпадает и снимается с повестки дня. Исчезает методологическая основа, на базе которой вырабатываются принципы правового регулирования, определяются критерии – предмет и метод, столь необходимые для систематизации и кодификации нормативного правового материала3.

Я, однако, считаю точку зрения о двух методах правильной и отвечающей современным реалиям развития права в постсоветский период. Юридическое равенство – единственный критерий, позволяющий четко и недвусмысленно отграничить гражданское и другие отрасли частного права от административного и других отраслей публичного права, где господствует другой метод – метод власти-подчинения. Эти методы позволяют провести дифференциацию частного и публичного права. Они находят свое обоснование в регулируемых правом отношениях, которые четко подразделяются на частные отношения (основанные на равенстве сторон) и публичные отношения (основанные на власти-подчинении).

Разграничение отраслевых методов регулирования

общественных отношений

Слабость господствующей доктрины о предмете и методе гражданского права наглядно проявляется при определении соотношения метода гражданского права с методами других отраслей права.

1  См.: Аскназий С.И. Гражданское и административное право в социалистической системе воспроизводства // Учен. записки ЛГУ. Сер. юрид. наук. Вып. 3. Л., 1951. С. 7778; Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Л.: Изд. ЛГУ, 1949.

2  См., например: Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. 3-е изд. М., 2000. С. 214–216; Поляков А.В. Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода: Курс лекций. СПб.: Изд. дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2004. С. 634–635.

3  См.: Лебедев К.К. Предпринимательское и коммерческое право: системные аспекты (предпринимательское и коммерческое право в системе права и законодательства, системе юридических наук и учебных дисциплин). СПб.: Юрид. Центр. Пресс, 2002. С. 41.

Влитературе называют самые различные отраслевые методы правового регулирования, например: императивный (уголовное, административное право и др.), диспозитивный (гражданское, коммерческое право и др.), поощрения (трудовое право), автономии и равенства сторон (процессуальные отрасли права, гражданское право), рекомендаций (сельскохозяйственное право), убеждения и принуждения (для всех отраслей права)1.

Вюридической литературе применяются различные классификации методов правового регулирования общественных отношений.

Вчастности, А.М. Витченко делит отраслевые методы на три группы: метод запретов, метод субординации и уполномочивающие методы, к которым относятся диспозитивный (гражданско-правовой), до- говорно-поощрительный (метод трудового права и другие методы)2. Р.О. Халфина выделяет три вида средств государственного воздействия на экономику:

1) воздействие путем непосредственного властного предписания;

2) правовое регулирование автономных субъектов;

3) специфические меры борьбы с правонарушителями3.

В.Ф. Яковлев, отметив, что эти классификации сходны между собой, в целом поддерживает их. Но при этом он отмечает, что требуется, чтобы в основу классификации был положен единый признак (или характер правовых предписаний, или характер правовых связей субъектов, или и то, и другое, вместе взятое)4.

Как раз этого признака исследователям найти не удалось, на мой взгляд. Хотя Р.О. Халфина очень близко к нему приблизилась. Если первый и третий виды в ее классификации объединить (вернее, просто исключить третий вид), то классификация будет идеальной: по четкому правовому признаку – публичное право и частное право, по четко различающимся отраслевым методам – метод власти-подчинения и метод юридического равенства.

А.М. Витченко также скорректировал свою позицию. В монографии, посвященной методу правового регулирования, он выделяет уже два основных метода правового регулирования: императивный (метод запретов, метод субординации или властного приказа) и управомочивающий (диспозитивный метод, договорно-поощрительный

1  См.: Общая теория государства и права. Академический курс в 2 т. / Под ред. М.Н. Марченко. Т. 2. Теория права. М.: Зерцало, 1998. С. 235–236 (автор главы – И.Н. Сенякин).

2  См.: Витченко А.М. Виды методов правового регулирования // Вопросы теории государства и права. Вып. 2. Саратов, 1971. С. 123–139.

3  См.: Государство, право, экономика. М.: Юрид. лит., 1970. С. 122. 4  См.: Яковлев В.Ф. Указ. соч. С. 216.

метод, метод рекомендаций)1. Однако он не применил это деление

квыделению публичного и частного права, а пытался применить их разновидности к различным отраслям права.

Без четких критериев разграничение отраслей права превращается в долгий, мучительный и, главное, неубедительный поиск, что продемонстрировал в своей книге В.Ф. Яковлев. Если с разграничением гражданского права с отраслями публичного права (государственным, административным, уголовным, процессуальными) ему как-то удалось справиться (хотя и не всегда убедительно), то разграничение гражданского, семейного, трудового и земельного права у него явно не получилось2. Признав, что методы гражданского, семейного и трудового права относятся к группе методов, имеющих дозволительный характер, он тем не менее пытается найти для каждой отрасли самостоятельный метод. Это оказалось нереальным делом, ибо все эти отрасли обладают одним и единым методом – методом юридического равенства, что признает и сам В.Ф. Яковлев. Выходов здесь только два: или признать семейное и трудовое право подотраслями гражданского права, или признать их отраслями частного права с единым методом регулирования – методом юридического равенства.

Что касается земельного права, то В.Ф. Яковлев указывает только, что оно отпочковалось от гражданского права, но разграничивать их не пытается3, потому что с применяемым им подходом это сделать весьма затруднительно. Земельное право – это комплексная отрасль права, включающая в себя нормы гражданского и административного права и поэтому использующая оба метода – и юридического равенства, и власти-подчинения.

Стакими же трудностями сталкиваются и другие сторонники концепции «каждой отрасли – свой метод»4.

С.С. Алексеев значительно упростил проблему, обосновав и развив теорию комплексных отраслей права, но и он пытается каждой отрасли, в том числе и комплексной, дать свой метод. В частности,

кспециальным основным отраслям он относит земельное право, доказывает, что комплексные отрасли могут перерастать в основные, выделяет четыре семьи отраслей (отрасли, группирующиеся вокруг государственного права, отрасли, тяготеющие к методу администра- тивно-правового регулирования, отрасли цивилистического профиля,

1  См.: Витченко А.М. Метод правового регулирования социалистических общественных отношений. Саратов: Изд. Саратов. ун-та, 1974.

2  См.: Яковлев В.Ф. Указ. соч. С. 211–235.

3  Там же. С. 223–224.

4  См., например: Система советского законодательства. М.: Юрид. лит., 1980. С. 44– 55 (автор главы – Братусь С.Н).

Глава 5. ГЛАВНАЯ СТРУКТУРА (ОСНОВНЫЕ ОТРАСЛИ) ПРАВА

5.1. ПОНЯТИЕ ОТРАСЛИ ПРАВА

Приведем несколько определений отрасли права.

Под отраслью права понимается совокупность взаимосвязанных правовых институтов, регулирующих относительно самостоятельную обширную область, сферу общественных отношений1.

Отрасль права – это совокупность однопорядковых норм, регулирующих определенный род общественных отношений (для института права используется термин «вид общественных отношений»)2.

Отрасль права – это совокупность взамосвязанных институтов права, регулирующих качественно однородную и относительно самостоятельную область общественных отношений3.

Отрасль права – это главное подразделение системы права, отличающееся режимом юридического регулирования и охватывающее целые участки однородных общественных отношений4.

Общепринятым в теории права является выделение в системе права таких отраслей, как конституционное (государственное) право, административное право, гражданское право, трудовое право, финансовое право, земельное право, уголовное право, уголовно-процессуальное право, семейное право. Причем некоторые авторы дают закрытый перечень, другие все же добавляют к перечню скромное «и др.». Это основной костяк отраслей права. Потом к нему начинаются добавления. Ряд авторов включают в состав отраслей уголовно-исполнительное право5.

Ю.А. Тихомиров добавляет к отраслям публичного права еще две отрасли права: судоустройство и информационное право, но поче-

1  См.: Сырых В.М. Теория государства и права: Учебник для вузов. 3-е изд. М.: Юстицинформ, 2007. С. 239.

2  См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства:Учебник для юрид. вузов и факультетов. М.: Норма, 2000. С. 430–431.

3  См.: Теория государства и права: Учебник / Под ред. Р.А. Романова, В.П. Сальникова. 2-е изд. В. 3-х т. Т. 2. СПб.: Фонд «Университет», 2010. С. 91.

4  См.: Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия. Опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С. 44.

5  См., например: Теория государства и права: Учебник / Под ред. Р.А. Ромашова, В.П. Сальникова. 2-е изд. В 3 т. Т. 2. СПб.: Фонд «Университет», 2010. С. 92 (автор главы – Е.Г. Шукшина); Дробязко С.Г., Козлов В.С. Общая теория права: Учеб. пособие для вузов. Минск: Амалфея, 2005.

му-то не включает в их состав уголовно-процессуальное (хотя бы!) и гражданско-процессуальное право1.

Некоторые авторы относят к отраслям права природоохранительное право2, природоресурсовое право: земельное, водное, лесное, горнорудное3.

Спорным остается вопрос о составе отраслей процессуального права. Одни авторы включают в его состав помимо уголовно-процес- суального и гражданско-процессуального еще и административнопроцессуальное, а некоторые – конституционно-процессуальное4.

В литературе советского периода постоянно предпринимались попытки каким-то образом классифицировать отрасли права. Были проведены две дискуссии о системе советского права. В результате первой дискуссии (1938–1940 гг.) было признано десять отраслей права (государственное, трудовое, земельное, колхозное, административное, бюджетно-финансовое, семейное, гражданское, уголовное, судебное право), было также выработано отрицательное отношение к делению права на частное и публичное. В результате второй дискуссии (1956–1959 гг.) было выделено три составные части системы права: 1) государственное право (как основополагающее звено системы советского права); 2) материальные отрасли (уголовное, гражданское, административное, трудовое, колхозное и семейное право); 3) уголов- но-процессуальное и гражданско-процессуальное право.

Мне кажется, многие учебники по теории права при изложении системы права остались на уровне первой дискуссии (убрав только вследствие исчезновения колхозов колхозное право) и только некоторые из них поднялись до уровня второй дискуссии.

О.С. Иоффе объявил о существовании в системе права только пяти отраслей: государственное, административное, гражданское, уголовное и процессуальное право, мотивировав это тем, что относительно других образований, таких как земельное, семейное, трудовое право, не доказано наличие или предмета, или метода5.

Примерно тот же круг отраслей включил С.С. Алексеев в профилирующие отрасли права. По его концепции отрасли права могут быть разделены на три основных звена:

1  См.: Тихомиров Ю.А. Публичное право: Учебник. М.: БЕК, 1995. С. 330–339.

2  См. например: Сырых В.М. Теория государства и права: Учебник для вузов. 3-е изд. М.: Юстицинформ, 2007. С. 247.

3  Общая теория государства и права. Академический курс в 2 т. / Под ред. проф. М.Н. Марченко. Т. 2. Теория права. М.: Зерцало, 1998. С. 241.

4  Подробнее см.: § 6.3 и 7.4 настоящей работы 5  См.: Иоффе О.С. Гражданское законодательство Республики Казахстан. Размыш-

ление о праве. Науч. издание. Астана: ЗАО «Институт Законодательства Республики Казахстан», 2002. С. 15–16.

1)профилирующие, базовые отрасли, охватывающие главные правовые системы; причем из них нужно выделить и поставить над всей системой отраслей действительно базовую отрасль всей системы – конституционное право;

2)специальные отрасли, где правовые режимы модифицированы, приспособлены к особым сферам жизни общества: трудовое право, земельное право, финансовое право, право социального обеспечения, семейное право, уголовно-исполнительное право;

3)комплексные отрасли, для которых характерно соединение разнородных институтов профилирующих отраслей: торговое право, право прокурорского надзора, морское право. В настоящее время формируются своеобразные сферы комплексного характера, юридически опосредующие новые «слои специальности» (экологическое право, информационное право, предпринимательское право), и, более того, нарастает тенденция их перерастания в основные отрасли1.

С.С. Алексеев пытается найти логическое обоснование своей концепции фундаментальных базовых отраслей. Я не могу удержаться, чтобы не привести его рассуждения о логике права применительно

кфундаментальным отраслям.

Итак, С.С. Алексеев пишет: «Отличительные особенности профилирующих (базовых) отраслей, раскрывающие их значение в качестве ядра системы права, заключаются в том, что они концентрируют (главные) юридические режимы – режимы качественно своеобразные, исходные по специфике правового регулирования, предопределяющие основные типовые особенности юридического инструментария».

В связи с этим фундаментальные, базовые отрасли:

1)исчерпывающе концентрируют генеральные юридические режимы, групповые методы правового регулирования;

2)отличаются юридической чистотой, яркой контрастностью, юридической несовместимостью по отношению друг к другу, что исключает возможность взаимного субсидиарного применения входящих

вданные отрасли норм;

3)являются юридически первичными, т.е. содержат исходный правовой материал, который затем так или иначе используется при формировании правовых режимов других отраслей, и вследствие этого выступают в качестве заглавных подразделений целых групп отраслей права (например, гражданское право – заглавной частью группы отраслей цивилистического профиля);

1  См.: Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия. Опыт комплексного исследования.. М.: Статут, 1999. С. 45–46. Эта концепция была изложена с некоторыми различиями и в более ранних работах С.С. Алексеева, в том числе в его фундаментальном труде «Структура права» (М., 1965).

Во-первых, опасно создавать закостенелые структуры: семь (не более и не менее?), три (не более и не менее?).

Вопрос об административном процессуальном праве весьма спорен. Если его признать, то встает вопрос о конституционном процессуальном праве, о котором все чаще говорят в литературе. Тогда получится, что существует четыре материальные отрасли и четыре процессуальные (четыре – не больше, но и не меньше). Тоже очень логично и красиво.

Почему нельзя (если исходить из отрицания деления права на публичное и частное) отнести к фундаментальным земельное и финансовое право? Вроде тоже фундаментальные и базовые.

Кроме этого, не совсем понятен статус специальных отраслей. Они как бы второго сорта? Неполноценные отрасли? Если земельное право – это специальная отрасль, а экологическое право – комплексная, то каково соотношение земельного и экологического права? Почему они в разных группах? Где водное, лесное, горное право? Если они входят в экологическое право как отрасль комплексного характера, почему нельзя включить туда земельное право?

Наконец, для комплексных отраслей права характерно соединение разнородных институтов профилирующих и специальных отраслей. Что это за разнородные институты? В чем заключается их разновидность? Не проще ли сказать «публичных и частных отраслей»?

Икак это комплексная отрасль может перерасти в основную? Это

впринципе невозможно.

Кстати, высказанная мной идея (четыре, не больше, но и не меньше) уже реализована В.В. Лазаревым и С.В. Липенем. В их схеме сверху расположились конституционное право и конституционно-процес- суальное право. Ниже в схеме три блока: уголовное право, в который входят уголовно-процессуальное и уголовно-исполнительное право; административное право, в который входят административно-процес- суальное, финансовое и земельное право; и, наконец, блок гражданского права, в который входят гражданское-процессуальное, семейное и трудовое право1.

Четыре процессуальные отрасли публичного права выделяет Ю.А. Тихомиров при анализе проблем публичного права2. Появляются учебники по конституционному процессуальному праву3. Т.В. Кашанина выделяет аж 11 процессуальных отраслей4. По мнению В.М. Лев-

1  См.: Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права: Учебник для вузов. 2-е изд. М.: Спарк, 2000. С. 258.

2  См.: Тихомиров Ю.А. Публичное право: Учебник. М.: БЕК, 1995. С. 338.

3  См.: Конституционный судебный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. М.С. Саликов. М.: Норма, 2004.

4  См. § 5.2 настоящей работы.