- •Предисловие
- •Часть I. Сравнительное правоведение: предмет и генезис
- •Раздел 1. Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина
- •Понятие сравнительного правоведения
- •Объект сравнительного правоведения
- •Предмет сравнительного правоведения
- •Функции сравнительного правоведения
- •Структура сравнительного правоведения
- •Понятийный аппарат сравнительного правоведения
- •Место сравнительного правоведения в системе гуманитарных наук
- •Место сравнительного правоведения в системе юридических наук
- •Сравнительное правоведение как учебная дисциплина
- •Раздел 2. Методология сравнительноправовых исследований
- •Понятие методологии сравнительно-правовых исследований
- •Структура методологии сравнительно-правовых исследований
- •Концептуальные подходы в методологии сравнительно-правовых исследований
- •Філософія права: проблеми та підходи: Навч. Посібник / За заг. Ред. П.М. Рабі- новича. — л.: Юрид. Фак. Львівського нац. Ун-ту ім. І.;Франка, 2005. — с. 86.
- •См.: Фергюсон а. Опыт истории гражданского общества. В 3 т. / Пер. С англ. — сПб., 1812.
- •Герменевтический подход
- •Аксиологический подход
- •Антропологический подход
- •Методологические принципы сравнительно-правовых исследований
- •Методы сравнительно-правовых исследований
- •Методика сравнительно-правовых исследований
- •Раздел 3. История формирования и развития сравнительного правоведения
- •Периодизация истории формирования и развития сравнительного правоведения
- •Формирования сравнительного правоведения как научного направления (1900—1945)
- •Интенсификация развития сравнительного правоведения после Второй мировой воины (1945—80-е годы XX в.)
- •Развитие сравнительного правоведения на современном этапе
- •Раздел 4. Классификация правовых систем
- •Многообразие правовых систем и необходимость их классификации
- •Обзор классификаций правовых систем
- •Критерии классификации правовых систем
- •4. Основные правовые семьи
- •Раздел 5. Сближение правовых систем
- •Сравнительное правоведение и сближение правовых систем
- •Правовая аккультурация и ее значение для сближения правовых систем
- •Закономерности сближения правовых систем и его формы
- •Гармонизация законодательства
- •Разработка модельных законодательных актов
- •Унификация правовых норм
- •Имплементация норм международного права в национальное законодательство
- •Оказание международной правовой помощи
- •Часть II. Основные правовые семьи
- •Раздел 1. Семья традиционного права
- •Глава 1. Африканское обычное право
- •Формирование и эволюция африканского обычного права
- •Африканское обычное право в колониальный период
- •Формирование современных правовых систем африканских государств
- •Понятие и особенности африканского обычного права
- •Источники современного африканского права
- •Традиционное правосудие
- •Раздел 2. Семья традиционно* этического права
- •Глава 1. Китайское право
- •Исторические этапы развития китайского права
- •Источники современного права Китая
- •Суд в современной правовой системе Китая
- •Глава 2. Японское право
- •Исторические этапы формирования и развития японского права
- •Специфика японского права
- •Источники современного японского права
- •Структура современного японского права
- •Судебная система Японии
- •Раздел 3. Семья религиозного права
- •Глава 1. Иудейское право
- •Формирование иудейского права
- •Специфические черты иудейского права
- •Источники иудейского права
- •Правовая система Израиля
- •Судебная система
- •Глава 2. Индусское право
- •Религиозно-философские и социальные основы индусского права
- •Современная правовая система Индии
- •Основные источники и структура «индийского» права
- •Глава 3. Исламское право
- •Исторические условия формирования исламского права
- •Источники исламского права
- •Роль исламского права в формировании и функционировании правовых систем исламских государств
- •Особенности исламского судопроизводства
- •Раздел 4. Семья законодательного права
- •Глава 1. Романо-германское право
- •Исторические условия формирования и развития романо-германского права
- •Давид р., Жоффре-Спинози к. Основные правовые системы современности. — м.: Междунар. Отн., 1998. — с. 32.
- •Саидов а.Х. Сравнительное правоведение: (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. — м.: Юристъ, 2000. — с. 155.
- •Значение рецепции римского права в формировании романо-германского права
- •Структура романо-германского права
- •Романское право и германское право
- •Судебная система в романо-германской правовой семье
- •Романо-германское право и европейское право
- •Раздел 5. Семья прецедентного права
- •Глава 1. Английское общее право
- •Становление и развитие английского общего права
- •Особенности английского общего права
- •Источники английского общего права
- •Структура английского общего права
- •Британский конституционализм
- •Судебная система Англии
- •Глава 2. Американское общее право
- •Формирование американского права
- •Специфика американского права
- •Федеральное право и право штатов
- •Источники американского права
- •Структура американского права
- •Раздел 6. Семья смешанного права
- •Глава 1. Латиноамериканское право
- •Формирование латиноамериканского права
- •Особенности судебных систем латиноамериканских государств
- •Глава 2. Скандинавское право
- •Формирование скандинавского права
- •Правовое сотрудничество скандинавских государств
- •Место скандинавского права на правовой карте мира
- •Структура современного скандинавского права
- •Раздел 7. Постсоветские правовые системы
- •Место постсоветских правовых систем на правовой карте мира
- •Формирование и специфика постсоветских правовых систем
- •Источники права в постсоветских правовых системах
- •Структура права в постсоветских правовых системах
- •Судебные системы постсоветских государств
- •Нормативно-правовые акты
- •Научная литература
- •Учебная литература
- •7. Понятие и компоненты правовой системы 506
- •6. Структура африканского обычного права
- •1 Философский энциклопедический словарь / Сост. Е.Ф. Губский и др. — м.: Инфра-м, 1999. — с. 329.
- •3. Современная правовая система Китая
- •5. Структура современного права Китая
- •2. Формирование индусского права
- •3. Индусское право в колониальный период
- •5. Источники и структура классического индусского права
- •7. Особенности судебной системы Индии
- •2. Специфика латиноамериканского права
- •3. Источники латиноамериканского права
- •4. Структура латиноамериканского права
- •5. Интеграционные процессы в Латинской Америке
- •4. Источники современного скандинавского права
- •6. Место судебной системы в скандинавском праве
- •Соглашение о создании Содружества Независимых Государств было подписано
4. Основные правовые семьи
На основе вышеуказанных критериев можно выделить следующие правовые семьи:
семья традиционного права: семья обычного права;
семья традиционно-этического права: дальневосточное право;
семья религиозного права: иудейское право, индусское право и исламское право;
семья законодательного права: романо-германская правовая семья;
семья прецедентного права: семья общего права;
семья смешанного права: латиноамериканская правовая семья и скандинавская правовая семья.
Семья традиционного права включает в себя древнейшие правовые системы, связанные с понятием традиционного общества с его укладом жизни и своеобразным взглядом на право в системе регуляторов общественной жизни.
Обычное право — это правовое образование, которое состоит из совокупности социальных норм, имеющих форму обычаев, действующих не только в раннеклассовых, но и в современном обществе, где формируется образ мышления и поведение населения. Обычное право считается правом общин, а не правом индивидов, поскольку все права и обязанности принадлежат социальным общинам. В эту правовую семью входят: юго-восточное азиатское обычное право, обычное племенное право американских индейцев. Однако, традиционное право наиболее полно получило отражение в африканском обычном праве.
Семья африканского обычного права представляет собой существующие в странах Африки и на Мадагаскаре формы регламентации общественных отношений, которые основываются на государственном признании сложившихся ,естественным путем социальных норм и обычаев, превратившихся в привычку населения.
Поскольку в течение длительного времени нормы обычного права носили устный характер, имеющий форму поговорок, пословиц, мифов, то запись этих обычаев является первым шагом к его унификации и систематизации. Африканское обычное право подверглось сильному влиянию в колониальный период. Выбор африканскими государствами той или иной модели правового развития был продиктован правовыми системами бывших государств метрополии.
Классическое обычное право входит в структуру современных правовых систем африканских государств, которые включают в себя и элементы, заимствованные у различных правовых систем.
Семья традиционно-этического права. Специфическое право- понимание является главным критерием отнесения правовых систем к семье традиционно-этических правовых систем, несмотря на имеющиеся существенные различия между ними. В данную группу правовых систем входит дальневосточная правовая семья. Важнейшая специфика дальневосточных правовых систем, позволяющая объединить их в одну правовую семью, заключается в особом подходе к праву как регулятору общественных отношений, основанных на конфуцианских философских воззрениях и конфуцианской морали. Право в этих обществах не считается главным средством обеспечения справедливости и порядка, и занимает подчиненное положение по отношению к идеальному порядку, обеспеченному высшей силой, независимой от воли человека. Предназначение права заключается в том, чтобы соответствовать этому идеальному порядку и стремиться к его обеспечению.
Согласно традиционно-этической доктрине права, в своем поведении человек должен руководствоваться не юридическими мотивами, а стремлением к гармонии, к согласию и миру. В случаях, когда возникала необходимость разрешения имущественного или иного бытового спора, в силу вступали согласительные процедуры. Именно они представлялись в глазах конфликтующих сторон гораздо более справедливыми и эффективными средствами в разрешении возникающих конфликтных ситуаций, чем юридические процедуры. .
Дальневосточная правовая семья имеет многовековую историю. Даже «вестернизация» (т.е. «европеизация» и «американизация») правовых систем дальневосточных государств не смогла коренным образом изменить ее природу. К дальневосточной правовой семье относятся правовые системы Китая, Японии, Кореи,
Монголии, Малайзии, Мьянмы (до 1989 г. — Бирмы) и др. Из них наиболее характерные черты, присущие остальным правовым системам, отражаются в китайском и японском праве.
Китайское право отличается своим мировоззренческим подходом к праву, основанного на философских концепциях даосизма, конфуцианства и легизма. Для китайцев право — это, прежде всего, средство или инструмент юридически согласованных правил социального обустройства общества. Согласно конфуцианским учениям, общественные отношения являются частью общественного мнения. Тем самым подчеркивается второстепен- ность регулирования общественных отношений перед вечными природными законами. Вследствие чего можно говорить о преобладании норм морали над правовыми нормами.
Современная правовая система КНР по своим внешним признакам, т.е. по своей структуре и системе источников и др., напоминает романо-германское право. Некоторые отрасли современной правовой системы по-прежнему испытывают влияние социалистического права. Вместе с тем, традиционно-этические концепции китайского правопонимания, сформировавшиеся на идеях конфуцианства (которое до 1911 г. было официальной идеологией китайских императоров), по-прежнему определяют правовой менталитет, правовую культуру и правовое поведение населения Китая.
Японское право сформировалось под влиянием концепции китайского правопонимания. Со второй половины XIX в. наступил период «вестернизации» японского права. Под влиянием романо-германского права были приняты конституция, Гражданский кодекс, Уголовный кодекс, Торговый кодекс, а также ряд других важных нормативно-правовых актов. После Второй мировой войны японское право испытывает сильное давление со стороны американского права, в результате чего оно начинает перестраиваться, во многом по его образцам. Вместе с тем, несмотря на заимствования правовых положений у романо-германского и американского права, сфера правового регулирования остается не столь широкой, поскольку японцы по-прежнему следуют традициям, нормам, исторически предписанным для разных слоев населения. Мировые соглашения часто предпочитают судебным процедурам разбирательства споров. Цель японских судов состоит, прежде всего, в примирении сторон.
Семья религиозного права формируется на основе собственного специфического правопонимания, основанного на его религиозном происхождении. Право формируется и действует на основе религиозных догм и доктрин. Главным субъектом права, согласно религиозно-правовой доктрине, выступает божественная воля.
Важнейшая особенность религиозного права заключается в том, что сфера его распространения зависит от принадлежности к религиозной общине (либо, в силу лояльности, определенным принципам, как в индусском праве) независимо от места проживания и нахождения.
Особенностью религиозного права, отличающего его от других правовых систем, является сочетание в нем религиозного и собственно юридического начал, отразившееся на специфике его источников и структуре, механизме действия и правопонимании. Данная особенность проявляется и в том, что для реализации правовой нормы необходимо ее соответствие не только основополагающим правовым, но и, прежде всего, религиозным принципам.
В эту группу правовых систем входят иудейское право, индусское право и исламское право.
Иудейское право, как разновидность религиозного права, является совокупностью религиозных, нравственных и правовых норм, принципов и правил, сложившихся на основе религии иудаизма, поддерживаемых еврейским государством (хотя долгое время иудейское право функционировало в отсутствие еврейского государства).
Особенности иудаизма как религии вообще, и иудейского права в частности, объясняются сложной исторической судьбой еврейского народа, который уже в древние времена утратил не только свое государство, но и землю предков, и вынужден был жить на территории других государств. Приспосабливаясь к культуре иных народов, он сохранил свою самобытность, веру и самосознание, а также правовую систему.
Основные источники иудейской религии выступают и источниками иудейского права, главным из которых являются Божественное откровение — Библия. Первые пять книг Библии — Пятикнижие (Тора) среди источников иудейского права имеют особое значение.
Иудейское право выступает в качестве права общины, так как распространение его норм зависит от принадлежности к еврейской общине, сформировавшейся на основе иудаизма. Оно является важной составляющей правовой системы Израиля, образовавшейся в 1948 г. как светская правовая система.
Индусское право является разновидностью права религиозного типа, основанного на индуизме как совокупности философских, религиозных и социальных воззрений.
История развития индусского права связана с историей возникновения его источников, прежде всего это веды, смрити, а также дхармашастры и нибандхазы.
Индусское право, прежде всего, регулирует частный статус индусов, в частности, семейные правовые отношения, наследственные правовые отношения, некоторые институты гражданских правовых отношений и др.
За свою многовековую историю индусское право подвергалось сначала исламскому влиянию (XIV—XVII вв.), затем английскому колониальному воздействию (XVII — первая половина XX вв.). Если в первом периоде не произошло исламизации индусского права, то во втором периоде можно говорить о формировании англо-индусского права. На этом этапе происходит формирование национальной правовой системы Индии. Появляются новые отрасли права, а также формируется ее современная судебная система. И, наконец, с колониальным периодом связано появление первых кодексов и основополагающих законов, регулирующих различные отрасли права.
Важным этапом на пути развития как индусского права, так и национальной правовой системы Индии (эти понятия не синонимы), является провозглашение независимости Индии в 1947 г., а также принятие Конституции Индии в 1950 г.
В структуру современной правовой системы Индии входит классическое индусское право, исламское' право, а также так называемое территориальное право, т.е. симбиоз территориального и персонального типов права.
Исламское право является еще одной правовой системой. Нормы, содержащиеся в исламском праве, распространяются на индивидов, принадлежащих к исламской общине. Исламское право полностью базируется на религии ислама, поэтому провести грань между правовыми и религиозными нормами достаточно сложно. Основными источниками 'исламского права являются Коран и Сунна, которые по сути есть основа всей исламской религии и цивилизации.
Согласно исламской религиозной доктрине, правовые предписания рассматриваются в качестве составляющих единого, божественного порядка и закона, которым управляется весь мир. Субъектом права является лишь Аллах, а мусульманин считается носителем установленных богом обязанностей.
Нормы исламского права регулируют в основном личный статус мусульманина, т.е. сферы частного права, хотя и вопросы публичного права тоже находятся в фокусе исламского права.
В XIX—XX вв. под влиянием изменений, происходящих в мире, проводится реформирование исламского права, в результате чего происходит его адаптация к современным условиям.
Понятия «исламское право» и «правовая система исламских государств» в своей основе не совпадают, поскольку правовая система этих государств признает дуализм, т.е. существование, наряду с положениями классического исламского права, заимствованных положений из других правовых систем.
Семья законодательного права имеет длительную историю и сформировалась в результате рецепции римского права. Их называют законодательными, поскольку именно закс^н является основным источником права, именно в нем содержатся основные пра: вовые принципы, определяющие функционирование этих правовых систем. И наконец, кодификация стала завершающим этапом становления этих правовых систем.
Западная традиция права уходит корнями в частное римское право, складывалось под воздействием канонического права, имеет высокий уровень правовой культуры, выстраивается в соответствии с концепцией правового государства. Законодательные правовые системы являются продуктом западных правовых традиций и им присущи вышеназванные признаки. Именно по этим признакам романо-германское право называется законодательным правом.
Романо-германское право представлено всеми правовыми системами государств континентальной Европы. Романо-германское право является продуктом рецепции римского права, т.е. оно сформировалось в результате оживления и модернизации римского права, которое имело место в эпоху Ренессанса в XII—XIII вв. Кодификация, проведенная в XVIII в. во Франции и в Германии, завершила процесс формирования романо-германского права и стала стержнем этой правовой системы.
Сущность романо-германской концепции права состоит в том, чтобы выработать общий идеальный принцип, а затем с его помощью регулировать общественные отношения.
Основным источником романо-германского права является закон, а среди законов особое место занимают кодексы. Нормы в кодексе развертываются от общих к частным, от абстрактных к конкретным. Вся система законодательства возглавляется конституцией. Судебная практика, если и признается источником права, то только в узких рамках, применительно к тем отношениям, которые не урегулированы или не полностью урегулированы законом. Задача судебных органов заключается не в правотворчестве, а в разрешении конкретных юридических дел на основе закона. Суды имеют право толковать законы. На основе толкования и решения судов складывается определенная практика. Издаются сборники, справочники судебной практики, оказывающие влияние на практику судов.
Структура романо-германского права характеризуется делением права на частное и публичное, а также на отрасли и отдельные институты. Юридическая техника, терминология, толкования во многом заимствованы из римского права.
Семья прецедентного права также сформировалась и базируется на основе западных правовых традиций. Однако, она сформировалась не на основе рецепции римского права, а в результате деятельности судебных органов, точнее, в результате принятия судебных решений, которые затем обрели прецедентный характер, обязательный для применения в дальнейшем при рассмотрении аналогичных дел. Главная особенность данных правовых систем заключается в том, что судебный прецедент выступает в качестве основного источника права, содержащий основополагающие принципы функционирования данных правовых систем. По этим важнейшим признакам общее право называют прецедентным правом.
Общее право возникло в Англии и впоследствии распространилось преимущественно на бывшие доминионы и колонии Англии. Как единая система она начала складываться с момента захвата Англии Вильгельмом Завоевателем в 1066 г. Наибольшие изменения в английское общее право были внесены в США. Поэтому данная правовая система получила название англо-американской.
Закон в семье общего права не играет той роли, которая ему присуща в романо-германском праве. Прежде всего, отсутствуют кодифицированные акты гражданского законодательства — кодексы. Законы принимаются в отношении отдельных институтов
юридических лиц, права собственности, купли-продажи и т.д. Однако, необходимо отметить, что его роль в функционировании правовой системы постепенно растет.
Решающее значение в общем праве принадлежит судебным прецедентам как совокупности решений судов высших инстанций, подлежащих применению в будущем к аналогичным делам.
В общем праве традиции развивались постепенно, путем накопления опыта судебных решений. Его исторические корни лежат не в писаных законах, а в прецедентах. В то время как юристы романо-германского права мыслят абстрактно, понятиями правовых институтов, юристы общего права — конкретно, с точки зрения отношений сторон, их прав и Ъбязанностей. Это различие в стилях характерно для всей сферы права в целом.
В структуре общего права выделяют две ветви права — английскую и американскую. Английская ветвь системы общего права охватывает правовые системы Англии, Ирландии, Канады, Австралии, НЪвой Зеландии, Индии, Нигерии и многих других государств Британского содружества. Американская ветвь системы общего права включает в себя правовую систему США и правовые системы штатов США. Английское общее право оказало решающее воздействие на развитие правовой системы США, несмотря на то, что она в настоящее время во многом отличается от правовой системы Англии, но входит вместе с ней в семью общего прецедентного права.
Семья смешанного права включает в себя правовые системы, имеющие общие закономерности развития и сходные признаки, находящиеся между романо-германским и общим правом. Их еще называют гибридными правовыми системами, сочетающими элементы местных источников права и заимствованные правовые положения как у романо-германского, так и у общего права. Но, несмотря на это, они считаются самостоятельными правовыми семьями. В эти правовые системы входят латиноамериканская правовая семья и скандинавская правовая семья.
Латиноамериканское право возникло на основе традиций и обычаев коренного населения, проживающего на территории Латинской Америки, и развивалось под воздействием романо-германского права, а также американского права. Принципы формирования правовой системы, структуры права и его источников схожи с романо-германским правом. Институты и нормы права также нашли выражение в имевшей место в данных правовых системах кодификации по образцу французского Гражданского кодекса. Поэтому многие считают, что несмотря на географическую близость скандинавского права к романо-германскому, при отнесении латиноамериканского права к романо-германскому возникает меньше вопросов. Если в сфере частного права на латиноамериканскую правовую семью влиятельнее оказалось романогерманское право, то более ощутимое влияние в сфере публичного и особенно конституционного права оказали принципы американского права, прежде всего, американской конституции, а также американской судебной системы. На этой основе имеет место дуализм латиноамериканского права. Вместе с тем, в корнях латиноамериканского права видны исконные народные взгляды и обычаи, которые налагают свой отпечаток на правовые процессы.
Скандинавское право объединяет правовые системы государств Северной Европы: Швеции, Дании, Норвегии, Финляндии, Исландии (в последнее время некоторые авторы в эту семью включают и правовые системы государств Балтии).
Своеобразие географического положения, сходство уклада жизни, теснейшие экономические, культурные и политические связи между северными государствами Европы способствовали формированию общего правового мышления и правовой культуры. Все это способствовало тесному правовому сотрудничеству между ними. Необходимо отметить, что правовое сотрудничество между этими государствами началось раньше, чем в континентальной Европе.
На формирование скандинавской правовой семьи римское право оказало опосредованное влияние через романо-германское право. Скандинавское право напоминает конструкции и основные принципы формирования и функционирования романо-германского права. Вместе с тем, кодификационный процесс в этих государствах имеет своеобразие, которое заключается в комплексном подходе к регулированию отраслей права. Это означает, что кодексы скандинавского права регулируют не отдельные отрасли, а направлены на регулирование институтов, входящих в разные отрасли права. Скандинавское право отличается от романо-германского права, прежде всего, особым местом и ролью, которую играет судебный прецедент в системе источников права. Благодаря этому, данная правовая семья имеет родственное отношение с семьей общего права. Это дает основание называть данную правовую семью смешанной.
Постсоветские правовые системы исследуются не всеми уче- ными-компаративистами, поскольку они не обладают признаками, необходимыми для их выделения в самостоятельную правовую семью. По поводу места постсоветских правовых систем среди основных правовых систем нет единого мнения. Если одни авторы относят данные правовые системы к романо-германской правовой семье, то другие исследователи считают их все еще привязанными к своему социалистическому прошлому. Несмотря на большие различия между национальными правовыми системами постсоветского пространства, у них еще много общего не только в плане их общего исторического прошлого и практически единые принципы функционирования правовых систем, но и тенденции их развития.