!!!Экзамен зачет 2024 год / Хаскель-1

Договоры консенсуальные и реальные: теоретические вопросы классификации

дакцией п. 3 ст. 433 ГК: договор, подлежащий государственной реги­ страции, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом', это «иное» как раз имеет место в реальном договоре ренты недвижимости, момент заключения которого всегда связан не только с государственной регистрацией, но еще и с переда­ чей имущества (это уже отмечалось выше в контексте критического осмысления позиции М. И. Брагинского). Во-вторых, de lege lata по проблеме момента заключения договора ренты недвижимости выска­ зываться уже приходилось, как, кстати, и de lege ferenda мы предложи­ ли признать универсальным правило п. 2 ст. 564 ГК, отметив целесо­ образность его включения в ст. 551 ГК32. Последовательное продолже­ ние этой мысли может привести к выводу о необходимости универса­ лизации правила п. 2 ст. 564 ГК не только в рамках гл. 30 ГК, но и за ее пределами и, в частности, его распространении на отношения, регули­ руемые гл. 33 ГК. Но если это так, то, даже не принимая в расчет, что согласно ГК получатель ренты передает плательщику имущество, стоит ли, основываясь на одной лишь несвязанности момента перехо­ да права собственности на недвижимость с ее передачей, так уж от­ стаивать консенсуальную модель договора ренты недвижимости? От­ вет, как видно, напрашивается отрицательный. Наконец, в-третьих, в ответ на только что поставленный вопрос можно задать другой, едва ли не самый важный при характеристике договора ренты вопрос: со­ ответствует ли консенсуальная модель договора ренты интересам рентополучателя? Принимая во внимание особенности субъектного со­ става в некоторых случаях договора ренты (см., например, § 3, 4 гл. 33 ГК), как и функциональное предназначение института ренты в целом, и на этот, последний, вопрос надлежит дать отрицательный ответ, ибо можно предположить, что реальный характер договора ренты являет­ ся дополнительной гарантией интересов получателей ренты, которые, в самый последний момент воздержавшись от передачи имущества, могут отказаться от заключения уже оформленного нотариально и надлежащим образом зарегистрированного договора. Договор ренты, прошедший государственную регистрацию, но не опосредствованный актом передачи имущества, не будет считаться заключенным, он по­ тому и не сможет выступить в качестве основания перехода права соб­ ственности и так и останется договором «с отодвинутым эффектом».

32 См.: Хаскельберг Б. Л., Ровный В. В. Указ, соч. С. 147-148, 195, 197-198.

183

Общие вопросы обязательственного права

Деление договоров на консенсуальные и реальные представляет собой классификацию договоров, строгость (жесткость) которой обеспечивалась бы двумя условиями: во-первых, если бы такое деление распространялось на все без исключения договоры и целиком охваты­ вало их, дифференцируя на договоры консенсуальные и реальные; вовторых, если бы все гражданские договоры определенно принадлежа­ ли к конкретной классификационной рубрике, т. е. являлись либо кон­ сенсуальными, либо реальными и не могли бы относиться к той и дру­ гой рубрике одновременно. Однако строгости деления договоров на консенсуальные и реальные препятствует уже тот объективный факт, что сама оппозиция <консенсуальный-реальные> (договор), не явля­ ясь дихотомической (подобно известным договорному праву оппози­ циям <односторонний-взаимный>, <возмездный-безвозмездный>, <условный-безусловный>, <срочный-бессрочный>), потенциально не исключает существования и иных групп договоров, момент со­ вершения которых связывается с чем-то иным, отличным от простого соглашения или соглашения и передаточного действия. В подтвер­ ждение того, что деление договоров на консенсуальные и реальные носит частный, а не универсальный характер, остановимся на догово­ рах, совершаемых в момент государственной регистрации, и на так называемых вещных договорах. В указанной последовательности и рассмотрим их.

При осмыслении п. 1 и 2 ст. 433 ГК не следует забывать о суще­ ствовании в этой же статье уже, кстати, упоминавшегося только что п. 3, где говорится: «Договор, подлежащий государственной регистра­ ции, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом». Данное правило, закрепляющее принципиаль­ но иной момент перфекции договора (в частности, оно касается дого­ воров продажи жилых помещений и предприятия - см. п. 2 ст. 558, п. 3 ст. 560 ГК), является поводом для выделения особой, третьей, катего­ рии договоров, которые в одном из исследований было предложено именовать региструмальными (от лат. registrum - регистрация)33. А между тем по действующему гражданскому законодательству государ­ ственная регистрация сделки имеет двоякое значение, это, в свою очередь, имеет непосредственный выход на вопрос о последствиях несоблюдения правил государственной регистрации, а также на ин­

33 См.: Болтанова Е. С. Договор купли-продажи недвижимости (общие положения): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 2001. С. 6, 11.

184

Договоры консенсуальные и реальные: теоретические вопросы классификации

тересующий нас вопрос о классификации договоров по моменту их заключения.

По общему правилу государственная регистрация договора но­ сит конститутивный характер в том смысле, что выступает в качест­ ве необходимой предпосылки его заключения (см. п. 3 ст. 433 ГК). От­ сюда следует, что несоблюдение требования о государственной реги­ страции договора влечет его незаключенность (см. п. 2 ст. 558, п. 3 ст. 560, п. 2 ст. 651, п. 2 ст. 658 ГК и Др.), которую следует иметь в виду и во всех тех случаях, когда законодатель, устанавливая обязатель­ ность государственной регистрации договора, не определяет послед­ ствия невыполнения этого требования (см., в частности, п. 3 ст. 574, ст. 584, п. 2 ст. 609 ГК). Как раз такие договоры, процесс заключения которых требует обязательной государственной регистрации достиг­ нутого сторонами соглашения и вместе с тем не связан с необходимо­ стью совершения действия по передаче имущества, и следует выде­ лять в особую группу, противопоставляя их и консенсуальным, и ре­ альным договорам: от первых их отличает необходимость государст­ венной регистрации достигнутого сторонами соглашения, от вторых - свобода от совершения передаточного действия. Таким образом, если перфекция консенсуальных договоров всегда определяется одним лишь соглашением сторон, реальных - соглашением и передачей, а в ряде слу­ чаев (например, в договоре ренты недвижимости) еще и актом госу­ дарственной регистрации договора, то перфекция рассматриваемой категории договоров всегда определяется двумя актами: соглашением сторон и государственной регистрацией договора, совокупность ко­ торых и обеспечивает их автономию и своеобразие. Однако в некото­ рых случаях, являющихся исключениями, государственная регистра­ ция договора, не имея конститутивного значения, выступает в качест­ ве условия действительности совершенного договора, а потому ее несоблюдение влечет ничтожность договора. Именно это - специ­ альное - последствие и указывается в п. 1 ст. 165 ГК, а сами упоминае­ мые здесь «случаи, установленные законом» подлежат особому закре­ плению и иногда действительно предусматриваются законом (см. п. 3, 4 ст. 339 ГК). Такие сделки не обособляются в самостоятельную груп­ пу и не противопоставляются консенсуальным и реальным договорам.

Предложенное толкование п. 1 ст. 165 ГК в части, относящейся к регистрации сделок, имеет принципиальное значение, учитывая су­ ществующее различие между недействительностью и незаключенно­ стью сделки. Недействительная сделка не порождает тех правовых

185

Общие вопросы обязательственного права

последствий, на которые она направлена и которые возникают из дей­ ствительной сделки, но если хотя бы одна сторона исполнила такую сделку, применяются последствия, предусмотренные соответствую­ щими статьями § 2 гл. 9 ГК. В свою очередь незаключенная сделка, по точному выражению Н. В. Рабинович, - правовое «ничто»ъ\ все пере­ данное по ней подлежит возврату в порядке виндикации (см. гл. 20 ГК) или как неосновательное обогащение (см. ст. 1102 ГК).

Другую самостоятельную группу договоров, отличающихся от договоров и реальных, и консенсуальных, образуют т. н. вещные дого­ воры, а наиболее типичным и простым их представителем является договор дарения, по которому даритель передает одаряемому имуще­ ственное благо. Вопрос о природе дарения является весьма дискусси­ онным. В римском классическом праве дарение (donatio) вообще не имело статуса самостоятельной сделки, представляя особую цель (donandi causa) сделок с реальным или с обязательственным эффек­ том35. В русском гражданском праве дарение, по которому происходи­ ла немедленная передача вещи, рассматривалось только как специфи­ ческий внедоговорный способ приобретения права собственности, как институт, который может иметь как договорное, так и внедоговорное происхождение, наконец, всегда как договор36. В ГК 1922 г. дарению была посвящена единственная статья - 138-я, при этом отсутствие в ней возможности определить момент заключения этого договора не могло не вызвать разноречий по вопросу его относимости к числу консенсуальных37 или реальных3*. Последующий ГК 1964 г. в ч. 2 ст. 256 императивно закрепил, что договор дарения считается заклю­ ченным в момент передачи имущества, но уже действующий ГК пре­ дусмотрел двоякую его модель, согласно одной из них даритель пере­ дает, а согласно другой - обязуется передать другой стороне имуще­ ство (см. п. 1 ст. 572 ГК).

Договор дарения, по которому осуществляется немедленная пе­ редача блага, именно по этой причине рассматривается многими авто­

34 См.: Рабинович Н. В. Недействительность сделок и ее последствия. Л,, 1960. С. 21.

35 См.: Хвостов В. М. Указ. соч. С. 175-176; Дождев Д. В. Римское частное право. М., 1996. С. 609.

36 См. соотв.: Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Ч. 3. Договоры и обязательства. СПб., 1890. С. 27; Мейер Д. И. Русское гражданское право: В 2 ч. М., 1997. Ч. 1. С. 241, сноска; Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 336.

37 См., напр.: Гражданское право: В 2 т. / Под ред. М. М. Агаркова, Д. М. Генкина. М., 1944. Т. 2.

186

Договоры консенсуальные и реальные: теоретические вопросы классификации

рами как реальный. Однако такой подход сталкивается с проблемами двоякого рода. Прежде всего специфика современного статуса дого­ вора дарения, по сравнению с его статусом в предыдущих кодифика­ циях, связана с тем, что подарить сегодня можно вещь или имущест­ венное право, подарок, наконец, возможен и в виде освобождения от обязанности, при этом для оформления договоров дарения разного рода res incorporates (имущественных прав требования и обязанностей) используются конструкции цессии, перевода и прощения долга. Но уже это говорит о том, что здесь нет не только передачи res (incorpo­ rates), но нет также и передачи в смысле ст. 224 ГК. Кроме того, дого­ вор дарения такого вида не направлен на возникновение обязательст­ ва, а потому и говорить о нем следует в контексте так называемого до­ говора-сделки, который тем и отличается от реальных договорных обя­ зательств, что вообще, не создавая для сторон каких-либо обязанно­ стей, имеет не обязательственный, а вещный характер, т. е. является вещным договором3\

Давно известная идея существования вещных договоров про­ должает сохранять свою актуальность, сегодня в их числе упоминают некоторые случаи соглашений об установлении сервитута, а также до­ говоры между публичными образованиями и унитарными предпри­ ятиями о закреплении за последними имущества на праве хозяйствен­ ного ведения40. Некоторые авторы в числе вещных относительных правоотношений называют договор о совместной деятельности (про­ стого товарищества), из которого, по их мнению, возникают не обяза­ тельственные, а вещно-правовые отношения41. Представляется, что перечень вещных договоров при определенных условиях и оговорках может пополниться и за счет договора финансирования под уступку денежного требования (см. гл. 43 ГК). Помимо того, что данный дого­

39 Конструкцию вещного договора не следует смешивать с т. н. договором с вещным эффектом.

В вещном договоре (дарения) право собственности переходит в момент передачи вещи (тради­ ции), которая всегда совпадает и с моментом заключения договора, и с моментом одновременно­ го его прекращения. Особенность договора с вещным эффектом (например, купли-продажи) состоит в том, что право собственности здесь переходит не по системе традиции (т. е. не в мо­ мент передачи вещи), а по консенсуальной системе (т. е. в момент заключения договора, а пото­ му до и независимо от передачи), при этом заключение такого договора ввиду его консенсуальносги не обусловлено актом традиции.

40 См.: Иоффе О. С. Обязательственное право. С. 395-396; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. Гл. 4. С. 224-228 (автор - М. И. Брагинский)', они же. Договорное право. Кн. 2. Гл. 12. С. 336-340 (автор-Д. В. Витрянский).

41 См.: Гражданское право. Т. 1 / Под ред. М. К. Сулейменова, Ю. Г. Басина. Алматы, 2000. Гл. 15 (§ 1), 21, 27. С. 342, 437, 563, 581 (автор - М. К. Сулейменов).

187

Общие вопросы обязательственного права

вор может быть как реальным, так и консенсуальным, главная его осо­ бенность заключается в том, что его реальная модель одинаково мо­ жет обеспечиваться за счет передаточных действий, совершаемых любой из сторон, что, в свою очередь, и обеспечивает универсальность его реальной модели. Но при наличии двух условий: во-первых, если передача денег со стороны финансового агента и уступка требования со стороны клиента одновременно выступили в качестве единой пред­ посылки заключения договора; во-вторых, если при этом никаких более обязанностей стороны друг перед другом не несут, данный договор приобретает очевидный безобязательственный характер, а это, по крайней мере, уже не позволяет отнести его к категории реальных до­ говоров. В защиту этого заметим, что исключить одномоментность совершения сторонами передаточных действий в данном случае тео­ ретически вряд ли возможно: как верно то, что реальность договора в данном случае одинаково обеспечивается передаточными действиями любой стороны, не менее справедливо другое: ни передача денег, ни уступка требования, совершаемые в целях заключения договора, не корреспондируют тому, что в результате заключенного тем самым договора контрагент непременно должен быть обязанным совершить встречное предоставление. Да и в п. 2 ст. 433 ГК для заключения ре­ ального договора говорится о необходимости передачи имущества, но

это не значит и отсюда не следует, что такая передача обязательно должна быть односторонней. Для заключения реального договора од­ носторонний характер передачи является только общим правилом, к тому же односторонняя передача самодостаточна для заключения реального договора и для обеспечения его реального характера, и это неудивительно: сам закон в основном всегда связывает заключение реального договора с передаточными действиями конкретной сторо­ ны. Но коль скоро договор финансирования под уступку денежного требования выступает исключением из этого общего правила, отме­ ченная универсальность реальной модели договора при двух указанных выше условиях способна вовсе устранить его реальный характер.

Проблематичность отнесения договоров к числу консенсуаль­ ных или реальных имеет место отнюдь не всегда. Нет сомнений в кон­ сенсуальном характере тех договоров, которые вообще не связаны с передачей чего-либо, ибо сам факт отсутствия имущественной пере­ дачи автоматически исключает одну из двух обязательных предпосы­ лок заключения реального договора, а значит и какие-либо альтерна­ тивы и конкуренцию консенсуальной модели. Так, по практическим

188

Договоры консенсуальные и реальные: теоретические вопросы классификации

соображениям, весьма непросто сформулировать в качестве реальных разнообразные договоры о возмездном оказании услуг (см. гл. 39 ГК), в частности, договоры перевозки пассажира, комиссии и агентирова­ ния, по которым комиссионеру или агенту не передается имущество (см. гл. 51, 52 ГК) и мн. др. И все же, поскольку данные договоры все­ гда носят возмездный характер, их реальность теоретически можно было бы связать с совершением денежного предоставления (уплатой стороной, заинтересованной в получении услуги, денежной суммы - см. ст. 781, п. 1 ст. 786, 991, 1006 ГК). В отношении некоторых догово­ ров, например, договора об организации грузовых перевозок (см. ст. 798, 799 ГК), безвозмездного договора поручения, по которому по­ веренному не передается имущество (см. абз. 1 п. 1 ст. 972 ГК), реаль­ ную модель следует исключить не только практически, но и теорети­ чески. Заметим также, что такая «строгость», по всей видимости, мо­ жет касаться только некоторых специфических консенсуальных дого­ воров, ибо едва ли существуют сходные случаи, когда бы не вызывал сомнений реальный характер договора: учитывая, что реальными при­ знаются договоры, момент заключения которых совпадает во времени с моментом передачи имущества, при этом передача имущества явля­ ется необходимым элементом его заключения, едва ли не любому (впрочем, скажем мягче, - многим) из поименованных в ГК догово­ ров, связанных с передачей имущественных благ, в принципе и по­ тенциально можно было бы придать реальный характер. Тем не ме­ нее, и прошлое, и действующее законодательство по каким-то при­ чинам конструирует как реальные лишь некоторые договоры. Все это обязывает обратиться к вопросу о причинах существования и со­ хранения на современном этапе деления договоров на консенсуаль­ ные и реальные, определению и обоснованию единых исходных мо­ тивов, по которым одни договоры признаются заключенными уже в момент согласования всех существенных условий, тогда как для дру­ гих требуется еще и передача имущества. Этот вопрос вызывает не­ малые трудности, не случайно, что подавляющее большинство ис­ следователей и источников не только не дают на него ответа, но даже не стремятся его обозначить, при этом само выделение консенсуаль­ ных и реальных договоров, как правило, воспринимается как долж­ ное и само собой разумеющееся.

Первое впечатление от знакомства с консенсуальными и реаль­ ными договорами, усиленное замечанием М. И. Брагинского, согласно которому «консенсус - минимум необходимого для договора, а пере­

189

Общие вопросы обязательственного права

дача вещи - дополнение к нему, необходимое лишь для определенных видов (типов) договоров»42, благоприятствует следующему выводу: обязательственный динамизм, столь необходимый в условиях развитой экономики, более обеспечивается за счет консенсуальных договоров, тогда как договоры реальные, как «менее поворотливые», если не ска­ зать «тормозят», то уж точно не способствуют гражданскому оборо­ ту. Но если это так, то почему в гражданском законодательстве реаль­ ные договоры не только сохраняются, но круг их расширяется?

Деление договоров на консенсуальные и реальные берет свое начало в римском праве, там же и следует искать его корни. «Строгий формализм, - писал в свое время И. А. Покровский, - был колыбелью первых контрактов; форма обеспечивала хрупкому для того времени содержанию договора юридическое существование»43. Вслед за этим автор отмечает, что первоначальный обмен «совершался путем непо­ средственной передачи вещей из рук в руки и никаких обязательств между сторонами не создавал: нет никаких обязательств до передачи - простое обещание обменяться еще обязательного значения не имеет; нет никаких обязательств и после передачи - с актом передачи всякие отношения между сторонами окончены. Обязательственный элемент

автор, и древняя mancipatio, также лишенная обязательственного ком­ понента. Приведенное благоприятствует выводу о том, что в модели консенсуального договора обязательственный момент (составляющая) превалирует над вещным моментом, ибо согласно первому (обязатель­ ственному) и основываясь на нем, второе (вещное) можно потребо­ вать, реализовав тем самым свое субъективное право, или, отказав­ шись от этого права, простить тем самым обязанному лицу долг. Ска­ жем более: в консенсуальных договорах вещного может не быть вооб­ ще, если соответствующий договор не направлен на отчуждение иму­ щества или вообще не имеет к нему никакого отношения и сводится только к праву требования совершения какого-либо нематериального действия. В реальных обязательствах, напротив, уже потому, что здесь всегда речь идет об имуществе, передаваемом одним лицом другому, вещное начало приводит договор в действие, а потому доминирует над обязательственным его элементом. Главенство вещного над обяза­

42 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. С. 315. 43 Покровский И. А. Указ. соч. С. 384.

44 Там же.

190

Договоры консенсуальные и реальные: теоретические вопросы классификации

тельственным здесь обеспечивается еще и тем, что обязательственное начало не способно обеспечить достижение вещного эффекта. Полу­ чается, что содержательная сторона консенсуальных контрактов, представленная как и содержание всякого правоотношения совокуп­ ностью прав и обязанностей участников, «богаче» и «сильнее» тех конкретных благ, по поводу которых возникает договор, в реальных же договорах, напротив, она «беднее» и «слабее» ввиду главенства кон­ кретного имущественного блага.

М. И. Брагинский - один из немногих авторов, который пытает­ ся объяснить существование в современном гражданском праве кон­ сенсуальных и реальных договоров, исходит из следующего. «Конст­ руирование того или иного договора как реального или, напротив, консенсуального, - пишет он, - зависит от того, в чем выражается ин­ терес каждой из сторон и какова соответственно цель договора...

Если данная цель состоит в получении вещи, в работе или в услуге и соответственно в вознаграждении, указанное действие (по передаче вещи, выполнению работ, уплате вознаграждения или оказанию услуг) становится предметом договора. И тогда законодатель формирует до­ говор как консенсуальный. В остальных случаях, когда предметом до­ говора служит совершение определенных действий по отношению к имуществу (курсив везде наш. - Б. X., В. Р.), законодатель выбирает модель реального договора»45. В приведенном суждении не очень ясен сам критерий выбора модели консенсуального или реального догово­ ра, к тому же оно едва ли находит подтверждение в феномене универ­ сальных договоров, которые могут быть заключены как по консенсу­ альной, так и по реальной модели. В оспаривание изложенной пози­ ции, конечно же, могут быть приведены и другие соображения. По­ этому дело здесь, видимо, не в этом, а может быть, и не только или не столько в этом. Во второй книге «Договорное право» М. И. Брагин­ ский вновь обращается к вопросу о мотивации законодателя при вы­ боре им консенсуальной или реальной конструкции того или иного договора, отмечая, что наиболее характерной для гражданского обо­ рота является модель консенсуального договора. «Необходимость в конструкции реального договора появляется тогда, - пишет он, - ко­ гда законодатель считает необходимым защитить ту из сторон, ко­ торой предстоит передать вещь другой стороне. Это связано с тем, что при консенсуальном договоре сторона может понудить контраген­

45 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. С. 315.

191

Общие вопросы обязательственного права

та исполнить в натуре эту принятую им на себя обязанность (передать вещь)... Следует в целом отметить, - продолжает он далее, - что не случайно реальный договор характерен именно для фидуциарных, притом длящихся договоров (курсив везде наш. - Б. X., В. Р.)»46.

Вконтексте осмысления проблемы момента заключения дого­ вора ренты недвижимого имущества нам уже приходилось задаваться вопросом, насколько консенсуальная или реальная модель рентных от ­ ношений может быть выгодна или невыгодна участникам соответст­ вующих отношений. Выбор законодателя, сделанный в пользу реаль­ ной модели договора и ориентированный на интересы получателей ренты, действительно, мог бы послужить неплохим объяснением того, почему в ст. 583 ГК, имеющей значение общего правила, законодатель предпочел использовать характерный для реальных договоров термин «передает».

Всвою очередь, договоры грузовой перевозки и хранения, по всей видимости, являются реальными потому, что обладателем главно­ го интереса и получателем услуги здесь выступает грузоотправитель и поклажедатель, один из которых заинтересован в обеспечении транс­ портировки груза, другой - в сохранности вещи. Предпочтительность этого - юридического - интереса перед главным образом экономиче­ скими интересами соответствующих услугодателей, позволяет гово­ рить только о праве грузоотправителя или поклажедателя на заклю­ чение договора, но не об их обязанности заключить договор. Поэтому даже вообразив себе, что договоры перевозки груза и хранения вместо реального вдруг приобретут консенсуальный характер, главное оста­ нется неизменным: и перевозчик, и хранитель здесь по-прежнему бу­ дут лишены права на истребование груза (вещи) от грузоотправителя (хранителя). Ввиду отсутствия у перевозчиков (хранителей) юридиче­ ского интереса в передаче им соответствующего имущества принцип реального исполнения соответствующего обязательства не может и не будет действовать, а защиту их экономических интересов обеспечива­ ет только институт возмещения убытков. Примечательно, что сделан­ ный вывод полностью опирается на п. 1 ст. 888 ГК, свидетельствую­ щий об отсутствии в консенсуальном договоре хранения привычной и традиционной корреспонденции между правами и обязанностями сторон. Все сказанное верно и в отношении договора доверительного управления имуществом, в котором услугу (а вместе с ней и юридиче­

44 Брагинский М. И„ Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 2. С. 632.

192