!!!Экзамен зачет 2024 год / Хаскель-1

Договоры консенсуальные и реальные: теоретические вопросы классификации

ский эффект) получает сторона, передающая имущество (учредитель управления) или третье лицо (выгодоприобретатель), но не сторона, принимающая это имущество. Сказанное в целом можно распростра­ нить и на договор банковского вклада, реальный характер которого обеспечивается приоритетом юридических интересов вкладчиков в обеспечении сохранности и прироста денежной массы. Несмотря на то, что, в отличие от перевозчика и обычного хранителя, банк считает­ ся собственником денежных средств, переданных ему вкладчиками, даже если по каким-то причинам договор банковского вклада вдруг оказался бы консенсуальным, банк все равно был бы лишен возмож­ ности побудить вкладчика исполнить заключенный договор посредст­ вом внесения денежной суммы. Да и как банк смог бы истребовать де­ нежную сумму, размер которой для ее внесения на вклад определяется исключительно усмотрением вкладчика или третьего лица (см. п. 1 ст. 834, 841, 842 ГК)?! Все отмеченное располагает к следующему вы­ воду: подобные договоры просто не имеет смысла конструировать как консенсуальные. Консенсуальная модель договора не применяется здесь ввиду ее неэффективности, ибо она просто не оправдывает себя и не обеспечивает такое основное назначение и преимущество консенсуаль­ ной модели, как обеспечение в результате реализации заинтересован­ ным лицом принадлежащего ему субъективного права реального испол­ нения обязательства.

Кстати, все названные договоры объединяют две общие черты: во-первых, получателем услуги здесь выступает сторона, передающая имущество или третье лицо (грузоотправитель, грузополучатель, вкладчик, поклажедатель, учредитель управления, выгодоприобрета­ тель); во-вторых, юридическая сущность подобных услуг состоит в последующем возврате услугополучателю первоначального имущест­ ва или согласованного имущественного эквивалента. Именно это и располагает к однообразному объяснению их реального характера. Но это, однако, не все. Кажется бесспорным тот факт, что при перевозке чужого имущества по договору грузовой перевозки, при управлении имуществом по договору доверительного управления, при его хране­ нии по одноименному договору, а равно в других подобных случаях (в частности, в договорах банковского вклада, безвозмездного пользова­ ния) для возникновения обязанности по возврату этого имущества во всех случаях прежде необходимо осуществить его передачу, соверше­ ние которой и знаменует заключение соответствующего договора. В противном случае, если бы передаточное действие не предшествовало

Общие вопросы обязательственного права

заключению договора, перевозчик, банк, доверительный управляю­ щий, хранитель, ссудополучатель становились бы обязанными вернуть имущество, даже не получив его. Именно поэтому во всех перечис­ ленных случаях реальная конструкция договора используется по­ стольку, поскольку именно в ней более заинтересованы стороны, по­ лучающие чужое имущество на условиях последующего его возврата. Особо подчеркнем, что если выше юридическому интересу услугополучателей, передающих свое имущество, был противопоставлен эко­ номический интерес получающих это имущество услугодателей, в данном случае речь уже идет о юридическом интересе лиц, получаю­ щих чужое имущество на условиях его последующего возврата.

Последнее суждение, видимо, можно распространить и на дого­ вор займа, который, как и договор безвозмездного пользования иму­ ществом и в отличие от договоров грузовой перевозки, банковского вклада, доверительного управления и хранения, не только юридиче­ ски, но и экономически ориентирован на заемщика, т. е. на сторону, принимающую имущество47. Но если это так, то не логичнее ли в про­ тивовес договорам грузовой перевозки, безвозмездного пользования имуществом, доверительного управления, наконец, хранения было бы сконструировать договор займа по консенсуальной модели, наделив заемщика правом требования суммы займа в соответствии с заклю­ ченным договором? При уяснении и объяснении момента заключения договора займа по действующему ГК едва ли спасает ситуацию логи­ ка, основанная на морально-этических установках, согласно которой традиционно реальный характер договора займа, а значит, и отсутст­ вие у заемщика права требовать от займодавца предоставления суммы долга, производна от частой беспроцентности заемных отношений. По крайней мере, законодатель всегда был далек от того, чтобы сделать возмездные договоры займа консенсуальными, а безвозмездные (бес­ процентные) - реальными. Остается одно: обоснованность реального характера договора займа обеспечивается тем же, что уже указывалось выше: обязанность по возврату суммы долга для заемщика может воз­ никнуть лишь в том случае, если он получил соответствующий заем, напротив, в условиях, когда деньги или родовые вещи не переданы и вплоть до момента их получения, ни о какой обязанности заемщика не может быть и речи. С одной стороны, именно на это рассчитано тра­

47 В договоре безвозмездного пользования имуществом ссудодатель вообще не имеет экономического интереса, а в договоре займа экономический интерес займодавца имеется лишь в том случае, если договор возмездный (процентный заем).

194

Договоры консенсуальные и реальные: теоретические вопросы классификации

диционное правило об оспаривании договора займа по его безденеж­ ности (см. ст. 217 ГК 1922 г., ст. 271 ГК 1964 г., ст. 812 действующего ГК), предусматривающее в качестве последствия при положительном для заемщика исходе дела незаключенность договора или его заклю­ ченность на ином условии о количестве. С другой стороны, защиту экономических и юридических интересов заемщика в такой ситуации лучше обеспечивает реальная, а не консенсуальная модель договор­ ных отношений.

На фоне общей логичности приведенных суждений сложнее от­ ветить на ряд других вопросов. Почему, например, в отличие от дого­ воров банковского вклада и доверительного управления, безусловно подчиняющихся только реальной модели, договор хранения является реальным только по общему правилу, ибо при определенных обстоя­ тельствах может подчиняться консенсуальной конструкции? Почему подобный дуализм присутствует и в договорах безвозмездного пользо­ вания имуществом и финансирования под уступку денежного требо­ вания, притом в еще более ярком и диспозитивном выражении?48 На­ конец, если учитывать только сущность займа и кредита, который, по крайней мере, как экономическая категория, также представляет со­ бой заем, то как и чем объяснить реальность займа и консенсуальность кредитного договора, принимая во внимание, что по обоим этим дого­ ворам обязанность по возврату денег не может возникнуть, если зай­ модавец не передал денег, а заемщик соответственно их не получил. Перечень подобных вопросов можно легко умножить. Учитывая, од­ нако, существенную специфику каждого реального договора, предо­ пределяющую его общие характеристики, основные параметры и кон­ структивные особенности, а потому не стремясь разобраться в постав­ ленных вопросах по существу, попытаемся дать на них лишь наиболее общий ответ. По-видимому, для дифференциации договоров по кри­

48 Мы умышленно не называем в этом ряду договор грузовой перевозки, имея в виду, что дого­ вор фрахтования (см. ст. 787 ГК, 117 КТМ), являющийся консенсуальным, по существу не явля­ ется договором грузовой перевозки, т. к. ни его легальное определение, ни содержание не соот­ ветствуют легальной дефиниции договора перевозки груза, согласно которой перевозчик обязу­ ется перевезти вверенный ему груз. Договор же фрахтования для его заключения не предусмат­ ривает вручение груза морскому перевозчику. Передача и принятие груза оформляется коноса­ ментом, подтверждающим договор перевозки (см. ст. 117 КТМ). В. В. Витрянский справедливо обращает внимание на отличие предмета обязательства, вытекающего из договора фрахтования (чартера), каковым являются действия фрахтовщика по предоставлению всей или части вме­ стимости транспортного средства на один или несколько рейсов (см.: Витрянский В. В. Поня­ тие и виды договора перевозки. Система договоров перевозки// Хоз-во и право. 2001. № 1. С. 61).

195

Общие вопросы обязательственного права

терию момента их заключения наряду с основополагающим принци­ пом диспозитивности и свободы договора необходимо учитывать це­ лый ряд заслуживающих внимания обстоятельств, в т. ч. сферу ис­ пользования конкретного договора, участвующих в нем субъектов, преследуемые участниками договора цели и мн. др.

Вообще говоря, соотношение между моментами возникновения договорных прав и обязанностей, с одной стороны, с другой - совер­ шаемыми в связи с договором действиями, которое непосредственным образом и предопределяет оппозицию <консенсуальный-реальный> (договор), зависит от конкретной предусмотренной законом договор­ ной конструкции, а потому оно не может быть предметом соглашения сторон в том смысле, что консенсуальный договор нельзя перевести в реальный и наоборот, по крайней мере, не нарушив при этом «чисто­ ты» самой договорной конструкции и не выйдя за ее рамки. «Сделки одного и того же типа, - писал в свое время О. С. Иоффе, - являются либо консенсуальными, либо реальными, но они не могут быть и кон­ сенсуальными и реальными одновременно»49. И все же на современ­ ном этапе в условиях заметно усилившего свои позиции принципа диспозитивности единый тип договора иногда может <<расщепляться», подчиняясь либо реальной, либо консенсуальной модели, при этом выбор конкретной модели нередко отдается на усмотрение заинтере­ сованным лицам, действующим, исходя из соображений предпочти­ тельности того или другого варианта. Правом на подобный выбор без каких-либо ограничений наделены потенциальные участники договора безвозмездного пользования имуществом и финансирования под уступ­ ку денежного требования (см. соотв. п. 1 ст. 689 и п. 1 ст. 824 ГК), право на подобный выбор имеют и желающие совершить договор хранения, но лишь при том непременном условии, если хранитель является про­ фессиональным (см. п. 2 ст. 886 ГК). Сказанное располагает к выводу, что если в одних случаях свобода выбора сторонами модели договора не оказывает какого-либо влияния на сам договор и на его действитель­ ность, в других - установленные законом ограничения в выборе модели договора в случае их нарушения могут обусловить недействительность договора (см., в частности, п. 2 ст. 886 ГК).

И все же чаще консенсуальная или реальная модель договора, будучи сформулированной императивно, не может быть изменена со­ глашением сторон. Представляет интерес следующее на этот счет су­

49 Иоффе О. С. Советское гражданское право. Л., 1958. С. 207.

196

Договоры консенсуальные и реальные: теоретические вопросы классификации

ждение М. И. Брагинского. «Контрагенты, - пишет он, - не могут по собственной инициативе трансформировать договор, который в соот­ ветствии с законом является консенсуальным, в реальный договор ли­ бо, наоборот, реальный в консенсуальный. Если они все же поступят подобным образом, то выйдут за рамки соответственно выделенного в ГК, ином законе либо другом правовом акте договора и к отношениям сторон должны применяться статьи общей части обязательственного права, нормы, применяемые в порядке аналогии закона и аналогии права»50. Приведенное суждение, вполне логичное на первый взгляд, едва ли может быть признано безупречным, поскольку перевод кон­ сенсуального договора в разряд реальных никак не следует отождест­ влять с переводом реальных договоров в число консенсуальных ни с точки зрения общей оценки такого перевода, ни с точки зрения тех последствий, которые называет автор.

Дело в том, что консенсуальная модель договора выступает в качестве общего правила, тогда как реальная, будучи исключением, сформулирована лишь для некоторых договоров и притом прямым указанием закона (см. п. 2 ст. 433 ГК). Из этого следует, что к числу консенсуальных договоров потенциально может относиться и дейст­ вительно относится любой предусмотренный законом договор, для которого в качестве исключения не установлена реальная модель его совершения, сюда же относится и любой непоименованный договор, ибо невозможность его подчинения реальной модели, всегда прямо предусматриваемой законом, будет исключать сама его непоименованность. Поскольку круг реальных договоров, таким образом, может устанавливаться только законом, постольку и договор, преследую­ щий цель перевести консенсуальный договор в число реальных, спо­ собен лишь создать видимость реальной конструкции (т. н. quasi-

реальную конструкцию), но он не в силах обеспечить ее в действи­ тельности. Иначе говоря и строго следуя буквальному смыслу п. 2 ст. 433 ГК, консенсуальность такого договора будет сочетаться с тем, что предусмотренное в нем в качестве «запускающего договор меха­ низма» передаточное действие внешне будет напоминать сделку, со­ вершенную под отлагательным условием (см. п. 1 ст. 157 ГК). Однако из ст. 157 ГК и смысла содержащихся в ней правил, учитывая, что не­ добросовестное воспрепятствование или содействие наступлению ус­ ловия связано с известными правовыми последствиями (см. п. 3 ст. 157

50 Брагинский М. И., Витрянский В, В. Договорное право. Общие положения. С. 315.

197

Общие вопросы обязательственного права

ГК), неизбежен следующий вывод: условие в условных сделках долж­ но быть неизвестным для всех участников правоотношения, а потому условие должно относиться либо к событию, либо к действиям третьих лиц, но никак не самих участников сделки. В нашем же договоре неиз­ вестность, напротив, носит односторонний характер, ибо намерения стороны, которой предстоит совершение передаточного действия (а потому и конечный результат - совершится оно или нет), вполне и дос­ таточно известны ей самой и неизвестны только для ее контрагента.

Противоположная попытка перевода реального договора в раз­ ряд консенсуальных вообще исключена в принципе. Дело в том, что реальный договор, как предусмотренное законом исключение, просто признается не существующим до того момента, пока в соответствии с договором «с отодвинутым эффектом» не произойдет передача (т. е. вплоть до момента накопления соответствующего юридического со­ става), при этом соответствующий императив стороны не могут изме­ нить своим соглашением. Переводить реальный договор в разряд кон­ сенсуальных на этапе договора «с отодвинутым эффектом» невоз­ можно потому, что такой договор не порождает прав и обязанностей и исключает действие обеспечительного механизма, к тому же без и вне передачи он вообще остается весьма далеким от сферы права. В свою очередь, договариваться о переводе реального договора в консенсу­ альные после состоявшейся передачи уже поздно: реальный договор состоялся, и никакое соглашение не способно изменить момент его заключения. Вот почему тот же договор займа объективно не может считаться заключенным до передачи денег или родовых вещей. Сто­ роны могут заключить предварительный договор о предоставлении займа в будущем (ср. ст. 218, 219 ГК 1922 г.), что, однако, никак не ме­ няет того, что договор займа будет считаться заключенным в момент передачи денег или родовых вещей.

IV

Действия, необходимые для заключения реального договора, следует отличать от так называемых конклюдентных действий5‘. Учи­ тывая при этом, что конклюдентные действия - понятие более широ­ кое в сравнении с действиями по передаче имущества, следует сразу

51 <Лат.> - различные действия или волеизъявления, совершенные молча, на основании которых можно или нужно судить о подлинной воле действующего, даже если он ее не высказал словами (см.: Картотек М. Римское право: Понятия, термины, определения. М., 1989. С. 129).

198

Договоры консенсуальные и реальные: теоретические вопросы классификации

же оговориться, что при изучении в рамках настоящей статьи постав­ ленной проблемы мы остановимся не на любых конклюдентных дейст­ виях, а лишь на тех из всего их многообразия, которые, как и передача, необходимая для перфекции реального договора, совершаются в виде передачи имущества. Сравнительное сопоставление передачи, совер­ шаемой для заключения реального договора, и конклюдентных дейст­ вий интересно и целесообразно осуществить в рамках договора куплипродажи и обсуждения известной проблемы возможности этой клас­ сической консенсуальной конструкции подчиняться реальной модели.

По вопросу о том, может ли консенсуальный договор куплипродажи в некоторых случаях и проявлениях быть реальным, нет единства мнений, но зачастую нет и достаточной определенности и логической завершенности в предлагаемых суждениях. Хотя, по об­ щему правилу, данный вопрос находит свое отрицательное разреше­ ние, а безусловная консенсуальность договора купли-продажи боль­ шинством авторов под сомнение не ставится, само его обсуждение и встречающееся положительное решение связывается с договором розничной купли-продажи, обладающим известной спецификой, в т. ч.

ив вопросах его совершения52.

Вконце 50-х гг. в условиях действовавшего в то время законода­ тельства и ведомственных инструкций Б. С. Антимонов писал: «Дого­ вор купли-продажи в розничном магазине самообслуживания... за­ ключается... в момент одобрения представителем магазина продажи отобранной покупателем партии товара... Заключение договора со­ стоялось... в тот момент, когда контролер-кассир подсчитывает стои­ мость покупки...»53. В период действия ГК 1964 г. отмечалось, что мо­ мент, с которого договор розничной купли-продажи считается совер­ шенным, определяется различно в зависимости от его разновидностей

итехники торговли. Так, если покупатель самостоятельно (при само­ обслуживании) или вместе с продавцом отбирает нужный ему товар и это сопровождается выпиской товарного чека или устным заявлением покупателя, это и есть момент, с которого такой договор надлежит считать совершенным54. Ссылки на договор розничной куплипродажи, совершаемый методом самообслуживания, в целях обосно­

52 Анализ различных суждений о моменте совершения договора розничной купли-продажи см. в кн.: Львович Ю. Я. Охрана интересов покупателя. М., 1966. С. 92-103.

53 Антиионов Б. С. Возникновение права собственности у покупателя при новых формах рознич­ ной торговли в советских магазинах // Учен. зап. ВИЮН. М., 1959. Вып. 9. С. 96.

54 См.: Гражданское право: В 2 т. / Под ред. П. Е. Орловского, С. М. Корнеева. М., 1970. Т. 2. Гл. 1. С. 22 (автор - И. П. Волошин).

199

Общие вопросы обязательственного права

вания существования реального договора купли-продажи встречаются и по сей день55. У некоторых авторов реальность договора куплипродажи, как видно, ассоциируется с самим совпадением моментов со­ вершения и исполнения договора. Так, прежде чем привести пример с приобретением товара в магазине самообслуживания О. П. Зименкова пишет: «В некоторых случаях при совпадении момента заключения и момента исполнения договор может считаться реальным»56.

М. В. Кротов верно подчеркивает: «Не следует смешивать фак­ тическое исполнение сделки с моментом ее возникновения. Так, сто­ роны вправе договориться о том, что передача вещи по договору куп­ ли-продажи может совпасть с моментом заключения договора, однако такое соглашение не делает договор купли-продажи реальным»57. На недопустимость смешения соглашения, направленного на возникнове­ ние правоотношения, с одной стороны, с другой - исполнения, направ­ ленного на прекращение правоотношения, как на типичную ошибку, указывает В. А. Тархов58. Сходной позиции придерживается В. В. Витрянский39 и значительное число других авторов. Много рань­ ше на это же обращал внимание О. С. Иоффе. «Не следует при этом, - писал он, - смешивать порядок совершения конкретных сделок с тем, как они объективно могут быть совершены. Например, при заключе­ нии договора купли-продажи за наличный расчет совершение сделки совпадает во времени с передачей проданных вешей и покупной цены. Но от этого договор купли-продажи не становится реальной сделкой. В реальных сделках передача вещи выражает их заключение, а в кон­ сенсуальных сделках - исполнение. Передача вещи в порядке испол­ нения консенсуальной сделки может совпасть, но не обязательно должна совпадать во времени с моментом ее совершения. Передача вещи в реальной сделке выражает тот факт, что сделка состоялась, и потому обязательно должна совпасть во времени с моментом ее со­ вершения»60. Приведенное в то же время не помешало О. С. Иоффе заметить, что, учитывая специфику работы торгующих организаций, перфекцию договора надлежит связывать с моментом отобрания вещи

55 См., напр.: Гражданское право. 4. 2. Обязательственное право / Под ред. В. В. Залесского. М., 1998. Гл. 1. § 2. С. 6 (автор - О. П. Зименкова); § 9. С. 53-54 (автор - В. А. Язев).

56 Там же. С. 6.

57 Гражданское право. 4. 1 / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. М., 1996. С. 196. 58 См.: Тархов В. А. Гражданское право. Общая часть. Чебоксары, 1997. С. 218.

59 См.: Брагинский М. И.. Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 2. С. 15.

60 Иоффе О. С. Советское гражданское право. Л., 1958. С. 207; он же. Советское гражданское право. М., 1967. С. 266.

200

Договоры консенсуальные и реальные: теоретические вопросы классификации

самим покупателем или по его просьбе продавцом. И все же автор яв­ но предпочел оставить в стороне вопрос о влиянии действий по отбо­ ру (индивидуализации) товара на квалификацию такого договора куп­ ли-продажи как консенсуального или реального61. Более последова­ тельно по этому поводу высказывается сегодня И. В. Елисеев. «Дого­ вор купли-продажи, - пишет он, - всегда является консенсуальным, поскольку считается заключенным с момента, когда стороны достигли соглашения по всем существенным условиям. Подчас заключение и исполнение договора (т. е. передача товара) могут совпадать во вре­ мени. Но это не колеблет общего правила, поскольку закон не считает передачу товара обязательным условием заключения договора»62. Да­ лее, особо анализируя вопрос о перфекции договора розничной куп­ ли-продажи, он отмечает, что его приуроченность в силу прямого ука­ зания закона (см. ст. 493 ГК) к моменту оплаты товара de facto расхо­ дится с идеей консенсуальности («оплата товара и достижение согла­ шения между сторонами, - верно указывает он, - это не одно и то же»63), однако de jure, отмечает автор, по всей видимости, действует особая юридическая фикция, в силу которой оплата всегда понимает­ ся как состоявшееся соглашение сторон, при этом ее небезупречность все же сочетается с определенными положительными качествами64.

При обозначении собственной позиции по данной проблеме следует обратить внимание на то, что классификация договоров на реальные и консенсуальные покоится на теоретическом учении о не­ обходимых и достаточных предпосылках заключения договора, а не на возможных вариантах и путях его практической реализации. Рассуж­ дая о том, могут ли договоры купли-продажи подчиняться модели ре­ альных договоров, т. е. заключаться только после совершения дейст­ вия по передаче имущества, «запускающего» договорный механизм, следует прежде всего исключить так называемые сделки, исполняемые при самом их совершении (см. п. 2 ст. 159 ГК). Тесная связь между мо­ ментами совершения и исполнения таких договоров вовсе не делает действия по передаче имущества необходимыми предпосылками пер­ фекции договора, а сами эти договоры не переводит из разряда кон­ сенсуальных в реальные. Договоры, исполняемые при самом их со­ вершении, в основном представляют собой наиболее простой или, по

61 Иоффе О. С. Обязательственное право. С. 222.

62 Гражданское право. 4. 2 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. С. 5. 63 Там же. С. 46.

64 Там же.

201

Общие вопросы обязательственного права

крайней мере, не столь сложный в экономико-правовом отношении акт (например, приобретение гражданами за наличный расчет недоро­ гих предметов). Однако в то же время и с таким же успехом можно предположить существование данного договора в условиях, когда мо­ менты его совершения и исполнения не совпадают по времени (на­ пример, передача товара продавцом после его очередного поступле­ ния в магазин, оплата товара в день получения покупателем заработ­ ной платы или соглашение покупателя с продавцом о предоставлении кредита и т. д.). Поскольку совершение тех или иных действий здесь может быть легко приурочено как к моменту совершения договора, так и к более позднему моменту (от чего сама конструкция куплипродажи никак не изменится), постольку речь идет всего лишь о мно­ гообразных формах исполнения договорного обязательства, возникше­ го без совершения какого-либо действия, а вовсе не о необходимых предпосылках его совершения, которые, кстати, ввиду самой их необ­ ходимости, не способны к свободной и произвольной динамике во времени по усмотрению сторон. Понятно, что в сделках, исполняемых при их совершении, различие между реальными и консенсуальными договорами становится менее рельефным и очевидным по сравнению с теми договорами, в которых этапы их совершения и исполнения не совпадают. Однако общий признак разорванности во времени, пред­ полагая отделенность (или отдаленность) во времени этапа соверше­ ния договора от этапа его исполнения, состоит из частного признака

функциональной связи между названными этапами и временного при­ знака. Учитывая это замечание, сделки, исполняемые при самом их со­ вершении, едва ли верно было бы рассматривать как сделки, соверше­ ние и исполнение которых совпадают во времени', за внешним сходст­ вом данных явлений их все же нельзя признать тождественными. Ду­ мается, что в сделках, исполняемых при самом их совершении, испол­ нение хотя и тесно связано с совершением, все же следует за ним. В то же время ничтожно малая разница во времени не позволяет противо­ поставить в таких сделках этапы их совершения и исполнения, а мак­ симально тесная функциональная связь между ними имеет граждан­ ско-правовое значение, поскольку позволяет совершать их большин­ ство в упрощенной - устной - форме, если иное не установлено со­ глашением сторон или законом (см. п. 2 ст. 159 ГК).

Сложнее в тех случаях, когда сам закон связывает заключение договора купли-продажи (и впереди всех здесь, действительно, нахо­ дится договор розничной купли-продажи) с совершением некоторых

202