!!!Экзамен зачет 2024 год / Хаскель-1
.pdfДоговоры консенсуальные и реальные: теоретические вопросы классификации
всего обеспечивает решение вопроса о моменте перехода права соб ственности по договору (см. п. 1 ст. 223 ГК), но если ст. 223 ГК опре деляет момент перехода права собственности, то сам по себе этот факт вовсе не говорит о том, что предпосылкой совершения реальных дого воров должно выступать только то передаточное действие, которое сопряжено с перенесением права собственности. Речь, по-видимому, идет о передаточном действии вообще, в т. ч. и о таком, которое не связано с перенесением права собственности, ибо, во-первых, при рас смотрении передачи как предпосылки заключения реального договора приоритетное значение имеет само передаточное действие, а не пере даваемое в результате его совершения благо (подробнее об этом чуть ниже), во-вторых, понятно, что вовсе и далеко не любой реальный до говор безусловно преследует цель передать вещь на безвозвратной основе и в этой связи может и должен иметь корреспонденцию со ст. 223 ГК.
Основанием перехода права собственности является юридический факт или юридический состав, с которым правопорядок связывает возникновение у конкретного лица права собственности. Если дого вор является консенсуальным, нет сомнений в том, что основанием приобретения права собственности является сам консенсуальный до говор, однако определение основания перехода права собственности по реальному договору вызывает известные сложности. При обсужде нии вопроса об основании перехода права собственности по реально му договору прежде всего следует исключить договор «с отодвину тым эффектом»: поскольку сам по себе вплоть до момента передачи он не порождает субъективных обязанностей и прав, а значит и юри дической связанности сторон, по этой причине он не может считать ся юридическим фактом20. С уверенностью можно утверждать и о том, что сам по себе акт передачи, не опирающийся на предшествующее ему или совпадающее с ним соглашение, будучи сделкой вспомога тельной, не может служить основанием перехода права собственности. Поскольку ни один из обсуждаемых договоров в отдельности не мо жет признаваться основанием перехода права собственности, только в совокупности они могут и должны признаваться таким основанием,
20п
Вкачестве доказательства можно сослаться на то, что в случае смерти одной из сторон у ее наследников не возникает ни прав, ни обязанностей, основанных на этом договоре. В то же вре мя отсутствие у договора «с отодвинутым эффектом» статуса юридического факта связано с отсутствием непосредственно обусловливаемых им правовых последствий, но, как уже прихо дилось указывать выше, данный договор не является юридически иррелевантным вообще, в принципе.
173
Общие вопросы обязательственного права
речь, стало быть, идет о некоем двухэлементном правообразующем составе. Сделанному выводу не препятствует тот факт, что акт пере дачи имущества совмещает в себе функции определения момента за ключения реального договора и момента перехода в соответствии с ним права собственности. Но в таком случае остается выяснить, какую роль в рассматриваемом вопросе играет сам реальный договор? По скольку совокупность договора «с отодвинутым эффектом» и тради ции, как совокупность согласовательной и передаточной стадий за ключения реального договора, в результате немедленно обусловлива ют появление реального договора, тезис о том, что основанием пере хода права собственности по реальному договору выступает совокуп ность договора «с отодвинутым эффектом» и традиции, не противо речит и не может противоречить утверждению о том, что основанием перехода права собственности по реальному договору является юри дический факт в виде заключенного реального договора. Получается, что основанием перехода права собственности по реальному договору является двухэлементный юридико-фактический состав в виде сово купности договора «с отодвинутым эффектом» и передачи, который в то же самое время обусловливает появление реального договора, при этом оба элемента такого состава могут быть слиты во времени и не противопоставляться друг другу или, напротив, иметь характер ное временное различие. Но так же как оба факта, образующие на званный состав, могут быть слиты или отдалены друг от друга во времени, точно так же момент передачи имущества всегда совпадает с моментом появления основного - реального - договора.
Отмеченное обнажает другую проблему, связанную с существо ванием двух систем перехода права собственности по договору, и с возможностью использования в реальных договорах так называемой
системы традиции (являющейся общим правилом) и системы согла шения или консенсуальной системы (выступающей исключением). В отличие от ГК 1922 г., в котором консенсуальная система перехода права собственности по договору существовала в отношении индиви дуальных вещей, а система традиции - в отношении вещей родовых (см. ст. 66), в п. 1 ст. 223 действующего ГК (как и в ст. 135 ГК 1964 г.) закреплена единая системы традиции. В то же время, учитывая диспо зитивный характер данного правила, момент перехода права собст венности в силу соглашения сторон может быть изменен в двух на правлениях: его допустимо отнести к моменту заключения договора (но лишь в отношении индивидуальных вещей) или к какому-либо об
174
Договоры консенсуальные и реальные: теоретические вопросы классификации
стоятельству после состоявшегося акта передачи (что возможно в от ношении любых вещей, ибо акт передачи в любом случае обеспечит их индивидуализацию как объектов для будущего перехода права собст венности)21. Ввиду отсутствия (за ненадобностью) специальных норм о моменте перехода права собственности по реальному договору дейст вует общее правило п. 1 ст. 223 ГК, в то же время по реальному дого вору его практически нельзя изменить ни по закону, ни соглашением сторон. Поскольку реальный договор признается заключенным в мо мент передачи, право собственности здесь не может быть перенесено ранее этого момента ввиду простого отсутствия justus titulus, и это не смотря на то, что предметом реального договора всегда является ин дивидуализированная передачей вещь. Таким образом, несмотря на диспозитивный характер нормы п. 1 ст. 223 ГК, в реальном договоре стороны не могут определить момент перехода права собственности по консенсуальной модели. Против этого утверждения может быть за мечено, что, поскольку к моменту передачи вещи приурочивается за ключение реального договора, а по консенсуальной системе переход права собственности связывается именно с этим моментом, получает ся, что по реальному договору право собственности якобы как раз и переходит по консенсуальной системе. Убедительность такого аргу мента не вызывает сомнений лишь в первом к нему приближении, при более же детальном осмыслении его состоятельность развенчивает сам смысл и сущность консенсуальной системы перехода права собствен ности по договору, согласно которой право собственности переходит к приобретателю до передачи вещи и независимо от передачи (!). Но по скольку, как только что было замечено, в реальных договорах переход права собственности до передачи невозможен ввиду отсутствия необ ходимого для этого основания, постольку вывод о невозможности действия в реальных договорах консенсуальной системы перехода права собственности можно считать доказанным.
Впрочем, в реальных договорах в соответствии все с тем же п. 1 ст. 223 ГК стороны как будто бы не лишены возможности договорить ся о том, чтобы приурочить переход права собственности к опреде ленному обстоятельству, наступившему уже после передачи вещи. В этом случае право собственности должно будет перейти к лриобрета-
21 Стороны могут обусловить переход права собственности по договору предоставлением контр агентом встречного исполнения. По договору мены это правило действует независимо от согла шения сторон в качестве общего правила, однако законом или договором оно может быть изме нено (см. ст. 570 ГК).
175
Общие вопросы обязательственного права
телю после того, как передача состоялась. Однако стоит заметить, что изменение правила п. 1 ст. 223 ГК весьма затруднительно, а в некото рых случаях просто невозможно и в этом направлении. Многие реаль ные договоры, направленные на перенесение права собственности (взять те же договоры ренты, займа, банковского вклада), - это одно сторонне обязывающие договоры (обязанными здесь соответственно являются собственники полученного имущества - плательщик ренты, заемщик и банк). Поэтому возможность увязать переход права собст венности здесь исключается, по крайней мере, с предоставлением встречного исполнения контрагентом. Теоретически это возможно, если в некоторых случаях переход права собственности попытаться связать с каким-либо объективным обстоятельством. И хотя это едва ли будет иметь какой-то здравый смысл в договорах займа и банков ского вклада, предметом которых являются деньги (т. е. объективно родовые блага), в том же договоре ренты движимого имущества в со ответствии с диспозитивностью правила п. 1 ст. 223 ГК и в силу согла шения сторон едва ли исключена возможность перехода права собст венности, к примеру, в момент наступления какого-либо срока или смерти рентополучателя-гражданина. Реальный по общему правилу договор страхования (см. п. 1 ст. 957 ГК), в отличие от только что рас смотренных договоров, не является односторонне обязывающим, тем не менее, обязанность страхователя по выплате страхового возмеще ния (страховой суммы) возникает с наступлением страхового случая, а потому переход права собственности от страхователя к страховщику на страховую премию или первый взнос здесь также не может быть приурочен к какому-либо иному моменту в принципе.
Отмеченное неизбежно приводит к следующим общим выводам.
В условиях договорного перехода права собственности в соот ветствии с системой традиции заключение консенсуального договора влечет обязательственно-правовое последствие в виде принадлежаще го кредитору права требования исполнения отчуждателем (должни ком) обязанности передать вещь приобретателю. Осуществляемая в соответствии с таким договором передача: а) обеспечивает переход владения; б) определяет момент перехода права собственности (в со ответствии с п . 1 ст. 223'ГК); в) по общему правилу прекращает со ответствующую обязанность (по передаче) отчуждателя перед при обретателем. В реальных же договорах передача, совершаемая в соот ветствии с договором «с отодвинутым эффектом»: а) выступает кон ститутивной предпосылкой совершения реального договора;
176
Договоры консенсуальные и реальные: теоретические вопросы классификации
б) обеспечивает переход владения; в) определяет момент перехода права собственности.
Консенсуальная система перехода права собственности по дого вору в условиях действующего российского гражданского законода тельства, сама по себе являющаяся исключением, предусмотренным законом или соглашением сторон, может быть реализована только в рамках консенсуальных договоров, где акт соглашения всегда предваря ет акт передачи. Поэтому только в консенсуальных договорах мо мент перехода права собственности потенциально может обсуж даться как по системе традиции (по общему правилу), так и по кон сенсуальной системе (в порядке исключения, которое предусмотрено законом или соглашением сторон). В реальных договорах, не сущест вующих без и ранее акта передачи, переход права собственности по договору подчиняется только системе традиции (право собственно сти здесь переходит в момент передачи или в силу особого соглашения сторон в любой момент, следующий за моментом передачи).
III
Деление договоров на консенсуальные и реальные было извест но уже римскому праву. Консенсуальными контрактами в нем призна вались купля-продажа, наем, товарищество, поручение. «Обязательст ва, - учил Гай, - возникают путем простого соглашения между сторо нами при купле-продаже, при найме, товариществе, доверенности. Говорят, что в этих случаях возникает обязательство в силу соглаше ния сторон, потому что нет никакой нужды ни в словах, ни в письме, но достаточно, чтобы те, которые заключают юридический акт, при шли к соглашению» (Gai. Inst. 3.135-136). «Контракт купли-продажи заключается простым выражением воли договаривающихся сторон... - отмечал Павел, - [если вещь еще не передана, то мы говорим, что обя зательство возникает в силу простого соглашения, но это принято лишь в обязательствах, имеющих определенное название, как то: при купле-продаже, найме, поручении]» (D. 19.4.1.2)21. К числу реальных контрактов в римском праве относились заем, а также выросшие из недр фидуциарного договора ссуда, хранение, в т. ч. секвестрация, за
22 Цит. по кн.: Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юсти ниана. М., 1997.
12. |
177 |
Общие вопросы обязательственного права
лог и, наконец, безымянные контракты, среди которых И. А. Покров ский особо выделял мену и комиссию23.
Несмотря на то, что деление договоров на консенсуальные и ре альные традиционно поддерживалось отечественной цивилистической доктриной, в законодательстве оно получило прямое закрепле ние совсем недавно. Верно и то, что очевидной динамикой всегда от личался и сам круг консенсуальных и реальных договоров. Так, учи тывая, что консенсуальная модель договора всегда выступала в каче стве общего правила, реальным в ГК 1922 г. признавался лишь договор займа (см. ст. 208), и хотя здесь же (см. ст. 218, 219) предусматривался предварительный договор о его заключении в будущем, наличие пред варительного договора не означало трансформации реальной модели договора займа в консенсуальную: его перфекция в любом случае свя зывалась с моментом передачи займодавцем денег или родовых вещей заемщику. Последующий ГК 1964 г. отнес к числу реальных договоры займа (ст. 269), безвозмездного пользования имуществом (ст. 342), пе ревозки груза (ст. 373), наконец, хранения (ч. 1 ст. 422), при этом дого воры безвозмездного пользования имуществом и хранения могли под чиняться не только реальной, но и консенсуальной модели, в чем и состояла их универсальность (см. соотв. ч. 1 ст. 342, ч. 2 ст. 422 ГК 1964 г.). В сравнении с ГК 1922 г. и ГК 1964 г. в действующем ГК круг реальных договоров стал еще шире (во второй его части их насчиты вается уже 9)24, при этом одни договоры оказались сконструирован ными как исключительно реальные (рента, перевозка грузов, заем25, банковский вклад, страхование, доверительное управление - см. ст. 583, 785, 807, 834, 957, 1012 ГК), другие же (речь идет о договорах безвозмездного пользования имуществом, финансирования под ус тупку денежного требования, хранения - см. ст. 689, 824, 886 ГК) либо без каких-либо ограничений, либо при определенных обстоятельствах могут быть не только реальными, но и подчиняться консенсуальной модели. Представляется, что расширение круга реальных договоров
23 См.: Покровский И. А. История римского права. СПб., 1998. С. 412-422.
24 Из числа реальных договоров в ГК 1964 г. и в действующем ГК нами намеренно исключен договор дарения, по которому даритель передает имущество одаряемому. Данная конструкция только внешне напоминает реальный договор, в действительности же относится к самостоятель ной группе т. н. вещных договоров (подробнее об этом см. ниже).
25 В российском гражданском праве договор займа может существовать только как реальный договор, консенсуальным здесь является кредитный договор, по существу также опосредствую щий отношения займа (ср. ст. 807, 819 ГК). Между тем некоторым законодательствам известна единая конструкция договора займа, который может быть как реальным, так и консенсуальным (см., напр., п. 1 ст. 715 ГК Республики Казахстан).
178
Договоры консенсуальные и реальные: теоретические вопросы классификации
является следствием включения в ГК новых видов договоров, неиз вестных прежним ГК, которые в условиях рыночной экономики при обрели важное значение (речь идет о договорах ренты, финансиро вания под уступку денежного требования, банковского вклада, дове рительного управления имуществом). Впрочем, новеллы ГК РФ в области установления круга и регулирования реальных договоров можно объяснить не только включением в него ранее неизвестных законодательству РСФСР договоров, но и общей тенденцией расши рения действия принципа диспозитивности в регулировании граж данских отношений.
Вообще говоря, особенности законодательного закрепления консенсуальной или реальной модели той или иной договорной кон струкции могут быть различными. Консенсуальность обычно обеспе чивается за счет указания на обязанность, поэтому в консенсуальных договорах одна сторона обязуется совершить в пользу другой сторо ны необходимое действие, при этом конкретное исполнение такой обязанности может быть как уже при самом совершении договора, так и в более позднее время. Реальная модель договора в основном обес печивается за счет использования в определении договора глагольной формы настоящего времени «передает» (см. п. 1 ст. 583, п. 1 ст. 689, п. 1 ст. 807, п. 1 ст. 824, п. 1 ст. 1012 ГК). Учитывая в то же время кон структивные особенности некоторых договоров, в целях указания на их реальный характер могут использоваться и другие языковые прие мы. Таковыми являются, в частности, указания на груз, вверенный пе ревозчику грузоотправителем, на сданный пассажиром перевозчику и удостоверенный багажной квитанцией багаж, на банк, принявший по ступившую от вкладчика или поступившую для него денежную сумму, на вещь, переданную хранителю поклажедателем (см. соотв. п. 1 ст. 785, п. 1, 2 ст. 786, п. 1 ст. 834, п. 1 ст. 886 ГК), известна, наконец, и такая формулировка: «договор страхования... вступает в силу в мо мент уплаты страховой премии или первого ее взноса» (ст. 957 ГК). Приведенные примеры дают основание считать, что столь необходи мая для совершения реальных договоров передача (памятуя о том, что re s - вещь), тем не менее, не должна пониматься в узко этимологическом ее смысле - только как передача вещи. Помимо ве щей как таковых (сдаваемого перевозчику груза, отдаваемой на хра нение вещи), акт передачи, обеспечивающий реальный характер дого вора, может касаться денег (уплата страхового взноса или премии), а также ценных бумаг, имущественных комплексов и даже различных
179
Общие вопросы обязательственного права
имущественных прав, т. е. res incorporates (см. ст. 1013 ГК). Именно по этому, несмотря на отсылочный характер правила, содержащегося в п. 2 ст. 433 ГК, упомянутая здесь передача имущества как в смысле передаваемого объекта, так и объективной стороны (способ передачи) должна пониматься шире того содержания передачи вещи, которое отражено в ст. 224 ГК.
В продолжение рассматриваемого вопроса о способах и особен ностях легальной фиксации реальных договорных конструкций нельзя не обратить внимания на ту неопределенность, которая возникла се годня вокруг некоторых договоров - договоров, казалось бы, реаль ных. Речь, прежде всего, идет о договорах аренды транспортных средств обеих предусмотренных законом модификаций и ренты.
Вне зависимости от того, идет ли речь об аренде транспортного средства с экипажем или без экипажа, арендодатель по договору пре доставляет арендатору транспортное средство (см. ст. 632, 642 ГК). В. В. Витрянский, несмотря на такую формулировку, без колебаний считает все договоры аренды (в т. ч. и аренды транспортных средств) консенсуальными26. В. С. Ем, напротив, признает договоры аренды транспортных средств реальными, но в то же время, ссылаясь на ст. 198 КТМ РФ, где тайм-чартер характеризуется как консенсуальный договор, подчеркивает большее соответствие такой, консенсуальной, модели договоров транспортной аренды потребностям рыночного оборота27. Заметим, что в ст. 632, 642 ГК речь идет именно о предос тавлении, но не об обязанности предоставления, а это как будто бы предрешает реальный характер договора аренды транспортных средств, который, кстати, смог бы послужить делу отграничения этой категории договоров от консенсуального договора фрахтования, упо минаемого в контексте договора перевозки (см. ст. 787 ГК). В то же время, поскольку используемый в диспозиции ст. 632, 642 ГК термин «.предоставляет» с грамматической точки зрения не совпадает с той передачей, которая содержится в п. 2 ст. 433 ГК, учитывая принцип и целесообразность соблюдения единообразия терминов в нормах пра ва, в стремлении сформулировать договор аренды транспортного средства в качестве реального законодателю ничто не мешало вместо термина «предоставляет» употребить термин «передает». Но вся бе да в том, что это не единственное расхождение в терминах, ибо при более тщательном анализе ГК становится очевидным, что с понятием
26 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 2. С. 441.
27 См.: Гражданское право / Под ред. Е. А. Суханова. М., 1999. Т. 2. Полутом 1. С. 390, 393.
180
Договоры консенсуальные и реальные: теоретические вопросы классификации
передачи уж тем более не совпадает понятие уступки™. И уж если быть совсем последовательным, термин «передает» стоило бы неукосни тельно использовать в определениях всех без исключения реальных договоров (в т. ч. и грузовой перевозки, банковского вклада, хране ния), чего на самом деле нет. Оставляя рассмотрение данной пробле мы по существу за рамками настоящей статьи, заметим одно: учитывая опыт консенсуальной четкости, содержащейся в ст. 198 и 211 КТМ РФ в определениях договоров фрахтования судна на время (тайм-чартер) и фрахтования судна без экипажа (бербоут-чартер), de lege ferenda та кой же определенности остается пожелать и ГК.
Известной неопределенностью отличается и характер договора ренты, который многие современные авторы, ориентируясь на то, что получатель ренты передает (а не обязуется передать) имущество пла тельщику в собственность (см. ст. 583, 601 ГК), автоматически относят к реальным29. И этот договор, как и предыдущий, попытаемся рас смотреть с наиболее общих позиций, не стремясь решить вопрос о его перфекции по существу.
Относительно реального характера договора ренты движимого имущества сомнений не возникает: с моментом передачи имущества здесь, как правило, связываются два последствия - заключение дого вора и переход права собственности от получателя ренты к платель щику. Этого нельзя, однако, сказать о договоре ренты недвижимости. Во-первых, согласно п. 2 ст. 223 ГК и ст. 17 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сде лок с ним»30 переход права собственности на недвижимое имущество и его государственная регистрация не обусловлены требованием обяза тельной передачи недвижимости; во-вторых, между моментами над лежащего оформления рентных отношений и перехода права собст венности, с одной стороны, и передачей недвижимого имущества, с другой, существуют объективные различия, а это не препятствует то му, чтобы оформление договора ренты недвижимости и переход права собственности на нее могли предшествовать акту ее передачи. Полу
28 А между тем реальный характер договора финансирования под уступку денежного требования в равной мере может обеспечиваться как за счет того, что финансовый агент здесь передает денежные средства клиенту, так и благодаря тому, что клиент уступает финансовому агенту денежное требование (см. абз. 1 п. 1 ст. 824 ГК).
29 См., напр.: Гражданское право. 4. 2 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1997. Гл. 32. С. 135 (автор - А. П. Сергеев)-, Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 2. Гл. 12. С. 337 (автор - В. В. Витрянский); Гл. 20. С. 630-633 (автор - М. И. Брагинский).
30 Собр. законодательства РФ. 1997. № 30. Ст. 3594.
181
Общие вопросы обязательственного права
чается, что если в случаях передачи под выплату ренты движимого имущества противопоставления вещного начала (перехода права соб ственности) обязательственному (перфекции договора), как правило, не возникает (см. п. 1 ст. 223 ГК), то в случае с рентой недвижимости
вещные и обязательственные начала отличаются друг от друга по стольку, поскольку вещные начала здесь связываются не с традицией, а с актом государственной регистрации права собственности (см. п. 2 ст. 223 ГК). Учитывая, что согласно ст. 584 ГК договор ренты недви жимости подлежит государственной регистрации, нередко (а, может быть, даже как правило) одновременно с регистрацией договора реги стрируется и переход права собственности на соответствующий объ ект недвижимости. Но в таком случае располагает ли все это к тому, чтобы до заключения договора ренты недвижимости говорить об обя зательности неформальной передачи объекта недвижимости, не спо собной без и вне акта государственной регистрации перенести право собственности, говорить о передаче как о самой предпосылке заклю чения такого договора - словом, располагает ли все это к тому, чтобы признавать договор ренты недвижимости реальным? Отрицательный ответ как будто напрашивается сам собой (кстати, именно эту точку зрения в условиях действовавшего тогда законодательства и вопреки мнению большинства авторов высказал О. С. Иоффе31). Но так ли безупречен этот ответ и имеет ли смысл настаивать на нем, как на единственно верном?
Делу его опровержения могут послужить следующие три аргу мента. Во-первых, в попытке обосновать реальную модель договора ренты недвижимости можно предполагать, что, поскольку в любом договоре ренты de lege lata получатель ренты передает имущество плательщику, при этом любой договор ренты требует нотариального удостоверения, а договор ренты недвижимости - еще и государствен ной регистрации (см. ст. 584 ГК), постольку, даже если оба эти акта в договоре ренты недвижимости состоялись, но передача имущества не произошла, договор ренты нельзя признать заключенным. При этом как верно то, что здесь нет договора ренты, нет никаких оснований и для того, чтобы не считать такой договор договором «с отодвинутым эффектом», вступление которого в силу и преодоление той самой отодвинутости в ожидаемом эффекте как раз и обеспечивает акт пе редачи недвижимости. Такой вывод согласуется с диспозитивной ре
31 См.: Иоффе О. С. Обязательственное право. С. 293-294.
182