§ 4. Заключение договора с помощью электронных сетей

развитием средств связи актуальным становится вопрос о заключении

договоров с использованием сети Интернет. При этом так называемая

электронная коммерция развивается в двух направлениях. каждое из которых

отличается собственной спецификой, связанной, в том числе, и процедурой

заключения договора. Первое направление – это заключение договоров в сети

Интернет, когда оферта или приглашение делать оферты размещается на сайте и

адресат такой оферты (или заинтересованное в приглашении лицо) может

отреагировать на такое сообщение путем совершения определенных действий,

выражающих согласие на заключение договора (акцепт) или формирующих

предложение заключить договор (оферту), которое в свою очередь может быть

принято лицом, разместившим приглашение делать предложения. Такой способ

заключения договоров чаще всего используется в торговле при реализации

товаров потребителям.

Второе направление – это заключение договоров с использованием сети

Интернет, то есть с использованием возможностей сети Интернет для передачи

сообщений (с использованием «электронной связи» в терминологии ст. 434 ГК

РФ).444 В этом случае договор заключается по обычной процедуре, но документ,

играющий роль оферты или акцепта, удостоверяется с помощью специальных

программ, генерирующих аналог собственноручной подписи (ст. 160 ГК РФ) и

передается по сети.

Представляется, что ответ на этот вопрос будет зависеть от того, к каким

выводам мы придем, проанализировав два непременных признака, которые

должны присутствовать в каждом случае, когда стороны устанавливают

договорную связь друг с другом: во-первых, это определенность предложения

заключить договор (то есть, наличие всех существенных условий будущего

договора, причем таким образом, чтобы адресат предложения мог принять

предложение ответив «да», без необходимости дополнять или согласовывать

предложенные условия) и во-вторых, наличие намерения сторон считать себя

связанными договором. Эти два критерия позволяли нам отличать оферту от

иных предложений, поступающих на начальной стадии преддоговорного

процесса (смотри главу 3 настоящей работы) и признавать связывающую силу

за некоторыми преддоговорными соглашениями (смотри главу 4 настоящей

работы). Если два указанных признака присутствуют в сообщениях, которыми

обмениваются стороны, то как говорил Г.Ф. Шершеневич, налицо, что «стороны

сами стучатся в дверь гражданского правосудия, и на каком основании мы

можем их оттолкнуть?»453

Итак, при заключении договора в сети Интернет возможны несколько

вариантов процедуры заключения договора. Во-первых, на сайте может бытьразмещено предложение заключить договор и любое лицо может акцептовать

такое предложение, совершив ряд действий, описанных на сайте (например,

вписав свое имя и кликнув на кнопке «согласен» или «да»). Второй вариант – на

сайте размещается только приглашение сделать предложение заключить

договор. При этом адресат такого приглашения может заполнить некоторые

испрашиваемые на сайте сведения и отослать такое предложение компании,

выдвинувшей приглашение. Компания, в свою очередь, рассматривает

предложение и акцептует или не акцептует его по своему усмотрению. Акцепт

может происходить как путем направления сообщения на адрес электронной

почты, оставленный оферентом, так и направлением товаров или совершением

акцептантом ряда иных действий . Третий вариант – на сайте размещается лишь

реклама. Адресат рекламы сообщает компании любым способом (заполнив

соответствующую форму, не являющуюся офертой, размещенную на сайте,

направив электронное сообщение, позвонив и др.) В свою очередь, компания,

рассмотрев такое сообщение о заинтересованности в заключении договора в

отношении рекламируемого товара, делает оферту или связывается для

обсуждения условий договора с будущим контрагентом.

Третий случай не представляет собой специальную процедуру

заключения договора и ничем не отличается от заключения договора при

размещении рекламы на иных носителях. Единственная проблема, которая

требует разрешения при таком способе заключения договора аналогична той,

которая возникает и при размещении рекламы в печатных изданиях на

телевидении и т.п. – является ли рекламное сообщение публичной офертой или

только приглашением делать оферты. Этот вопрос более подробно рассмотрен в

главе 3 настоящей работы.

Применительно ко второму случаю (размещение на сайте приглашения

делать оферты) специфика процедуры заключения договора, исключительно в

связи с размещением такого приглашения в сети Интернет, выражена неярко.

Если в ответ на такое приглашение потенциальный контрагент делает

предложение, отвечающее всем признакам оферты (определенность и

выражение намерения считать себя связанным договором в случае акцепта), процедура заключения договора отличается от обычной процедуры (вне сети

Интернет) только тем, каким способом направляются оферта и акцепт. Поэтому

этот способ заключения договора (также как и рассмотренный выше – с

размещением в сети Интернет рекламы), строго говоря, не представляет собой

специальную процедуру заключения договора в сети Интернет. Скорее, сеть

Интернет выступает тут в виде некоего вспомогательного средства при

заключении договора с использованием обычной процедуры.

Дальновидные компании, чтобы, во-первых, избежать потенциальных

споров в отношении того, считается ли договор заключенным в случае, если на

сайте компании размещена информация о возможности заключить договор и

лицо, ознакомившееся с такой информацией, изъявляет желание заключить

такой договор, а во-вторых, оставить для себя больше возможностей гибко

оценивать каждого потенциального контрагента и отказать некоторым

контрагентам в заключении договора, специально предусматривают на сайте

рядом с информацией о возможности заключить договор сообщение о том, что

такая информация не является офертой, а представляет собой лишь

приглашение делать предложения.454 Таким образом, информация, размещенная

на сайте, не отвечает одному из обязательных признаков оферты – намерению

стороны считать себя связанной договором в случае акцепта, и, следовательно,

офертой не является. Очевидно, что выступая в этом случае в роли акцептанта, а

не в роли оферента, компания более гибко для себя структурирует

преддоговорный процесс, ибо всегда имеет возможность отказаться от

заключения договора (если только речь не идет о публичном договоре).

Применительно к размещению на сайте приглашения делать оферты

возникает ряд вопросов, когда на одном из «концов провода» находится не

человек, а запрограммированная соответствующим образом машина. Например,

при получении заказа по Интернету машина может отослать автоматический

ответ о том, что заказ был принят. В этом случае, казалось бы,

непосредственный акцептант не принимает участия в заключении договора и не

выражает воли на заключение договора. Однако это иллюзия. Поскольку

акцептант соответствующим образом запрограммировал машину (так

называемого, «электронного агента», «electronic agent»), он тем самым изъявил

свое намерение заключить договор.

Договоры которые при использовании всех вышеуказанных критериев

признаются заключенными, получили особое название «клик-договоры» («clikwrap agreements» по аналогии с «оберточными лицензиями»).463

«Заключение договора путем клика (клик-договоры) является надлежащим

способом заключения договора… Клик на кнопе «согласен» (“I agree”) в ходе

инсталляции программы равнозначен явному акцепту предложенных условий

клик-договора».464

Клик-договоры отличаются от так называемых «договоров путем

просмотра» («browsewrap agreements») тем, что для того, чтобы клик-договор

был заключен, пользователь вынужден кликнуть на кнопке «согласен» или «да»,

в то время как для заключения договора путем просмотра достаточно простого

пролистывания странички, содержащей условия договора и доступ к

предлагаемой информации, программе, товару предоставляется независимо от

каких-либо явно выражающих согласие действий со стороны пользователя.

Безусловно, суды гораздо реже делают вывод о том, что договор был заключен,

если речь идет о договорах путем просмотра (browsewrap agreements), чем когда

речь идет о клик-договорах.465