§ 2. Стадии преддоговорного процесса

До заключения договора будущие контрагенты предпринимают большое

количество действий, ряд из которых имеет юридическое значение или в той

или иной степени может повлиять на формирование и последующее исполнение

договорного обязательства. Перечень и степень сложности таких действий

различны в каждом конкретном случае, тем не менее анализ наиболее

типичного преддоговорного процесса позволяет выделить его основные стадии,

некоторые из которых являются обязательными, а некоторые –

факультативными.

Обычно преддоговорный процесс включает, во-первых, формирование

бизнес задачи (например, приобретение определенного актива и поиск такого

актива, доступного на рынке на наиболее выгодных условиях). Юристы

достаточно редко подключаются к преддоговорному процессу при

формировании бизнес задачи, поскольку главную роль на этом этапе играют

бизнесмены и экономисты. Соответственно, эта стадия преддоговорного

процесса в рамках настоящего исследования нас не интересует.

На этом этапе необходимо просчитать все плюсы и минусы того или

иного способа решения поставленной бизнес задачи, в том числе юридические

плюсы и минусы каждого способа. Например, интересующий компанию актив

можно купить по договору купли-продажи, его можно взять в простую аренду

или в финансовую аренду (лизинг), можно найти готовый актив на рынке,

можно заключить договор на его изготовление, можно, в конце концов,

заключить договор о совместной деятельности с компанией, обладающей таким

активом, на условиях внесения интересующего первую компанию актива в

общее имущество товарищей.

В первом случае (с использованием

классической процедуры) одна сторона выходит к потенциальному контрагенту

с уже готовым предложением, в котором содержатся все условия будущих

договорных отношений и принять которое контрагент может, просто ответив

«согласен». Во втором случае будущие контрагенты начинают переговоры о

заключении договора еще до того, как сформировалась структура и условия

будущих договорных отношений, и такая структура и условия совместно

вырабатываются сторонами в ходе переговоров. Естественно, бывают

ситуации, когда будущие контрагенты совместно разрабатывают структуру и

условия будущего договора в ходе переговоров, а потом одна из сторон

формирует оферту и направляет ее для акцепта второй стороне, тогда

переговоры завершаются использованием классической процедуры заключения

договора или использованием процедуры заключения договора с помощью

писем о подтверждении (Bestätigungsschrieben) в тех правопорядках, которые

признают такую процедуру (например, в Германии). Все такие ситуации мы

более подробно рассмотрим в последующих главах настоящего исследования.

После (а в некоторых случаях и до) того, как сторона (или стороны)

определила приемлемую для нее структуру договорных отношений,

заинтересованная сторона проводит документальную проверку будущего

контрагента и(или) интересующего актива. Эта стадия преддоговорного

процесса распространена в развитых рыночных отношениях и имеет

специальное название - due diligence, im Verkehr erforderliche Sorgfalt6, что

дословно переводится как «должное усердие».__

«Документальная проверка проводится для того, чтобы выявить и

оценить бизнес риски, технические и юридические риски, которые могут

возникнуть при заключении сделки по приобретению, слиянию, созданию

совместной компании, значительных инвестициях или предоставлении займа

другой компании».7 Документальная проверка проводится в отношении

финансового положения потенциального контрагента и(или) приобретаемой

компании, соблюдения потенциальным контрагентом и(или) приобретаемой

компанией законодательства, титула потенциального контрагента и(или)

приобретаемой компании на имущество, которое, как они заявляют, им

принадлежит, технического состояния такого имущества и т.п. В зависимости

от круга проверяемых вопросов документальная проверка подразделяется на

правовую, техническую, финансовую, экологическую и т.п. Далее в рамках

настоящего исследования мы будет рассматривать только правовую

документальную проверку и термин «документальная проверка», используемый

ниже, будет относиться именно к правовой документальной проверке, если иное

специально не оговорено.

Концепция due diligence (im Verkehr erforderliche Sorgfalt) ведет свое

начало от теории распределения рисков при приобретении права собственности

(Caveat emptor). Позднее концепция due diligence (im Verkehr erforderliche

Sorgfalt) получила несколько иное толкование и вышла за пределы

исключительно договора купли-продажи. А именно, римская теория

распределения рисков при купле-продаже стала использоваться в

законодательстве о рынке ценных бумаг для определения обязанности раскрыть

информацию об эмитенте. В 20 веке англо-американское законодательство

установило жесткую ответственность эмитентов ценных бумаг и

профессиональных участников рынка ценных бумаг за недолжную проверку

информации о ценных бумагах и их эмитенте и непредоставление информации

или предоставление недолжной информации приобретателям ценных бумаг при__публичном размещении.

Таким образом, от понятия, обозначавшего степень должного усердия

при проверке для целей распределения рисков, концепция due diligence (im

Verkehr erforderliche Sorgfalt) эволюционировала в сторону обозначения самого

процесса проверки потенциального контрагента и(или)актива, что признается

как американскими, так и континентальными правоведами.9 С учетом этого в

настоящее время русский термин, более точно передающий суть понятия due

diligence (im Verkehr erforderliche Sorgfalt) звучит как «документальная

проверка». Именно термин «документальная проверка» мы и будем

использовать далее для целей обозначения этой стадии преддоговорного

процесса.

Как процесс, так и последствия такой документальной проверки в

большинстве стран не урегулированы на законодательном уровне. В

Следующая стадия преддоговорного процесса – непосредственно

заключение договора. Эта стадия может проходить с использованием

классической процедуры заключения договора (с выдвижением оферты и ее

акцептом), а может – путем заключения договора в ходе переговоров или с

использованием специальных процедур заключения договора (заключение

договора по результатам торгов, заключение публичного договора, заключение

договора с использованием предварительного договора и т.п.).

В период зарождения института договора процедура его заключения

обуславливалась непременным личным участием сторон. Договор заключался

только, во-первых, “между присутствующими” и, во-вторых, при

непосредственном выражении ими своей воли11. В общем праве формальность

договорного процесса была связана со строгой формальностью средств защиты.

С развитием рынка формальные требования смягчались. Так, предложение

заключить договор стали излагать на бумаге, которая посылалась контрагенту, а

тот, в свою очередь, отправлял письменный ответ. Такой порядок избавил

стороны от обязательного личного присутствия при заключении договора. С

совершенствованием технических средств связи и передачи информации

необходимым становится признание законодательством возможности

выражения воли в еще менее формализованной форме – путем сообщения по

телефону12, позднее телефаксу, и в последнее время – по компьютерным

сетям13. Таким образом, законодательство разработало процедуру заключения

договора “между отсутствующими”.

В современной деловой практике используются оба способа заключения

договора – как “между присутствующими”, так и “между отсутствующими”.

Кардинального различия в механизмах заключения договора (необходимости

наличия оферты и акцепта) между этими способами не существует, за

исключением времени для акцепта (при заключении договора “между

присутствующими”, если в оферте не указан срок для акцепта, она должна быть__

акцептована немедленно). Однако сам процесс заключения договора

оказывается сложнее при заключении договора “между отсутствующими”, так

как в таком случае необходимым становится урегулирование некоторых

вопросов, не вызывающих сложностей при заключении договора “между

присутствующими” (например, определение момента вступления оферты в

силу, срока для акцепта, установление значения момента посылки и получения

акцепта, опоздания акцепта, закрепление возможности отозвать оферту или

акцепт до их получения и др.)

Исходя из того, что для заключения договора необходимо совпадение

воли двух или более сторон,14 процесс заключения договора, как между

присутствующими, так и между отсутствующими, можно подразделить на две

стадии – выражение воли к заключению договора оферентом и принятие

оферты (акцепт), как выражение воли к заключению договора его

контрагентом15. Однако некоторые исследователи проводят иное разделение

стадий заключения договора, соответственно выделяя (1) направление стороной

оферты, (2) рассмотрение другой стороной оферты и ее акцепт, и (3) получение

акцепта стороной, направившей оферту16. Представляется, что такое разделение на стадии применимо не ко всем договорам.

Таким образом, процедура заключения договора в ходе

переговоров, на наш взгляд, является самостоятельным способом заключения

договора, и нуждается в специальном исследовании. В частности, в последнее

время стал актуальным вопрос о природе меморандумов о взаимопонимании,

писем о намерениях и т. п., которые часто заключаются в процессе переговоров

по сложным и “дорогим” договорам. Правовая природа и последствия

заключения таких соглашений зависят от их цели, от их конкретного

содержания и многих иных факторов.

Выбор гражданско-правовой формы экономических

взаимосвязей, поиск гражданско-правовых способов решения бизнес задачи

представляет собой особый этап преддоговорного процесса, именуемый

моделированием и структурированием гражданско-правовых отношений. На

этом этапе стороны, во-первых, определяют целесообразность использования

той или иной договорной или корпоративной формы (в зависимости от ряда

факторов, анализируемых ниже). Если выбор сделан в пользу договорных

отношений, стороны производят выбор типа договора в зависимости от типа

регулируемого обязательства. Далее стороны выбирают подвид договора (если выбранный вид

договора подразделяется на подвиды, например, обычная аренда и лизинг,

аренда транспортного средства с экипажем или без экипажа и т.п.). И, в

конечном итоге, стороны выбирают условия будущего договора.

Следующим этапом преддоговорного процесса является документальная

проверка предмета договора и(или) потенциального контрагента. Как было

отмечено выше, понятие документальной проверки ведет свое начало от теории

распределения рисков, связанных с недостатками приобретенного предмета,

зародившейся еще в римском праве (caveat emptor). В соответствии с этой

теорией на покупателя возлагались риски, связанные как с видимыми, так и со

скрытыми недостатками товара.

«Старое цивильное право… ответственности [за недостатки проданной

вещи] вовсе не знало»44. Поскольку сделки купли-продажи на начальном этапе

развития римского права заключались при непременном участии сторон и с

соблюдением формальной процедуры передачи вещи, римское право исходило

из того, что видимые недостатки могли быть обнаружены покупателем при

совершении сделки, поэтому если он не заявил о таких недостатках до

совершения сделки, дальнейший риск обнаружения таких видимых недостатков

возлагался на «нерадивого» покупателя. Риск скрытых недостатков всегда

возлагался на покупателя. С возникновением купли-продажи в стипуляционной

форме было введено исключение из вышеуказанного правила: продавец мог

специально взять на себя обязательство по гарантии качества товаров, причем

такое обязательство принималось путем стипуляции по строго формальной

процедуре и простого заявления продавца до или в процессе заключения

договора об отсутствии недостатков качества товара было недостаточно для

принятия им на себя обязательство по гарантии качества.

Современное право возлагает риск

скрытых недостатков на продавца и также устанавливает ограниченные сроки

для предъявления требований по качеству товара.49 Таким образом, вопрос о

раскрытии недостатков вещи, о распределении рисков скрытых недостатков

находится в центре внимания права уже многие века. /50

В зависимости от специфики каждой сделки в большинстве случаев

необходимо также установить так называемый «порог материальности», чтобы

отсечь массу документов, не содержащих информацию, которая могла бы

существенным образом повлиять на формирование представления о предмете

планируемого договора и(или) потенциальном контрагенте. Так, например,

целесообразно проверять не все договоры, которые заключила в ходе своей

деятельности компания, акции которой планируются к приобретению, а лишь

договоры на суммы, превышающие такой «порог материальности». «Порог

материальности» может быть установлен путем указания конкретной суммы

(монетарный порог) или иного критерия (например, договоры с контрагентами,

осуществляющими поставки более 10% сырья).

Как в практике, так и в правовой теории разных стран не существует

единого подхода к толкованию природы оснований защиты прав лица,

раскрывшего информацию в ходе переговоров, в случае неправомерного

использования такой информации второй стороной. Так, некоторые ученые

предлагают считать стороны связанными договором о нераскрытии

информации даже в отсутствие формального договора (так называемый

«подразумеваемый договор», или implied contract), другие ученые предлагают

использовать положения деликтного права или положения о неосновательном

обогащении. Естественно, от того, какое из указанных оснований будет

применяться, будет зависеть и принцип расчета суммы, подлежащей выплате

потерпевшей стороне.62 Принципы международных коммерческих договоров

УНИДРУА («Принципы») специально возлагают на стороны обязанность

сохранять конфиденциальность информации, полученной в ходе переговоров, а

также обязанность не использовать такую информацию для собственных целей,

независимо от того, заключен ли был впоследствии договор, и устанавливают,

что «в надлежащих случаях средства правовой защиты при нарушении этой

обязанности могут включать компенсацию, основанную на выгоде, полученной

от другой стороны»63.__

В рассмотренных выше случаях вторая сторона чаще всего потребует

депонирования такой гарантийной суммы на аккредитиве или предоставления

иного обеспечения исполнения обязательства по выплате цены, например,

банковской гарантии или залога (в качестве предмета залога может

использоваться и имущество, переданное первой стороне по договору, платеж

за которое отсрочен или рассрочен). В сделках с иностранными контрагентами,

регулируемых иностранным правом, для целей обеспечения обязательства

выплатить «гарантийную сумму» часто используется так называемый эскроу

счет, режим которого отчасти напоминает режим аккредитива.

Интересное правовое средство для учета рисков, выявленных в ходе

документальной проверки, предлагает англо-американское право. Многие

договоры, регулируемые правом одной из стран англо-американской правовой

семьи, строятся по следующей модели: во-первых, каждая из сторон дает так

называемые «заверения и гарантии» (representations and warranties), которые

гарантируют наличие или отсутствие определенных обстоятельств на

определенный момент времени (чаще всего на дату подписания договора и на

дату «закрытия сделки» (closing date), как она описана ниже, или же на каждую

дату, когда заемщику предоставляется очередной транш кредита и т.п.)

«Заверение (Representation) – утверждение определенного факта, сделанное с

целью побудить другую сторону заключить договор… Оно включает словесные

или иные заверения, действия, акты или иные деяния, совершенные с

намерением ввести в заблуждение другую сторону… Гарантия (Warranty) –

обещание, что определенный факт достоверен, обещание, даваемое одной из

сторон договора в отношении существования определенных фактов, на которые

может полагаться вторая сторона. Такие гарантии специально даются с целью

освободить вторую сторону от необходимости удостоверяться в фактах

самостоятельно, и приравниваются к обещанию компенсировать вторую

сторону в случае, если она потерпит убытки вследствие недостоверности заверения».82 «Заверения (или как их часто называют, заверения и гарантии) –

способ, которым продавец (или покупатель) говорит «Вот как обстоит мой

бизнес на этот определенный момент времени».8

Отличие между заверениями и гарантиями состоит в том, что заверение

(representation) лишь констатирует определенный факт и может не быть

условием договора, в то время как гарантия (warranty) представляет собой

обещание того, что определенный факт соответствует действительности, и как

обещание всегда является условием договора между сторонами. Достоверность

заверения не всегда, а достоверность гарантии всегда является условием

договорной ответственности, в то время как существенная недостоверность

заверения может выступать в качестве основания признания договора

недействительным в результате обмана

Заверения гарантии в основном выполняют три функции: во-первых, они

предоставляют возможность получить полную и исчерпывающую информацию

о предмете договора (например, о финансовом состоянии компании, акции

которой приобретаются), во-вторых, они предоставляют возможность стороне,

получившей такие заверения и гарантии, расторгнуть договор в одностороннем

порядке, если какое-либо из заверений и гарантий окажется не

соответствующим действительности, и в-третьих, фиксация таких заверений и

гарантий в договоре дает право стороне, получившей такие заверения и

гарантии, претендовать на возмещение убытков в случае их недостоверности

Часто лицо, дающее заверения или гарантии настаивает на том, чтобы в

такие заверения и гарантии было включено два условия. Во-первых, это условие

материальности. То есть, заверения и гарантии даются, например, только в

отношении существенных контрактов, существенных судебных разбирательств

и т.п., при этом стороны специально согласовывают критерий существенностикак фиксированную сумму, процент от оборота, процент от прибыли компании

и т.п., или же устанавливают оценочный критерий существенности, например,

критерий особой важности для деятельности компании. Безусловно, оценочный

критерий менее удобен, так как он может вызвать серьезные споры при попытке

его применить. Второе условие состоит в том, что лицо дает гарантии или

заверения только относительно тех обстоятельств и фактов, о которых оно знает

или должно знать (например, критерий to the best knowledge). Оба указанных

условия ограничивают объем заверений и гарантий и возможность привлечь

лицо, давшее такие заверения и гарантии, к ответственности.

Во-вторых, каждая из сторон берет на себя обязательство совершить или

не совершать определенных действий (covenants) до так называемой «даты

закрытия сделки» (closing date). «В отличие от заверений, covenants – обещание

одной стороны, относящееся к какому-либо периоду времени (как фильм по

сравнению с фотографией, коей является заверение). Covenants - способ сказать

«Вот это я обещаю сделать, а вот это – не делать в течение времени между

датой заключения договора и датой «закрытия сделки». Они относятся к

будущему, в то время как заверения относятся к прошлому или настоящему».88

«Covenant – согласие или обещание двух или более сторон, данное за печатью

или в письменной форме, подписанное и отправленное, в котором одна из

сторон принимает на себя обязательство что-либо сделать [affirmative covenant]

или чего-либо не делать [negative covenant] или подтверждает достоверность

определенных фактов».89__

И в-третьих, каждой из сторон предоставляется право отказаться от

«закрытия сделки» в случае, если выяснится, что на дату заключения договора

и(или) на дату «закрытия сделки» какое-либо из заверений и гарантий, данных

второй стороной, окажется не соответствующим действительности или если

вторая сторона до даты «закрытия сделки» не выполнит какого-либо из своих

обязательств, взятых на себя в соответствии с договором (conditions precedent).

«Условия закрытия сделки говорят: «Вот то, что Вы будете иметь право

получить от меня или от иных лиц на или до даты «закрытия сделки». Если Вы

не получаете это, Вы можете расторгнуть сделку без всяких обязанностей

передо мной».90 «Закрытием сделки» чаще всего признается передача наиболее

принципиального исполнения по сделке

Необходимо отметить, что правовые цели, которые преследует англо-

американское право при использовании такой конструкции договора, в

большинстве своем могут быть достигнуты и в континентальном праве путем

использования несколько иных правовых средств. Еще дореволюционные

ученые признавали некий аналог «заверений и гарантий» англо-американского

права и гарантий континентального права – так называемую «очистку». Так,

К.П Победоносцев писал «посредством очистки продавец вообще ручается

покупщику за спокойное и полное владение продаваемым имением и обязуется,

в противном случае, вознаградить его, если окажется на имении чужое право,

вследствие коего имущество впоследствии может быть признано

принадлежностью не продавца, а другого лица, и если в продаваемом имении

окажутся существенные недостатки. По закону (1427) очистка есть объявление,

делаемое в купчей продавцом о том, что имущество не было прежде от него

продано или заложено, никому ни в чем не укреплено, ни за что не отписано, и

обязанность, принимаемая продавцом, - очищать покупщика от всех в то

имущество вступщиков и не доводить до убытков, с удостоверением заплатить

оные покупщику, если они произойдут».91

В современном обороте в соответствии с российским законодательством

в договоре купли-продажи акций можно предусмотреть, что компания, акции

которой продаются, не имеет задолженности по налогам, что в отношении ее

принципиальных активов не существует требований третьих лиц, что к ней не

предъявлены и нет оснований для предъявления исков на суммы, превышающие

в совокупности Х рублей, что продажа акций не является обстоятельством,

дающим право стороне какого-либо существенного договора компании, акции

которой приобретаются, расторгнуть договор в одностороннем порядке (и тем

самым разрушить нормальный ход деятельности такой компании – так

называемое правило о «смене контроля») и т.п.__

И, наконец, необходимо учитывать, что результаты документальной

проверки могут (и должны) использоваться не только на преддоговорном этапе,

о чем, к сожалению, иногда забывают как бизнесмены, так и юристы.

Результаты документальной проверки также могут быть использованы уже

после заключения и исполнения сделки.98 Так, например, при купле-продаже

пакета акций компании документальная проверка позволяет составить более

полное представление о деятельности компании и покупатель после исполнения

сделки и получения пакета акций на праве собственности может использовать

полученные знания для дальнейшего участия в деятельности компании в качестве акционера (в том числе направить усилия на исправление выявленных

в ходе документальной проверки недостатков, например, требовать включения в

повестку дня и разрешения определенных вопросов на общем собрании или

заседаниях совета директоров (если приобретенный пакет дает возможность

«провести» в совет директоров лиц, назначенных по предложению такого

акционера) в соответствии с компетенцией указанных органов). Другой пример:

при заключении договора коммерческой концессии правообладатель может

включить в договор обязанность пользователя и впоследствии наиболее активно

отслеживать исполнение пользователем обязанности по устранению

определенных недостатков, связанных с деятельностью проверяемой компании

или эксплуатацией определенного актива.

Результаты документальной проверки не пропадут зря даже в случае,

если по каким-либо причинам сделка не состоялась (например, стороны не

достигли согласия по каким-либо условиям договора или проверяющая сторона

по результатам документальной проверки приняла решение не заключать

сделку). В этом случае проверяемая сторона может использовать результаты

документальной проверки для целей устранения выявленных недостатков (что,

во-первых, оптимизирует дальнейшую деятельность самой проверяемой

компании, а во-вторых, может помочь при заключении аналогичной сделки с

другим потенциальным контрагентом).

Таким образом, документальная проверка – одна из факультативных

стадий преддоговорного процесса, результаты которой позволят при

заключении договоров некоторых видов (когда информация о контрагенте или

предмете сделке наиболее важна) могут быть использованы как для принятия

окончательного решения о целесообразности сделки, так и для разработки

условий сделки, наиболее адекватным образом соответствующих интересам

сторон.

/84 Глава 3. Акцепт и оферта

После того, как сделка была структурирована в общих чертах с учетом

всех обстоятельств дела (был выбран вид заключаемого договора,

потенциальный контрагент и т.п.) и при необходимости была проведена

документальная проверка, заинтересованная сторона формулирует и выдвигает

предложение заключить договор, что знаменует начало новой стадии

преддоговорного процесса – непосредственно процедуры заключения договора.

Сразу же отметим, что формально процедура заключения договора может

начаться ранее, чем будет проведена документальная проверка – одновременно

или после стадии общего структурирования сделки. Так, если в сделке

существует большая заинтересованность или по каким-либо причинам ее

необходимо заключить как можно быстрее, на практике иногда предложение

заключить договор выдвигается или договор заключается до проведения

документальной проверки. В таком случае стороны чаще всего либо

предоставляют в договоре проверяющей стороне право одностороннего

расторжения договора, если результаты проверки окажутся

неудовлетворительными,99 либо используют конструкцию условной сделки, в

которой в качестве отлагательного условия выступает удовлетворительное для

проверяющей стороны завершение документальной проверки (или в качестве

отменительного условия выступает неудовлетворительный для проверяющей

стороны результат проверки).

В ряде случаев заключение

договора может пойти изначально по классической процедуре (с выдвижением

оферты) и постепенно перерасти в процедуру заключения договора на

переговорах (если оферта была отклонена контр-офертой с измененными

условиями, которая, в свою очередь, была отменена контр-офертой и стороны

впоследствии втянулись в обсуждение конкретных условий будущего договора

в процессе переговоров, что сделало невозможным квалификацию извещений от

какой-либо из сторон как оферты.)

Однако какова бы ни была специфика преддоговорного процесса – один

ли или все будущие контрагенты структурируют сделку, наличествует или не

наличествует стадия документальной проверки, каково временное

взаиморасположение этих и иных стадий преддоговорного процесса –

процедура заключения договора является обязательной, стержневой и наиболее

«юридически нагруженной» стадией преддоговорного процесса (когда те или

иные действия сторон влекут юридические последствия).

Позднее, с развитием и ускорением

коммерческого оборота, достаточно формальная и не всегда гибкая

классическая процедура заключения договора стала применима не во всех

случаях, в результате чего право постепенно создает альтернативы

классической процедуре – процедуру заключения договора в ходе переговоров

и специальные процедуры (заключение договора на торгах, заключение

основного договора при наличии предварительного договора, заключение

публичного договора и договора присоединения, заключение договора с

помощью электронных сетей и заключение договора с использованием писем оподтверждении), каждая из которых более подробно рассмотрена в

нижеследующих главах.

Юристами была выдвинута теория о том, что оферта является

односторонней сделкой. Так, Н.Г. Александров отмечал: «односторонняя сделка

в качестве основания возникновения юридического отношения способна

порождать только обязанности (и притом лишь потенциальные) лица,

совершившего такую сделку [речь идет об оферте, чем и объясняется ее

связующая сила для оферента]. Для полного возникновения правоотношения в

таких случаях требуется принятие этой односторонней сделки другим лицом, то

есть совершение им второй односторонней сделки, дополняющей первую

Однако эта теория была отвергнута большинством ученых. Главным

аргументом против выступает тот факт, что волеизъявление оферента

направлено не на выдвижение предложения как таковое, а на заключение

договора, которое невозможно без волеизъявления второй стороны –

акцептанта. Следовательно, правовая цель, стоящая перед оферентом, может

быть достигнута только в результате “общего волевого акта, договора”, а не в

результате совершения односторонней сделки – выдвижения оферты. «Действия

двух лиц направлены на возникновение общей воли и создание общего волевого

акта. Эти действия – предложение (оферта) и принятие предложения (акцепт) –

являются лишь составными частями двусторонней сделки, договора

Достаточно часто (для упрощения процедуры – чтобы не «переписывать»

предложенные в оферте условия, адресат первоначальной оферты просто

направляет контр-предложение в отношении какого-либо конкретного условия(например, количества подлежащего поставке товара). Если в таком контр-

предложении есть ссылка на первоначальную оферту (даже без прямого

указания, что все иные условия, предлагаемые адресатом первоначальной

оферты наравне с прямо изложенным измененным условием, совпадают с

условиями первоначальной оферты), такое предложение должно считаться

контр-офертой на условиях первоначальной оферты и измененном условии. На

практике такая контр-оферта часто именуется «протокол разногласий». При

подписании первоначальным оферентом протокола разногласий, договор

считается заключенным на первоначально предложенных условиях и на

измененном условии, содержащемся в протоколе разногласий/91

Первой стадией процесса заключения договора, имеющей

правообразующее значение, является направление оферты, то есть выражение

вовне стороной своей воли на заключение договора. Процесс формирования

данной воли не имеет значения с точки зрения определения наличия намерения

стороны заключить договор, важен лишь факт появления окончательно

сформировавшегося намерения. Именно данный критерий позволяет

разграничить предложение провести переговоры о возможности заключить

договор, предложение делать оферты, запрос оферты и непосредственно саму

оферту105. «Налицо должно быть действительное намерение каждой из сторон

вступить в договор, а не просто намерение вести переговоры о возможном в

будущем договоре… Из смысла предложения и обстановки, в которой оно

сделано, должно быть ясно, что данное лицо выражает волю вступить в договор,

если контрагент на это согласен. Если предложение содержит какие-либо

оговорки или иные указания, свидетельствующие о том, что предложивший еще

не решил окончательно вопроса о заключении договора, то такое предложение

следует рассматривать лишь как предварительные переговоры о заключении

договора.»106

При современной тенденции к минимизации формализованности

процесса заключения договора, провести такое разграничение зачастую

довольно сложно. Так, распространенной практикой становится использование

конструкции приглашения делать оферты (что близко, но не является офертой

неопределенному кругу лиц), или запроса оферты (предложение рассмотреть

вопрос о возможности заключения договора между конкретными сторонами).__

/93

Таким образом, намерение и определенность являются двумя ключевыми

элементами предложения, наличие обоих из них обязательно для формирования

оферты. Однако необходимо иметь в виду, что предложение может быть

определенным и выражать намерение вступить в договор, но все же не

составлять оферту. Например, когда лицо обращается с подобным

предложением, но оставляет в нем открытыми несколько условий, прямо указав,

что оно считает необходимым выработать по ним согласованную позицию. В

большинстве правопорядков (включая российское право) данное предложение

будет лишь приглашением к переговорам, но не офертой, поэтому выдвинувшее его лицо может в любой момент от него отказаться, не будучи связанным им как

офертой.

Соотношение между этими двумя обязательными признаками оферты

различно в разных системах права. Именно из анализа соотношения

“намерения” и “определенности” в предложении заключить договор, на наш

взгляд, можно вывести тенденцию современного торгового права к

максимально малой формализации процесса заключения договора и

выдвижению на первое место намерения сторон как фактора, определяющего

достижение согласия.

Кроме того, ст. 2.14 Принципов допускает заключение договора с

умышленно открытыми условиями, недостижение соглашения по которым не

может привести к недействительности договора, "если стороны намерены

заключить договор". В результате, Принципы, более коммерческие по духу, чем

иные приводимые здесь акты, и более ориентированные на современный

коммерческий оборот, допускают возможность считать договор заключенным,

даже когда оферент обратился с недостаточно определенной офертой, но она

выражала его намерение заключить договор в случае акцепта, и он

ориентировался на то, что условия договора будут выработаны позднее.

Существует точка зрения, что не все условия,

указанные оферентом в оферте, можно признать существенными, а только те из

них, в отношении которых оферент специально указал, что они являются

существенными, то есть, без их согласования, оферент не считает возможным

заключить договор (это касается только тех условий, которые считаются

существенными в силу «заявления одной из сторон»). Однако, на наш взгляд,

для целей признания условия существенным подобным «заявлением одной из

сторон» и является изложение соответствующего условия в оферте, и в

специальном заявлении «об особой существенности» некоторых из таких

условий нет необходимости. Более того, если допустить, что некоторые

условия, не заявленные специально в оферте как существенные, не являются

существенными условиями договора, напрашивается мысль о возможности для

акцептанта отклонить или изменить такие условия. Однако ГК РФ допускает

только «полный и безоговорочный» акцепт, то есть акцепт всех условий,

изложенных в оферте. В этом случае разница между условиями, заявленными и

незаявленными как существенные, нивелируется.

Есть и прямо противоположная точка зрения, что некоторые

существенные условия важны и без согласия на них невозможно заключение

договора, даже если такие условия прямо не выражены в оферте, это теория

Годэмэ о «молчаливо выраженных ограничениях». Так, Годэмэ отмечает:

«может случиться, что предложение сделано с известными прямо или

молчаливо выраженными ограничениями. В этом случае оно может быть

принято только с этими ограничениями. Например, купец предлагает товары в

розницу по слишком низкой цене, чтобы привлечь клиентуру; - это форма

рекламы. Требование оптового торговца, который желал бы купить все

имеющиеся товары по объявленной цене, было бы неприемлемым: это

ограниченное предложение относится только к продаже в розницу.

Ограничение может быть молчаливым, т.е. вытекать из обыкновений, обычаев,

обстоятельств. Если лицо сдает внаймы помещение за такую-то цену, то это не

значит, что данное лицо согласно заключить договор с любым нанимателем: оно сохраняет за собой право отказать в сдаче помещения лицу, которое, хотя и

обещает платить назначенную цену, не представляет гарантий

платежеспособности, порядочности и пр., в отношении которых окончательное

решение принадлежит собственнику».121

Существует большое количество способов косвенного указания цены.

Для того, чтобы цена считалась косвенно установленной, в оферте необходимо

предусмотреть порядок ее определения (то есть цена должна быть

определимой).

Для того, чтобы акцептант мог принять предложение заключить договор,

он должен знать, что данное предложение было выдвинуто в его адрес, а лицо,

предлагающее заключить договор, должно определить для себя, к кому оно

обращается с предложением. В соответствии с этим, в качестве общего правила

оферта должна быть адресована одному или нескольким конкретным лицам (п.1

ст. 14 ВК, ст. 435 ГК РФ). Оферта может быть адресована как конкретному лицу

с указанием его имени (фирменного наименования), так и лицу, обладающему

определенными признаками, когда оферент не знает, какое именно лицо ими

обладает. Например, обращение к собственнику вещи с предложением купить

ее.

Исторически первым способом заключения договора было заключение

договоров между присутствующими с соблюдением большого количества

формальностей (ср., например, манципацию в римском праве). Однако с

развитием торгового оборота возникает необходимость в ускорении процесса

заключения договора, новых путях поиска контрагентов по договору, снижении

формализации договорного процесса. В связи с этим встает вопрос о

возможности обращения предложения о заключении договора к

неопределенному кругу лиц. Так, распространенной практикой становится

рассылка каталогов, объявления о продаже через средства массовой

информации, когда выдвигающее предложение лицо заранее не знает, каким

лицам его предложение окажется в конечном итоге адресованным. Будет ли

такое предложение офертой, то есть, будет ли оно обязательным для оферента

при обращении к нему лиц, к которым предложение поступило, или оно будет

выступать только в качестве приглашения делать оферты?__

Современное право, учитывая потребности торгового оборота, в ряде

случаев признает подобное предложение неопределенному кругу лиц офертой,

что влечет связанность договором лица, выступившего с такой офертой, при ее

надлежащем акцепте. Однако ряд ученых полагает, что нельзя отказываться от

классического признака оферты - ее адресованности конкретным лицам, так как

в противном случае оферта не будет соответствовать признаку определенности,

так как не будет содержать существенного условия договора - ее стороны150.

Р.О. Халфина отмечала, что «помимо теоретической несостоятельности

положения о возможности обращения оферты к неопределенному кругу лиц,

нет никакой практической надобности в этом искусственном построении».

Однако, в настоящее время появилась настоятельная практическая потребность

в подобной конструкции - оферте неопределенному кругу лиц, - что породило

изменения в законодательстве и теории, позволяющие говорить о том, что в

современном гражданском праве при соблюдении определенных условий такая

оферта возможна.

Так, ГК РФ (п.1 ст. 437) устанавливает, что «реклама и иные

предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как

приглашения делать оферты, если иное прямо не указано в оферте». Таким

образом, предложение может быть адресовано неопределенному кругу лиц и

оно будет квалифицировано как надлежащая оферта, если в самом предложении

указано, что оно является офертой, несмотря на безадресность предложения.__

Такое специальное указание на

то, что безадресное предложение является офертой, заменяет выражение воли

оферента заключить договор с любым кто отзовется. Однако если речь идет о

публичной оферте, то есть оферте, которая обращена широкому кругу лиц и изкоторой усматривается намерение лица заключить договор с любым

обратившимся, то специального указания в публичной оферте, что она,

несмотря на свою безадресность, должна рассматриваться в качестве оферты, не

требуется (п. 2 ст. 437 ГК РФ).

Наиболее настороженно к предложениям, обращенным к

неопределенному кругу лиц, относятся страны общего права.156 По общему

правилу, безадресная оферта в странах англо-американской правовой семьи

обязательно должна содержать прямое указание на то, что такое предложение

является офертой, а не приглашением делать оферты. Страны континентальной

системы права более лояльны к безадресным офертам и, в зависимости от

содержания предложения, могут признать предложение, обращенное к

неопределенному кругу лиц, надлежащей офертой даже при отсутствии

специального указания на то, что такое предложение является офертой.157 С

одной стороны, данное расхождение представляется непринципиальным, так

как, если предложение будет соответствовать всем признакам оферты, оно, втом числе, будет выражать намерение оферента считать себя связанным в

случае акцепта. Однако подобного соответствия будет считаться недостаточно в

странах общей системы права, где безадресная оферта должна четко указывать,

что лицо, ее отправляющее, считает ее офертой, а не приглашением делать

оферты.158

Как адресная, так и безадресная оферта, направленная нескольким

лицам, при наличии желания или возможности оферента заключить договор

только с одним или несколькими, но не всеми отозвавшимися лицами,

обязательно должна указывать, что она погашается первым, вторым, пятым и

т.п. акцептом. В противном случае оферент может оказаться в ситуации, когда

он будет считаться связанным договорами с несколькими откликнувшимися

акцептантами, количество которых больше, чем рассчитывал заключить

договоров оферент (поскольку, по общему правилу, первый акцепт оферты не

погашает ее в отношении другого акцептанта). Особенно часто такая проблема

возникает применительно к безадресным офертам, потому что именно они

обычно направляются широкому кругу лиц (а если широкому кругу лиц

направляется адресная оферта, то оферент обычно рассчитывает заключить

договоры со всеми, кому он направил предложение). Если оферта отзывна, то

после последнего приемлемого для оферента акцепта оферент может

попытаться отозвать оферту от других акцептантов, однако, если он не успеет

этого сделать до надлежащего акцепта, а также если он не знает, кому его

оферта попала в конечном итоге (при безадресной оферте), он будет связан

договорами со всеми лицами, надлежащим образом акцептовавшими оферту.__

По общему правилу, которого придерживаются, практически все

правовые системы, предложение считается вступившим в силу (за рядом

исключений) после того, как оно было получено адресатом. Как указывал Г.Ф

Шершеневич, «предложение, которое представляет собой указание на все

существенные условия договора, соединенное с очевидным намерением

заключить его, не имеет юридического значения, пока не достигло и не усвоено

тем лицом, кому оно было послано».160 Это правило закреплено в отношении

оферты и акцепта, например, в ГК РФ (п. 1 ст. 433, п. 440) и ГГУ (§147).

Таким образом, все юридические последствия, связанные с

направлением оферты (например, возможность отзыва оферты) и сроки для

акцепта оферты начинают течь только по получении оферты, то есть после того

момента, в который право признает оферту юридически значимым сообщением. Любопытен в этом отношении подход ВК. ВК специально

предусмотрела, что срок для акцепта оферты необходимо отсчитывать с

момента отправки оферты, а не с момента ее получения (ст. п.1 ст. 20 ВК)

(такого же подхода придерживалась Конвенция 1964 г.).

Если бы ВК не содержала специального положения о начале исчисления

срока для акцепта, оференту приходилось бы либо ориентироваться на

примерное исчисление сроков, либо просить акцептанта известить о дате

получения оферты. Такая ситуация сложилась, например, в современном

российском гражданском праве. ГК РФ признает датой вступления сообщения

(в том числе оферты) в силу дату получения такого сообщения адресатом.

Однако, в отличие от ВК, ГК РФ не содержит специальной нормы,

устанавливающей, что срок для акцепта оферты начинает течь с момента отправки оферты. В связи с этим в отсутствие указания об ином следует

признать, что ГК РФ и в этом случае не отходит от общего принципа

“получения” сообщения. А, значит, срок для акцепта необходимо отсчитывать с

момента получения оферты.164 Необходимо признать, что такое решение

вопроса в ГК РФ неудобно для оферента, так как он не будет знать точно, в

какой момент его предложение было получено, а значит, с какого момента он

должен отсчитывать срок для акцепта.

Необходимо обратить

внимание, что в некоторых языках отмена и отзыв оферты называются

различными терминами: отмена оферты (withdrawal – отмена оферты до ее

получения адресатом) и отзыв оферты (revocation – отзыв оферты после ее

получения адресатом). Российское право, к сожалению. для обоих случаев

использует термин «отзыв», каждый раз дополнительно описывая. идет ли речь

об отзыве до получения оферты или отзыве после ее получения адресатом

(«если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с

самой офертой, оферта считается неполученной», а «полученная адресатом

оферта не может быть отозвана в течение срока. установленного для ее

акцепта»).

Оферта может быть отменена, даже если она является безотзывной.165 В

случае, когда оферта отзывна, различие между отзывом и отменой не

приобретает принципиального значения, так как оферент может в любое время

до акцепта отказаться от своего предложения, и не так важно, отозвал он или

отменил оферту.166

/127

К вопросу о том, может ли оферент отозвать оферту, когда она уже

поступила адресату, англо-американская и континентальная семьи права

относятся прямо противоположно. В англо-американском праве связанность

оферента своим предложением минимальная, то есть оферент может отозвать

оферту в любое время до отправки акцепта. В континентальном (включая

германском и российском) праве оферент считается связанным своимпредложением и по общему правилу не может отозвать оферту.

Промежуточный вариант предоставляет романская система права (оферту

можно отозвать, но оферент обязан будет возместить убытки, возникшие у

адресата оферты в связи с таким отзывом).167

Континентальное право твердо стоит на позиции, что собственное слово

необходимо держать, в связи с этим в качестве общего правила закрепляется

невозможность отозвать собственное предложение (например, §145 ГГУ

устанавливает, что "лицо, предложившее другому лицу заключить договор,

связано этим предложением, за исключением случаев, когда оно оговорило, что

предложение его не связывает"). Впервые теория безотзывности оферты была

закреплена в Прусском кодексе 1794 г. и Австрийском общем гражданском

уложении 1811 г.

Анализ точек зрения о юридической природе обязательства не отзывать

оферту приведен в работе Годэмэ. Он ссылается на Демолома, которыйрассматривал договорную природу указанного обязательства. «Когда одно лицо

делает другому предложение договора, прибавляя, что будет считать себя

связанным этим предложением в течение восьми дней, тут имеются два

предложения: главное предложение – заключить договор, которое

преобразуется в окончательный договор только посредством принятия,

выраженного корреспондентом, и добавочное предложение – придерживаться

главного предложения в течение восьми дней. Это второе предложение тоже

нуждается в принятии, чтобы стать обязательным для оферента. Только здесь, в

отличие от того, что происходит в отношении главного предложения, принятие

со стороны корреспондента – молчаливое».169 Однако, как верно отметил

Годэмэ, такая теория основывается на чистой фикции и является

неудовлетворительной. Скорее стоит согласиться с Годэмэ, что в случае

обязательства не отзывать оферту речь идет об «одном из тех редких случаев,

когда можно и должно признать обязательство, возникающее путем

одностороннего выражения воли»,170 что однако, в целом не превращает оферту

в одностороннюю сделку, так как основное ее назначение – предложить

адресату заключение договора и воля оферента на заключение договора может

достичь желаемого результат только в результате соединения с волей

акцептанта.

Однако континентальное право признает, что в ряде случаев вразрез с

общим принципом безотзывности оферта все-таки может быть отозвана

оферентом уже после того, как она была получена адресатом. Перечень таких

случаев различается в каждой правовой системе. Практически всегда в такой

перечень входит указание оферентом в оферте о том, что он не считает себя

связанным своим предложением и в любой момент может его отозвать (ст. 436

ГК, §145 ГГУ). Однако в силу сложившегося понимания, что принципу

добросовестности отвечает лишь безотзывность оферты, подобное заявление вбольшинстве случаев вызовет соответствующее неблагоприятное отношение

адресата к оферте и оференту. Оферта "без обязательств" (ohne Obligo,

freibleibend) чаще всего будет расцениваться не как оферта, а как предложение

сделать оферту.171 В перечень исключенных случаев, когда оферта может быть

признана отзывной, входят также ситуации, в которых безотзывность оферты

вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано

(ст. 436 ГК РФ). Причем отзывность оферты должна безусловно следовать из

существа предложения или обстановки не только с точки зрения оферента или

адресата оферты (в отличие от ВК, где оферта считается безотзывной, если для

адресата оферты было разумным рассматривать ее как безотзывную), а с точки

зрения любого разумного лица, находящегося в аналогичных обстоятельствах. Поскольку ст. 436 ГК РФ дословно говорит о том, что «полученная

адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для

ее акцепта», существует точка зрения, что российское право придерживается

некоего промежуточного подхода к возможности отзыва оферты по сравнению

с континентальным и англо-американским правом, признавая возможность

отзыва исключительно в случаях, когда оферта прямо указывает срок для ее

акцепта. В случаях же, когда в оферте срок для акцепта не указан, оферта может

быть отозвана в любой момент.

ГК РФ оперирует лишь понятием «срок, установленный для акцепта», не

указывая, где такой срок должен быть установлен – обязательно ли в самой

оферте или он может быть установлен и иным образом. Бессрочных оферт как

таковых вообще не бывает. Оферта может быть акцептована либо в течение

срока, указанного в самой оферте, либо в течение разумного срока (ст. 441 ГК

РФ). Как отмечает Ф.И. Гавзе, «если срок [для акцепта] не установлен в оферте,

то общим для всех случаем является связанность оферента в течение срока,

нормально необходимого для получения ответа».173 Кроме того, ГК РФ, в

отличие от ВК, более разумно квалифицировать как источник континентального

права, а континентальное право, как было отмечено выше, придерживается

принципа безусловной безотзывности оферты вне зависимости от того, каким

образом установлен срок для ее акцепта.

Классическое понятие встречного

удовлетворения, применяемое и поныне, было выработано в XVI веке:

встречное удовлетворение это выгода, которая предоставляется кредитором или

которую кредитор обязуется предоставить должнику по договору и на которую

должник не имеет права по закону, или невыгода (потеря, ответственность),

которую несет или обязуется понести кредитор, не будучи обязан к тому по

закону. Встречное удовлетворение выступает своеобразным побуждением для

будущего должника вступить в договор (“побудительная причина к заключению

договора”175), или эквивалента за обязательство, принятое на себя должником. В

качестве встречного удовлетворения может выступать услуга уже исполненная

(executed consideration) или подлежащая исполнению (executory consideration)176.

Договор может быть заключен только в случае наличия встречного

удовлетворения, если он не заключен в форме специального документа "за

печатью" ("under seal").

Доктрина встречного удовлетворения применяется и к оферте. Если

оферент не получит встречного удовлетворения, он не считает себя связанным

каким-либо обязательством, в том числе обязательством не отзывать оферту. "А

поскольку предложение практически всегда отправляется адресату до

выполнения им своих взаимных обязательств и в большинстве случаев не

облекается в форму документа "за печатью", то оферент в англо-американском

праве, как правило, не связан своим предложением".177__

Несмотря на теоретическую обоснованность отзывности оферты, эта

доктрина создает в современном торговом обороте множество неудобств. В

результате практика пытается разными способами ограничить отзывность

оферты. Так, теория "почтового ящика" (в соответствии с которой договор считается заключенным с момента отправки акцепта, а не с момента его

получения оферентом), в определенной мере ориентирована именно на

уменьшение срока отзывности оферты, поскольку в результате ее применения

оферент не может отозвать свою оферту после отправления акцепта.

Доказательством такого вывода служит то, что теория "почтового ящика"

применяется только к заключению договора при отзывной оферте. В случае

безотзывной оферты договор считается заключенным с момента получения

акцепта оферентом.

Вторым способом ограничить действие доктрины отзывности оферты

является использование конструкции опционных договоров, в соответствии с

которыми адресат оферты приобретает право купить товар в течение

определенного времени, за что обязан предоставить продавцу встречное

удовлетворение.178 Однако подобная сложная конструкция тяжеловесна и

неудобна на практике, несмотря на то, что она дает адресату уверенность в

безотзывности оферты, что позволит ему без опасения производить, например,

затраты по оценке возможности принятия оферты¹.

ГГУ и ГК РФ построены на теории "получения" сообщения (сообщение

считается действительным с момента его получения адресатом), при отсутствии

указания об ином необходимо считать, что оферта, если она отзывна, может

быть отозвана до получения акцепта. Такой подход перераспределяет по

сравнению с ВК риск отзыва оферты после направления акцепта. Если в

соответствии с ВК оферент отзывает оферту "вслепую", не зная, был ли уже

отправлен акцепт, то есть будет ли его отзыв иметь силу, то в соответствии с ГК

РФ и ГГУ риск отзыва несет акцептант, так как он, уже отправив акцепт и

считая вопрос о заключении договора практически решенным, получает отзыв

оферты, отправленный до получения акцепта, который превращает акцепт в

недействительный.

С одной стороны, этот подход верен, поскольку договор считается

заключенным с момента получения акцепта, и акцепт вступает в силу с момента

его получения. С другой стороны, такой подход несправедлив по отношению к

акцептанту, который из-за возможного решения оферента отозвать оферту

оказывается в "подвешенном" состоянии до тех пор, пока оферент не получит

его акцепт. Принимая во внимание, что отзывность оферты является

исключением из общего правила, то есть оференту предоставляется право, по

каким-либо причинам передумав в отношении заключении договора, в качестве

исключения отозвать оферту, представляется не совсем справедливым риск

такого отзыва возлагать на акцептанта. В связи с этим, подход, предложенный

ВК, то есть возможность отзыва оферты до отправки акцепта, представляется

более справедливым.

В соответствии с подходом, которого придерживается романское право,

при отзыве оферта теряет силу, что влечет невозможность заключения договора.

При этом оферент обязан возместить адресату оферты убытки, вызванные

отзывом оферты, причем “вместо денежного возмещения возможно

“возмещение в натуре”, которое может состоять в том, что оферент должен

будет выполнить договор в соответствии со своим предложением”188. Природа

обязательства возмещения убытков в результате отзыва оферты вызывает

разногласия среди ученых. “По мнению многих авторов, ответственность

оферента, согласно ст. 1382 ФГК, порождается его недобросовестным

поведением: хотя отзыв оферты правомерен, он может при определенных

обстоятельствах представлять собой злоупотребление правом, влекущее за

собой “виновную” ответственность оферента” (поскольку отзыв оферты

является “действием, которое причиняет другому ущерб” (ст. 1382 ФГК)).

Такого подхода придерживался, например, Жоссеран. Он полагал, что

предложение не снабженное сроком для принятия не имеет обязательной силы,

но если оферент отзывает такое предложение без достаточных оснований, имеет

место деликт путем злоупотребления правом отмены предложения.189 В

соответствии с другой теорией в зависимости от обстоятельств дела поведение

оферента может быть расценено как нарушение предварительного договора,

который считается заключенным с молчаливого согласия сторон.190 Однако в

любом из вышеуказанных случаев природа нарушения не объясняется и

конструкция взыскания убытков, причиненных отзывом отзывной по своей

природе оферты, которая в данном случае была расценена как безотзывная,

представляется несколько искусственной, не всегда позволяющей судить о

размере убытков, подлежащих возмещению.191

Германское и российское право признают отзыв безотзывной оферты

недействительным и не имеющим правовых последствий, как это следует из

ГГУ и ГК РФ и выводов Английской Комиссии192), даже если возместить

причиненные отзывом убытки. В результате адресат может не обращать

внимание на подобный отзыв и направить акцепт, по получении которого

оферентом договор будет считаться заключенным. Если оферент, продолжая

настаивать на отзыве оферты, не будет исполнять такой договор, акцептант

может обратиться к средствам защиты, предоставляемым в соответствии с

договором, ВК и применимым правом на случай неисполнения заключенного

договора.

Б.И. Пугинский («такая ответственность может состоять в

обязанности возмещения убытков при отказе от собственного предложения,

если другая сторона начала подготовку к заключению или исполнению договора

и понесла определенные затраты»194).

В связи с

этим представляется, что все же более обоснована первая позиция – что отзыв

оферты не имеет юридического значения, несмотря на то, что такой подход в

определенной степени основан на фикции заключенности договора, когда у

одной из сторон уже отсутствует воля на его заключение. Представляется, что

здесь должна иметь значение не изменившаяся воля оферента более не

заключать договор, а воля, которую он выразил и «заморозил» на срок для

акцепта – воля на заключение договора, воспринятая и анализируемая

акцептантом. Кроме того, как верно отмечал Годэмэ, «эта санкция [возмещение

ущерба] недостаточна… Оно [возмещение ущерба] не дает акцептанту полного

удовлетворения: он желает не возмещения ущерба, а заключения договора. Это

решение необходимо для прочности сделок».196

Оферта прекращает свое действие с ее отклонением либо в связи с

истечением срока, отведенного для акцепта (в случае, когда такой срок не

указан в оферте, в качестве критерия выступает разумный срок) (§ 146 ГГУ, ст.

1392 ГК Квебека, ст. 17 ВК). В соответствии с подходом, которого

придерживается континентальное право, оферта теряет силу в случае ее

отклонения адресатом даже в случае, когда оферта безотзывна в результате

указания в ней срока для акцепта, а отклонение имело место до истечения

указанного срока. Особый акцент на этом положении необходимо было сделать

исходя из того, что в странах общего права безотзывная оферта с указанием

срока для акцепта не теряет силу с ее отклонением акцептантом, а продолжает

связывать оферента до истечения ее срока197. Оферта может быть отклонена как

прямо (например, сообщением об отклонении), так и косвенно (например,

акцептом на иных условиях, который будет считаться контр-офертой).

Несмотря на то, что в законодательстве этот вопрос прямо не разрешен,

большинство ученых придерживаются точки зрения, что смерть или

банкротство оферента или акцептанта до принятия предложения заключить

договор не является основанием прекращения оферты, так как на наследников

(правопреемников) переходят не только права и обязанности, но и возможности

прав и обязанностей и секундарные правомочия (возникающие у акцептанта).198

Однако в некоторых правопорядках закреплено специальное правило о том, что

смерть или банкротство оферента или акцептанта влечет прекращение оферты

(см., например, ст. 1392 ГК Квебека).199

Акцепт

После получения предложения заключить договор адресат оферты

обычно совершает большое количество фактических действий – проводит

анализ оферты, формирует волю на заключение договора и выражает данную

волю вовне (передает ее оференту). При этом юридическое значение имеет

только последний этап – выражение вовне сформировавшейся воли акцептанта

на заключение договора.

Необходимо иметь в виду, что в

соответствии с господствующей точкой зрения акцепт сам по себе не является

сделкой, он представляет собой сделку только в сочетании с офертой, таким

образом, порок формирования воли акцептанта на заключение договора

приведет к недействительности сделки, заключенной в результате такого

акцепта, а не к недействительности акцепта как такового. Разница состоит в

том, что при признании недействительным акцепта оферта продолжает действовать, если срок ее действия не прекратился иным образом (например, не

истек срок, установленный в оферте для акцепта), в то время как признание

недействительной сделки аннулирует и оферту и акцепт.201

Современное законодательство допускает различные формы

акцепта, позволяющие оференту воспринять волю акцептанта, направленную на

установление договорной связи. «Классической» формой акцепта является

подписание договора или направление письма, свидетельствующего о согласии

заключить договор на предложенных условиях. Основное разграничение форм

акцепта, влияющее на определение момента заключения договора, а также на

действительность акцепта, проводится по критерию фактических действий

адресата оферты. В соответствии с таким делением признаются акцепт

заявлением, акцепт действием и акцепт молчанием.

Основная и наиболее распространенная форма акцепта, возможность

которой признают все системы права и которая может быть использована

адресатом оферты в любом случае и без каких-либо ограничений, - это акцепт

заявлением («заявление или иное поведение адресата оферты, выражающее

согласие с офертой, является акцептом» - п.1 ст.18 ВК; акцепт может быть

сделан в форме «прямо…выраженного одним лицом намерения принять

предложение другого лица вступить с ним в договорные отношения» ст. 1386

ГКК.)__

Однако со временем практика начинает признавать, что для того, чтобы

воля акцептанта считалась выраженной действительным образом, нет

необходимости придавать ей определенное звучание, можно подтвердить свое

согласие на заключение договора и иным образом, например, проставлением

подписи под договором202 или высылкой акцептантом ранее посланного

оферентом бланка заказа с указанием своего имени и адреса. Таким образом,

под заявлением в настоящее время признается не только словесное заявление о

принятии оферты, но и иное поведение стороны, свидетельствующее о

принятии предложения заключить договор.203

Второй допустимой формой акцепта является акцепт молчанием.204 В

соответствии с общим правилом, которое соблюдается во всех правовых

системах, молчание или бездействие не могут сами по себе являться

юридическим фактом, влекущим изменение, прекращение или возникновение

прав и обязанностей сторон, в том числе договорных прав и обязанностей.

("Молчание и бездействие сами по себе не являются акцептом" -п.1 ст. 18 ВК).

Для того, чтобы молчание могло быть расценено как выражение воли,

необходимо, чтобы отклонение от этого общего правила было закреплено в

законодательстве или согласовано сторонами. Гражданское законодательство

разных стран устанавливает различные ситуации, в которых молчание будет

признаваться юридическим фактом, влекущим установление договорных

отношений (надлежащим акцептом). Общим является признание молчания в

качестве надлежащего акцепта в случае, (1) если стороны согласились придать

юридическое значение молчанию, (2) если закон императивно признает

молчание надлежащим акцептом, (3) если обычай позволяет считать акцепт

молчанием надлежащим акцептом, и (4) если прежние деловые отношениясторон (заведенный порядок) позволяют признать за молчанием силу акцепта205

(см., например, п.3 ст. 158 и п.2 ст. 438 ГК РФ, ст. 1394 ГКК).

Обратимся к анализу возможности установления сторонами молчания в

качестве акцепта. Какая из сторон может предложить считать акцепт молчанием

надлежащим? Без сомнений, нельзя признать право оферента односторонне

заявить, что ответ молчанием на его оферту будет расцениваться как акцепт,

ибо таким образом оферент навязывал бы адресату оферты обязанность

поступать определенным образом, даже в том случае, если адресат не

заинтересован в предложении.

Кроме того, если позволить оференту в одностороннем порядке заявлять о

возможности акцепта молчанием, то риск неполучения оферты или

обстоятельств, не позволивших адресату вовремя сообщить о

незаинтересованности в оферте, возлагался бы в одностороннем порядке одним

лицом на другое, при этом обязанное лицо было бы даже лишено возможностивозражать против подобного возложения обязанности действовать

определенным образом.208

Стороны могут установить возможность акцепта молчанием путем

заключения отдельного соглашения (например, в рамках преддоговорного

соглашения) с указанием способов акцепта, среди которых может быть и акцепт

молчанием (ст. 158 ГК РФ). Если стороны в ходе заключения договоров ранее

применяли такой способ акцепта и он стал обычным для сторон, то

возможность оценки обеими сторонами молчания как надлежащего акцепта

может вытекать из прежних деловых отношений сторон («заведенного

порядка») (ст. 438 ГК РФ).209 Молчание также может быть расценено в качестве

акцепта в случае, если оферта имела место путем совершения исполнения

договора, который предлагается заключить, со стороны оферента. В этом случае

адресат такого предложения должен отклонить такую оферту, если он не

согласен с предложением. В противном случае его молчание должно считаться

принятием такого исполнения.210

Следовательно, акцепт

молчанием в ответ на письменную оферту не позволит считать договор

заключенным в письменной форме, из чего следует вывод, что к сделкам, для

которых письменная форма обязательна под страхом их недействительности

(например, к внешнеэкономическим сделкам) акцепт молчанием неприменим.

Третьей возможной формой акцепта является акцепт действием (ст. 438

ГК РФ, §2-206 ЕТК).213 П. 3 ст. 438 ГК РФ широко определяет возможность

акцепта действием, признавая его допустимым во всех случаях, кроме когда

иное или указано в оферте или установлено законом или иными правовыми

актами (например, когда требуется составление договора в форме единого

документа, подписанного сторонами – ст. 560 ГК, применяемая при купле-

продаже предприятия). В отличие от акцепта заявлением в данном случае

имеются в виду действия по исполнению договора, а не по передаче согласия на

его заключение.214

Более того, ГК РФ признает акцепт действием надлежащим даже в

случаях, когда требуется обязательная письменная форма договора (п. 3 ст. 434).

Таким образом, при наличии письменной оферты акцептант может вместо

формального акцепта оферты путем подписания проекта договора или иным

образом, начать действия по исполнению договора (кроме случаев, когда акцепт

действием недопустим в силу закона, иных правовых актов или самой оферты),

и такие действия будут считаться надлежащим акцептам, а письменная форма

договора – соблюденной. Однако не с юридической, а с практической точки

зрения, акцепт действием при установленной в законодательстве обязательной

письменной форме сделки (особенно при заключении внешнеэкономических

сделок) может вызвать некоторые проблемы, поскольку будет практически

невозможно выполнить требования административного законодательства

(таможенного, валютного и т.п.)215

Наиболее распространенными способами акцепта действием являются

отправка товара или уплата цены. Например, акцепт открытием аккредитива217,

началом производства требуемого товара218 (в случае, если по условиям оферты

или в связи со спецификой товара такое производство можно однозначно

отнести к действиям в соответствии с данной офертой) и др. В связи с акцептом

действием необходимо обратить внимание на то, что в ряде случаев могутвозникнуть споры, являлись ли действия акцептанта акцептом именно данной

оферты или они осуществлялись в порядке его обычной деятельности.

Для того, чтобы признать акцепт надлежащим, не требуется отправки

сразу всей партии товара или оплаты сразу всей суммы по договору, поскольку

акцепт может быть произведен и путем частичного исполнения.219 В данном

случае значение будет иметь тот факт, что оферент, получив частичное

исполнение, будет уведомлен о намерении акцептанта считать договор

заключенным. Однако в данном случае необходимо иметь в виду, что если

акцептант позднее будет ссылаться на отсутствие намерения исполнить договор

в полном объеме (например, отгрузить всю партию товара), может быть поднят

вопрос о том, что отправка части товара «акцептантом» являлась контр-

офертой, а «оферент», приняв эту партию товара, таким образом, принял контр-

оферту.

Отдельного рассмотрения заслуживает вопрос о сроке для акцепта.

Устная оферта должна быть акцептована немедленно (п. 2 ст. 441 ГК РФ).

Письменная оферта должна быть акцептована в течение указанного в ней срока,

если же срок для акцепта не установлен, то акцепт должен быть сделан в

течение разумного срока (п. 1 ст. 441, § 147(2) ГГУ: "предложение, сделанное

отсутствующему лицу, может быть принято лишь до того момента, когда лицо,

сделавшее предложение, могло бы при обычных обстоятельствах ожидать

получения ответа").

При определении разумного срока необходимо обращать внимание на

все обстоятельства сделки и на обычаи. Так, если сделана оферта о продаже

скоропортящихся товаров, естественно, разумный срок для ее акцепта будет меньше, чем срок для акцепта оферты о продаже сложных аппаратов. В

качестве примера обстоятельства, на которое необходимо обратить внимание

при определении разумного срока для акцепта, ВК приводит скорость

использованных оферентом средств связи.220

С какого момента вступает в силу акцепт? Этот момент тем более важно

определить, что в большинстве случаев договор считается заключенным с

момента вступления в силу акцепта(ст. п.1 ст. 433 ГК РФ). В целом, при

решении вопроса о том, когда вступает в силу акцепт, возможно четыре

варианта: (а) в момент принятия решения акцептантом о принятии

предложения, (б) в момент отправления акцепта оференту, (в) в момент

получения акцепта оферентом и (г) в момент восприятия оферентом акцепта.

Первый и последний моменты (принятие решения и восприятие оферентом

акцепта) «страдают крайней неопределенностью и неуловимостью и потому не

могут приниматься за момент заключения договора»

То, какой из второго и третьего моментов (отправление и получение

акцепта) выбрать, является камнем преткновения континентального и англо-

американского права. По общему правилу в соответствии с подходом

континентального права акцепт вступает в силу, когда он получен оферентом.222

Англо-американское право в данном вопросе придерживается прямо

противоположной точки зрения, указывая, что акцепт вступает в силу в

большинстве случаев с момента его отправки, а не с момента его получения

оферентом

Большинство источников (включая ГК РФ) не устанавливает, когда

вступает в силу акцепт молчанием, в связи с чем возникает неопределенность

относительно момента, с которого подобный договор будет считаться

заключенным. Следовательно, в данной ситуации необходимо ориентироваться

на разумный срок (что, однако будет достаточно сложно, так как категория

разумного срока чаще всего не позволяет однозначно определить конкретную

дату и время заключения договора). Наиболее благоприятной будет ситуация,

когда срок, с которого договор будет считаться заключенным при акцепте

молчанием, будет установлен в оферте или соглашении сторон, в соответствии с

которыми определяется возможность акцепта молчанием. В связи с этим

рекомендуется при решении вопроса о возможности акцепта молчанием

одновременно решать вопрос о том, с какого момента договор будет считаться

заключенным в случае такого акцепта.

Поскольку акцепт вступает в силу с момента, когда он получен

оферентом, до этого он может быть отменен акцептантом при условии, что

сообщение об отказе от акцепта поступит к оференту ранее или одновременно с акцептом (ст. 439 ГК РФ).226 В соответствии с англо-американской концепцией

"почтового ящика" отмена любого акцепта вообще невозможна, так как акцепт

вступает в силу с момента его отправления.

Однако если мы признаем необходимость извещения оферента о

состоявшемся акцепте действием, сразу же возникает вопрос о природе

подобного извещения и его юридических последствиях.232 Даже в странах,

законодательство которых прямо признает необходимость обязательного

извещения оферента о состоявшемся акцепте действием, вопрос о природе

такого извещения решается по-разному. Так, общее право устанавливает, что в

случае неизвещения акцептант нарушит свои обязательства по заключенному

договору, в связи с чем будет обязан возмещать убытки оферента, в то время

как право США по-другому определяет последствия неизвещения. В

соответствии со ст. 56 Второго Свода договорного права и §2-206(2) ЕТК с

истечением срока для акцепта подобная оферта просто потеряет силу, несмотря

на то, что во исполнение ее уже были совершены действия акцептантом. (внедоговорные действия, которые по получении извещения об акцепте

трансформируются в действия по исполнению договора?)233

Однако современный ГК РФ не устанавливает (в отличие,

например, от ВК) специального правила в отношении того, когда вступает в

силу акцепта действием.235 В связи с этим есть основания полагать, что

применяется общий принцип, закрепленный в ст. 433 ГК РФ – договор

считается заключенным с момента получения оферентом акцепта (в случае с

акцептом действием – получение исполнения или извещения о состоявшемся акцепте).236 Таким образом, вопрос о необходимости извещения о состоявшемся

акцепте отпадает сам собой, поскольку акцепт будет считаться состоявшимся

только при получении исполнения или извещения об исполнении. При данном

выводе природа действий акцептанта по исполнению договора вызывает

вопросы. До получения оферентом извещения или исполнения такие действия

должны квалифицироваться как внедоговорные, которые впоследствии (после

получения извещения или исполнения) трансформируются в договорные.

Таким образом, вместо того, чтобы предусмотреть.

что извещение об акцепте или исполнение должны быть получены в течение

вышеуказанного срока (общее правило, установленное в ст. 440 и 441 ГК РФ),

ГК РФ требует, чтобы само исполнение было совершено в течение указанного

срока. В итоге возможно двоякое толкование: первое – если акцепт действием

был совершен в течение указанного срока, то договор будет считаться

заключенным, второе – что даже ели акцепт действием был совершен в течение

указанного срока, договор будет заключен только если исполнение или

извещение будут получены в течение этого же срока. Представляется, что

вторая позиция более соответствует ГК РФ, но приходится признать, что

неоднозначность ГК РФ в этом отношении дает определенные аргументы в руки

представителей противоположной точки зрения.

Несмотря на вышеуказанные недостатки принципа «зеркального

соответствия» акцепта оферте, ряд стран (например, Россия, Франция, Англия)

до сих пор придерживаются подхода, при котором любые изменения в акцепте

признаются недопустимыми и ведут к превращению акцепта на иных условиях

в контр-оферту (при соблюдении иных требований к оферте в новом

предложении). Принцип «зеркального соответствия» акцепта оферте исходит

из того, что договор может быть заключен только при полном совпадении

волеизъявлений сторон, то есть при достижении полного согласия относительно

всех условий договора.

В то же время ряд западных стран (например, США (см. ЕТК § 2-207),

Германия (см. ГГУ §150 и §154-155)), с целью устранения указанных выше

негативных последствий применения «классического» принципа «зеркального

соответствия», внесли в него изменения,237 модифицировав применительно к современным условиям торгового оборота. В соответствии с предложенным

ими подходом изменения в акцепте по их существенности делятся на те,

которые приводят к заключению договора, и те, которые превращают акцепт на

иных условиях в контр-оферту. При этом, однако, вопрос о том, на каких

условиях считать договор заключенным и до какой степени изменения в

акцепте могут дойти, чтобы акцепт не превратился в контр-оферту, решается в

законодательстве США и Германии по-разному.

А под действием принципа «нок-аута» это условие

могло бы быть «выбито» из договора как несогласованное. С целью избежать

такой несправедливости законодательство практически всех стран,

использующее принцип «нок-аута», устанавливает специальное из него

исключение. Так, если сторона (чаще оферент) считает определенное условие

особенно важным для себя и не допускает заключение договора без

согласования этого условия или его принятия в предложенной ею редакции, она

может специально указать об этом в оферте (или акцепте), тем самым

предотвратив «выбивание» этого условия под действием принципа «нок-аута».

При применении к различающимся проформам классической теории

«зеркального соответствия» акцепта оферте действует правило «последнего

выстрела» («last shot»), когда договор считается заключенным на условиях

стороны, последней выславшей свои условия (свою проформу) (такая ситуация,

например, складывается при заключении договора с использованием проформ в

соответствии с ГК РФ). Таким образом, при использовании принципа

«последнего выстрела» одна из сторон, исполнив договор, может оказаться

вынужденной принять условия предложения, которое она как бы «приняла»

исполнением. Примером применения принципа «последнего выстрела»

является дело, разрешенное в Англии в 1968 г. Истец отправил ответчику

партию виски. Шофер истца, доставивший виски, передал ответчику для

подписи документ, содержащий условия договора, включая условия поставки,

разработанные истцом. Ответчик подписал документ, но указал на нем, что

применяются условия поставки покупателя. Суд постановил, что поскольку

исправление ответчика превратило данный документ в контр-оферту, а виски

все равно были выгружены, истец тем самым принял условия ответчика.247

Необходимо упомянуть, что правило «последнего выстрела» в последнее

время больше не применяется жестко и формально даже в странах,

использующих концепцию «зеркального соответствия» акцепта оферте.

В случае, когда акцепт приходит с опозданием, налицо намерение

акцептанта заключить договор. Если оферент еще не передумал заключать

договор и также имеет намерение вступить в договорные отношения на

предложенных им ранее условиях, можно ли такой запоздавший акцепт считать

действительным? Можно ли в данном случае поставить на первое место намерение сторон заключить договор, а не формальный признак, что срок для

акцепта истек и договор не может быть заключен без высылки новой оферты?

Большинство национальных законодательств (включая ГК РФ – см. ст. 442)251

отвечает на этот вопрос положительно.252

Ответ на вопрос, будет ли договор заключен, если акцепт прибыл с

опозданием, зависит от того, по какой причине акцепт запоздал. Если акцепт

запоздал по причинам, зависящим от акцептанта (то есть, если акцептант

отправил акцепт в срок, не позволяющий ему быть полученным оферентом в

надлежащее время), то справедливо позволить оференту самому решить вопрос

о том, заинтересован ли он еще в договоре и считать ли такой акцепт

надлежащим. Поэтому договор можно считать заключенным, только если

оферент согласится на это, прямо выразив свое согласие в устном сообщении

или путем отправки письменного уведомления. Молчание оферента в ответ на

запоздавший по такой причине акцепт повлечет незаключенность договора.

В случае, если акцептант отправил акцепт при таких обстоятельствах,

что он был бы получен в надлежащий срок, но в силу каких-либо причин

задержался, в защите в первую очередь нуждаются интересы акцептанта, так

как он рассчитывал на заключение договора и со своей стороны сделал все,

чтобы его заключить. Вследствие этого законодательство большинства стран

устанавливает опровержимую презумпцию заключенности договора в случае

опоздания акцепта по причинам, не зависящим от акцептанта. Однако нельзя в

данном случае не учитывать и интересы оферента, который может к этому

времени уже потерять заинтересованность в договоре или условиях его оферты,

или послать оферту иному лицу. Поэтому оференту дается возможность

опровергнуть установленную презумпцию заключенности договора и отказаться

от договора, если он сообщит об этом акцептанту устно или пошлет

уведомление. Молчание оферента в ответ на акцепт, опоздавший по причинам,

не зависящим от акцептанта, повлечет заключенность договора.

В обоих вышеприведенных случаях, если акцепт будет

«реабилитирован», то договор будет считаться заключенным. В связи с этим

возникает вопрос о природе такого акцепта. По общему правилу, договор

считается заключенным с момента получения акцепта. Однако до того, как

оферент решит для себя вопрос о том, считать ли договор заключенным при

запоздавшем акцепте, акцепт становится как бы «условным», так как он может

быть признан оферентом действительным или недействительным, то есть

влекущим или не влекущим заключение договора. Если оферент решит, что он

заинтересован в договоре, то акцепт будет считаться действительным с момента

его получения. Эта правовая фикция позволяет сторонам не начинать новый

договорный процесс, а считать заключение договора произошедшим

надлежащим образом.

«Разумный срок» - категория относительная, не имеющая жестко

установленных временных рамок и не разлагающаяся на временные единицы, в

которых измеряется время прихода акцепта. Следовательно, установить, попал

ли акцепт в рамки «разумного времени», практически невозможно. Так, в

большинстве случаев практически невозможно сказать, что если бы акцепт

пришел часом раньше, то он попал бы в рамки «разумного срока», а часом

позже - уже нет.255

Таким образом, «разумный срок» не может быть сравним со сроком

получения акцепта, пока он не станет явно неразумным (момент перехода

разумного в неразумный срок также остается размытым), и установить, что

акцепт опоздал, можно лишь по истечении значительного срока времени.256

Форма акцепта и оферты. Регистрация

Кроме того, при использовании предложенного ГК РФ подхода

возникает вопрос о природе отношений сторон в период между моментом

получения акцепта и приведением договора в надлежащую форму (его

государственной регистрацией). Договор считается заключенным только в

результате сложного юридического состава, элементом которого являются, в

том числе, действия государственных органов по регистрации договора. Тем не

менее, нельзя признать, что с момента получения акцепта и до государственной

регистрации договора между сторонами не существует никаких отношений

(даже ГК РФ устанавливает для сторон определенные обязанности в силу

выражения ими согласия на заключение договора даже до его регистрации или

нотариального удостоверения, например стороны обязаны не уклоняться от

регистрации договора и др.)

В ряде случаев на практике стороны уже начинают исполнение такого

договора до того, как он пройдет процедуру государственной регистрации или

нотариального удостоверения, и такие действия, к сожалению, необходимо

признавать внедоговорными и защищать права сторон во внедоговорном

режиме. Например, стороны передают помещение и «арендатор» начинает им

пользоваться еще до того, как будет зарегистрирован договор аренды