Глава 5. Некоторые специальные процедуры

ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА

Одной из специальный процедур заключения договора является

заключение договора на торгах. Торги позволяют выбрать контрагента и

сформировать условия, наиболее выгодные для лица, устраивающего торги.

Именно поэтому процедура торгов в ряде случаев императивно предписывается

законодательством как единственно возможная для определенных договоров.

Предписывая обязательное проведение торгов, государство всегда

стремится защитить публичные интересы (например, при заключении договоров

на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд415) или интересы

третьих лиц, по мысли законодателя, подлежащие особой защите в конкретном

случае (например, интересы кредиторов416). Для таких случаев законодатель

иногда устанавливает особые процедуры проведения торгов, отличные от

процедур, закрепленных в ГК РФ (например, торги в ходе приватизации417,

торги на предоставление права пользования недрами418). Однако, достаточно

часто законодатель пользуется возможностью, установленной в п.3 ст. 2 ГК РФ

и п.6 ст. 447 ГК РФ и предусматривает, что положения ГК РФ о торгах

применяются к торгам, проводимым в силу предписаний публичного__ законодательства (в том числе к торгам, проводимым в порядке исполнения

решений суда).

Первый вопрос, который возникает при анализе процедуры проведения

торгов, связан с юридической квалификацией извещения о торгах. Является ли

такое извещение офертой, а предложения, поступающие от участников торгов –

акцептом? Или такое извещение является лишь запросом делать оферты, а

отзывы участников торгов являются такими офертами, которые устроитель

торгов (действуя самостоятельно или через специализированную организацию,

выступающую от своего имени или от имени устроителя торгов) свободен

принять или отклонить? А, может быть, извещение о проведении торгов и

отзывы участников торгов вообще не имеют отношения к процедуре

заключения основного договора, которая начинается только по окончании

торгов, а касаются только процедуры проведения торгов? Или может быть,

между устроителем торгов и участниками торгов заключается предварительный

договор в отношении основного договора, который будет заключен по

результатам торгов? Каждая из этих позиций в разное время поддерживалась

достаточно авторитетными учеными и единой точки зрения так пока и не было

выработано.

Во-первых, необходимо разделить все точки зрения на две большие

группы. Первая группа ученых полагает, что обязательства по передаче

имущества, оказанию услуг, выполнению работ возникают непосредственно издоговора, заключенного в ходе торгов. В результате, главный вопрос, с которым

сталкиваются такие ученые – это вопрос о том, с чьей стороны поступает

предложение заключить договор (оферта) – со стороны устроителя торгов или

участников торгов. «Возможна такая точка зрения, что объявление аукциона

(публичных торгов) есть предложение, обращенное к тому (заранее

неизвестному) лицу, которое предложит наиболее выгодные условия. Такое

встречное предложение любого из участников приводит к заключению

договора, при условии, если не последовало другого (более выгодного)

предложения. Когда производящий аукцион ударяет молотком или иным

способом объявляет торг законченным, это только констатация того факта, что

названное условие наступило и договор считается заключенным».419

Однако надо признать, что в случае, если считать извещение о торгах

офертой, то возникает проблема не только с условной природой акцепта, но и с

тем, что такая оферта не будет соответствовать всем критериям оферты. Так,

она не будет содержать всех существенных условий будущего договора (так как

они будут определяться только по результатам торгов). Кроме того, оферта

может не отражать намерение заключить договор с любым, кто отзовется. Такое

намерение чаще всего присутствует только в случае, если устроитель торгов

определил минимальную или максимальную цену (или набор условий, если

речь идет о конкурсе). Тогда устроитель торгов обязуется заключить договор с

тем, кто предложит хотя бы такие условия.

Вторая позиция состоит в том, что предложение заключить договор

поступает со стороны участников торгов, в то время как извещение о

проведении торгов представляет собой только приглашение делать оферты.

Такой позиции придерживаются, например, И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц.422 Этот

подход позволяет решить проблему с условным характером акцепта и неполным

соответствием оферты всем обязательным критериям. Однако и такая позиция

не свободна от недостатков. В частности, она допускает возможность отказа от

заключения договора со стороны устроителя торгов (ведь лицо всегда свободно

в том, акцептовать ли предложение) и не согласуется с положениями ГК РФ о

том, что извещением о проведении торгов устроитель торгов возлагает на себя

определенные обязанности.

Вторая группа ученых полагает, что при заключении договора с лицом,

выигравшим торги, «обязательства по передаче имущества, выполнению работ

или оказанию услуг возникает из сложного юридического состава».423 Первым

элементом такого юридического состава выступает извещение о проведении

торгов. Такое «извещение по самой своей сущности не может считаться

офертой по отношению к договору, который предлагается заключить».424 М.И.

Брагинский и В.В. Витрянский предлагают считать такое извещение офертой на

заключение «договора на проведение торгов» (а, значит, заявка на участие в

торгах должна признаваться надлежащим акцептом договора о проведенииторгов). Представляется все же, что конструкция «договора на проведение

торгов» выглядит несколько искусственно. Ведь правовой целью, которую

стремятся достичь стороны, участвующие в торгах, является не участие в торгах

как таковое, а заключение договора по результатам торгов (что очень

напоминает конструкцию предварительного договора в отношении основного

договора, который будет заключен по результатам торгов). Однако признать

«договор о проведении торгов» предварительным договором в отношении

договора, который будет заключен по результатам торгов, тоже не

представляется возможным, поскольку, во-первых, такой предварительный

договор в нарушение положений о предварительном договоре не содержит всех

существенных условий будущего основного договора (которые будут

определены только по результатам торгов), а во-вторых, такой предварительный

договор, опять же в нарушение положений о предварительном договоре, не

позволяет любой стороне требовать заключения основного договора (основной

договор будет заключен только с победителем торгов).

На наш взгляд, стоит поддержать позицию, что права и обязанности

сторон по передаче вещи, оказанию услуг и производству работ возникают из

сложного юридического состава, первым элементом которого является

односторонняя сделка устроителя торгов – извещение о проведении торгов

(аналогично односторонней сделке публичного обещания награды). В случае

нарушения взятых на себя обязательств (провести торги, известить об отмене

торгов за определенное время до назначенной даты торгов, заключить договор с

победителем торгов), устроитель торгов несет ответственность в порядке и

размере, определенных законом (ст. 448 ГК РФ). Например, при извещении об

отмене открытых торгов менее чем за три дня (если иной срок не предусмотрен

в извещении или в законе), устроитель торгов обязан возместить реальный

ущерб участникам торгов. Необходимо обратить внимание на то, что при любом

нарушении взятых на себя обязательств устроитель торгов возмещает лишь

реальный ущерб (здесь ситуация аналогична преддоговорной ответственности,

которая возлагается обычно только в размере отрицательного договорного

интереса, одной из причин такого ограничения является тот факт, что в__ отсутствие договора подсчитать упущенную выгоду достаточно сложно). Уже

при наличии такой односторонней обязывающей устроителя торгов сделки

участники торгов делают предложения о заключении договора, наилучшее из

которых принимается устроителем торгов.

После того, как наилучшее предложение принято устроителем торгов и

подписан протокол торгов, устроитель торгов и победитель торгов считаются

заключившими договор (как указывает ГК РФ, подписанный сторонами

«протокол о результатах торгов имеет силу договора»)

В случае, когда проведение торгов не является обязательным, но лицо

хочет воспользоваться некоторыми преимуществами процедуры торгов (в

частности, сформировать наиболее выгодные условия договора,

воспользовавшись конкуренцией между желающими заключить договор),

целесообразно использовать конструкцию приглашения делать предложения

вне рамок процедуры торгов. То есть, лицо, заинтересованное в заключении

договора, рассылает потенциальным контрагентам или публикует приглашение

до определенной даты сделать предложение о заключении договора. Поскольку

для того, чтобы сформировать предложение (оферту) потенциальным

контрагентам необходимо составить представление о том, какой договор желает

заключить лицо, пригласившее их сделать оферту, к такому приглашению

делать предложения обычно прилагается информационный пакет, содержащийосновные сведения о лице, приглашающем сделать оферту, о проекте, который

такое лицо желает реализовать, об определенных условиях будущего договора.

Во избежание сомнений в природе такого приглашения делать оферты (и

чтобы отличить его от односторонней сделки – извещения о проведении торгов)

в таком приглашении необходимо прямо указать, что оно не является офертой

или извещением о проведении торгов и к процедуре заключения договора не

применяются положения о заключении договора на торгах. В результате, лицо,

приглашающее делать оферты, свободно в выборе любой из сделанных оферт,

также как и свободно в отклонении любой или всех оферт (право акцептанта).

Такая процедура позволяет более гибко построить процедуру заключения

договора, чем процедура проведения торгов.

А именно, во-первых, лицо, приглашающее делать оферты, может

принять любую из них (а не обязательно ту, которая наиболее выгодна по сумме

или предлагает лучшие условия), что позволит в ряде случаев учесть иные

интересы компании (например, планы стратегического сотрудничества с

конкретным оферентом). Во-вторых, лицо, приглашающее делать оферты,

может отклонить любую оферту и отказаться от заключения договора со всеми

или с любым отозвавшимся. В третьих, после того, как будет выбрана наиболее

интересная оферта, лицо, инициировавшее выдвижение оферт, может сделать

контр-оферту или пригласить оферента к переговорам в отношении будущего

договора и выработать наиболее выгодные для обеих сторон условия будущего

договора. Стороны в этом случае могут отступить от условий оферты, в то

время как при заключении договора по результатам торгов отступление от

условий победителя торгов невозможно под угрозой признания торгов и

договора, заключенного по результатам торгов, недействительными, так как не

было обеспечено равенство условий для всех участников торгов (если бы

участники торгов знали о том, что договор будет заключен на условиях,

отличных от условий торгов, они могли бы дать другие, может быть, более

выгодные предложения).__