3.2 Виды преддоговорных соглашений

В юридической литературе приводятся различные классификации

преддоговорных соглашений. Одна из наиболее удачных, на наш взгляд,

классификаций предложена Алланом Фарнсвортом. Он разделяет

преддоговорные соглашения на несколько основных видов: договоры с

открытыми условиями (agreements with open terms), договоры о продолжении

переговоров (agreements to negotiate), предварительные договоры (договоры о

договоре, agreements to engage in a transaction), а также договоры о переговорах

(stop-gap agreements). Причем автор классификации признает, что она не

является исчерпывающей и на практике существуют преддоговорные

соглашения, содержащие элементы нескольких видов соглашений.

«Преддоговорное соглашение с открытыми условиями содержит

большинство условий сделки, и стороны соглашаются быть связанными этими

условиями. Но они также берут на себя обязательство продолжать переговоры,

чтобы достичь соглашения касательно условий, которые пока остались

открытыми и которые должны быть включены в окончательный договор».377

Обычно такие соглашения заключаются менеджерами высшего звена и

содержат основные и наиболее важные условия будущего договора. Подписав

такое преддоговорное соглашение, менеджеры затем передают ответственность

за согласование иных условий и оформление окончательного договора юристам.

В случае недостижения согласия по открытым условиям стороны считаются

связанными теми условиями, которые они включили в преддоговорное

соглашение. А остальные условия устанавливаются в случае спора судом.__

Поэтому в случае неудачного исхода переговоров стороны все равно

считаются связанными основным договором на условиях, согласованных и

включенных в преддоговорное соглашение (этим данный вид преддоговорных

соглашений отличается от предварительных договоров, рассматриваемых ниже,

которые являются самостоятельными договорами, не «перерастающими» в

основной договор). Однако, если стороны считают оставшееся открытым

условие существенным, они могут предусмотреть, что основной договор не

будет считаться заключенным до того, как будет достигнуто согласие

относительно открытого условия. В таком случае заключенное сторонами

преддоговорное соглашение может быть отнесено ко второму типу соглашений,

описываемому ниже (соглашения о продолжении переговоров).

Таким образом, данный вид преддоговорных соглашений очень близок к

основному договору и в ряде случаев может рассматриваться как основной

договор, а соглашение по определенным условиям, которые стороны оставили

открытыми – как изменение основного договора (при недостижении согласия по

которому договор продолжает действовать без такого изменения).

В российской системе права такие преддоговорные соглашения с

открытыми условиями, как и в Принципах УНИДРУА, рассматриваются как

основной договор, предметом которого является не заключение основного

договора в будущем (в отличие от предварительного договора) и не

обязательство вести переговоры определенным образом или не настаивать на

изменении некоторых условий будущего договора, а непосредственно предмет

основного договора. Опираясь на ст. 432 ГК РФ, которая устанавливает, что

договор считается заключенным с момента достижения соглашения о

существенных условиях договора, в таком преддоговорном соглашении не

может оставаться открытым существенное условие (то есть, условие о предмете,

условие, которое названо в качестве существенного в законе или иных правовых

актах, условие необходимое для договоров такого вида и условие относительно

которого по заявлению одной из сторон необходимо достичь согласия). Если

одна из сторон заявит, что она не будет считать основной договор заключенным

до тех пор, пока не будет достигнуто согласие по какому-либо условию

(которое в силу этого становится существенным для данного договора), то и

преддоговорное соглашение, соответственно, не будет считаться заключенным

до согласования указанного условия (а когда указанное условие будет

согласовано, то будет считаться заключенным именно основной договор,

необходимость в конструкции преддоговорного соглашения отпадает).

Таким образом, единственный случай, когда возможно заключение

такого вида преддоговорного соглашения в соответствии с законодательством

России – это когда стороны согласились, что определенное условие будет

согласовано позднее и недостижение согласия по такому условию не опорочит

основной договор, который будет считаться заключенным и без такого условия.

Следовательно, такое преддоговорное соглашение с открытым условием будет

являться основным договором с открытым условием, относительно которого

стороны могут достичь или не достичь согласия в будущем. Соответственно,

единственное почему данный договор получает название «преддоговорное

соглашение» - это потому, что определенное условие еще подлежит

согласованию сторонами и поэтому содержание договора может измениться.__

В отличие от соглашений с открытыми условиями, преддоговорные

соглашения о продолжении переговоров фиксируют достигнутые сторонами

договоренности относительно некоторых условий будущего договора, но не

придают им юридически связывающего характера. Основное назначение таких

соглашений – подтвердить серьезность намерений сторон в отношении

согласования условий будущего договора, а также возложить на стороны

обязательство продолжать переговоры, опираясь в основном на условия,

зафиксированные в таком преддоговорном соглашении, которые, тем не менее,

являются необязательными и могут быть изменены сторонами в ходе

переговоров. Такие соглашения также иногда содержат положения, касающиеся

методов и процедур согласования условий будущего договора в ходе

переговоров (то есть методов и процедур переговорного процесса).

Опираясь на приведенные выше критерии (наличие самостоятельного

предмета и намерения сторон считать себя связанными), можно сделать вывод о

том, что такие соглашения не должны признаваться договорами и не должны

влечь для сторон связанность их условиями (в том числе согласованными

условиями будущего основного договора). Исключение составляют те

положения таких преддоговорных соглашений, которые касаются процедур

ведения переговоров (например, положения о конфиденциальности и т.п.),

поскольку такие положения формируют договор сторон с собственным

предметом и чаще всего индикатируют намерение сторон считать себя

связанными этими положениями

Третий вид преддоговорных соглашений – предварительный договор.

Предметом предварительного договора является обязательство заключить

договор. «Обязательство заключить договор есть само по себе законченное

соглашение, предполагающее согласие и порождающее обязательство».383 Для

того, чтобы можно было вязать на себя обязательство заключить основной

договор, надо уже в момент принятия такого обязательства знать, на каких

условиях основной договор будет заключен. В противном случае

обязывающаяся сторона дает абстрактное обещание вступить в договор, пока не

зная о чем он будет, что естественно, не может породить юридической

связанности таким абстрактным беспредметным обещанием. Соответственно. в

качестве существенных условий предварительного договора выступают как

непосредственно условия предварительного договора, так и существенные

условия будущего основного договора. «Отсутствие хотя бы одного из

последних исключает возможность обратиться с иском о понуждении

контрагента по предварительному договору заключить основной договор.

Соответственно, нет оснований в подобных случаях и для взыскания с__ контрагента убытков, причиненных вследствие уклонения второй стороны от

заключения договора».384

В связи с вышесказанным возникает вопрос – а почему, если стороны

уже согласовали все существенные условия будущего договора, они

обращаются к механизму преддоговорного соглашения (предварительного

договора)? Если исполнение договора произойдет в будущем, то почему не

заключить сразу же основной договор с отсроченным исполнением или же

условную сделку? Причин несколько.

Во-первых, речь может идти о заключении реального договора.

Реальный договор считается заключенным только с момента передачи вещи,

соответственно, единственная возможность возложить на контрагента

обязанность передать эту вещь (и тем самым заключить основной договор) – это

заключение предварительного договора. Такая ситуация складывается,

например, применительно к договорам займа, хранения и т.п. В этом случае

«использование конструкции предварительного договора имеет целью, разделив

стадию заключения договора на две, придать самостоятельное правовое

значение самому соглашению».385

Второй случай, когда сторонам целесообразно обратиться к механизму

предварительного договора, это когда основной договор требует

государственной регистрации для того, чтобы считаться заключенным (и,

соответственно, возлагать на стороны юридически связывающие обязательства),

однако в момент, когда стороны хотят и согласны возложить на себя такие

юридически связывающие обязательства относительно предмета основного

договора, сторона, обязанная передать права на определенный объект, еще сама

может их не иметь. Конструкция договора с отсроченным исполнением

(например, купля-продажа будущей вещи) здесь неприменима, так как без

документарно подтвержденных прав на объект невозможна и регистрация__ договора, в который согласны вступить стороны, а, соответственно, невозможно

и заключение такого договора.

Третье объяснение целесообразности использования конструкции

предварительных договоров – это особые последствия неисполнения

предварительного договора, иные чем последствия неисполнения основного

договора. Если одна из сторон уклоняется при наличии предварительного

договора от заключения основного договора, такой договор может быть

принудительно заключен через суд. При этом сторона, необоснованно

уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне

причиненные этим убытки.

основной договор заключенным (ст. 445 ГК РФ).

При наличии предварительного договора процедура заключения

основного договора отличается от классической процедуры заключения

договора – когда оферент делает предложение заключить договор и акцептант в

течение отведенного для ответа срока размышляет, принять ли такое

предложение. Для того, чтобы основной договор был заключен в этом случае

достаточно, фактически, только оферты одной из сторон, вторая сторона

обязана принять такую оферту (соответственно, такое «принятие оферты» носит

на этой стадии уже не добровольный, а обязательный характер). Если вторая

сторона не совершает акцепт, первая сторона может обратиться в суд с

понуждением акцептовать (заключить договор) (ст. 429, 445 ГК РФ).

Следующая особенность предварительного договора, объясняющая в

ряде случаев большую целесообразность использования этой конструкции по

сравнению с основным договором – это то, что любая из сторон в процессе

подготовки основного договора может предложить изменить условия

предварительного договора. К моменту заключения основного договора могут

измениться обстоятельства и обе стороны могут посчитать целесообразным

пересмотреть условия основного договора. Однако, поскольку условия

основного договора уже согласованы и считаются условиями предварительного

договора, такое изменение максимально приближено к режиму внесения

изменений в основной договор. То есть, если вторая сторона не согласна на

изменение, предложившая изменение сторона не имеет права настаивать на

таком изменении или отказаться от заключения основного договора по причине

несогласия второй стороны на изменение подобных условий.390

Кроме того, стороны могут, согласовав все существенные условия

основного договора в предварительном договоре оставить установление

второстепенных положений договора на более позднее согласование или на

усмотрение одной из сторон, что будет являться согласованием способа

установления условия договора.391

И последняя особенность предварительного договора, которая делает

целесообразным в ряде случаев использование именно этой конструкции, а не__ заключения сразу основного договора – это возможность установить в

предварительном договоре одностороннюю обязанность одной из сторон

заключить основной договор, в то время как у второй стороны будет только

право по собственному усмотрению в течение срока, установленного в таком

предварительном договоре, требовать заключения основного договора.

Такой вид предварительного договора получил название опционного

соглашения (который не надо путать с опционами, используемыми на фондовых

рынках). Именно о таких соглашениях пишет Е. Годэмэ, рассматривая

конструкцию предварительного договора: «лицо может иметь желание купить

нечто впоследствии, но не желает связывать себя немедленно. Следовательно,

очень важно получить от собственника обязательство согласиться продать вещьпо первому требованию, вовсе не связывая себя непосредственно в качестве

покупателя… Говорят в этих случаях, что он оставил за собой выбор…

Очевидно, что для этой цели обещание должно быть односторонним, т.е.

обязывающим только обещающего продать эвентуального продавца; другая

сторона… сохраняет свободу (вступить в договор или нет)».393

Как мы видим, теория и практика все же признали целесообразность в

ряде случаев заключения предварительных договоров в отношении

консенсуальных договоров, причем предварительных договоров, обязывающих

обе стороны заключить основной договор. Однако представляется, что такая

эволюция конструкции предварительного договора не должна приводить к

полному уничтожению особого, исторически первого, вида предварительных

договоров – договора опциона.

Для того, чтобы обеспечить права стороны по предварительному

договору, целесообразно заключить договор залога предмета основного

договора, если это не противоречит его сути (например, залога предмета

будущего основного договора купли-продажи). В этом случае залог будет

играть несколько необычную для себя роль, фактически, обеспечивая не

столько право залогодержателя получить вознаграждение из стоимости

предмета залога, сколько право залогодержателя установить контроль за

передачей указанного объекта третьим лицам, поскольку только залог дает

юридически эффективное право контроля за передачей заложенного предмета

третьим лицам (ст. 343, 346 ГК РФ). Например, если заключен предварительный

договор купли-продажи акций, право залога покупателя дает последнему

возможность блокировать движение акций в реестре. На такую возможность

использовать механизм залога для обеспечения интересов управомоченной

стороны по предварительному договору обращал внимание еще Е. Годэмэ.397

Таким образом, законодатель сделал общее исключение

из принципа свободы договора, допустив принуждение к заключению договора,

если сторона добровольно в порядке предварительного договора приняла на

себя такое обязательство заключить договор (ст. 421 ГК РФ), но не сделал

второго шага, вообще отменив необходимость акцепта. В результате, акцепт

такого предложения заключить договор носит исключительно технический

характер, поскольку является обязательным для акцептующей стороны («эта

сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте» - п. 1 ст. 445

ГК РФ).

Представляется, что для упрощения ситуации закон или

предварительный договор мог бы установить значение молчания адресата

оферты в качестве надлежащего акцепта, однако ст. 445 ГК РФ предлагает в

случае молчания в ответ на оферту обращаться в суд с иском о понуждении

заключить договор.

Поскольку все условия основного договора уже согласованы, то в

качестве оферты может выступать простое извещение управомоченной стороны

о желании заключить договор со ссылкой на предварительный договор,

содержащий все условия основного договора, то есть такая оферта будет

считаться отвечающей критерию определенности, если она не сама будет

содержать все существенные условия договора, который предлагается

заключить, а будет просто ссылаться на предварительный договор (с учетом

возможности одной из сторон предложить рассмотреть иные условия в качестве

изменения согласованных условий, как было рассмотрено выше). И только в

случаях, когда договор подлежит нотариальному заверению, государственной

регистрации или должен быть совершен в форме единого документа (например,

договор купли-продажи недвижимости), в оферте надо повторить все условия

предварительного договора для того, чтобы акцептант подписал такой единый

документ.

Последний вид преддоговорных соглашений – соглашения о

переговорах. Преддоговорное соглашение о переговорах является

окончательным и юридически обязательным для сторон, а его предметом

является только процедура ведения переговоров. Оно не устанавливает условий

будущего окончательного договора, как все рассмотренные выше

преддоговорные соглашения. Чаще всего в отношении таких преддоговорных

соглашений не возникает вопросов о намерении сторон считать себя

связанными. В качестве примера таких соглашений можно привести соглашение

о конфиденциальности информации, переданной в ходе переговоров,

соглашение о распределении расходов, понесенных на стадии переговоров,

соглашение о выплате определенной суммы в случае отказа от ведения

переговоров и заключения окончательного договора (break-up fee).

Представляется что такие соглашения допустимы в соответствии с российским

законодательством, хотя ГК РФ прямо предусматривает (точнее, лишь

упоминает) только соглашение о конфиденциальности (ст. 139 ГК РФ).

Необходимо признать, что ни одно из названных выше обстоятельств не

является решающим, все они должны учитываться в совокупности.406 Даже

такой, казалось бы, явный аргумент в пользу признания преддоговорного

соглашения юридически обязательным или юридически необязательным, как

прямое указание об этом в тексте преддоговорного соглашения, не всегда

признается судами как достаточное доказательство юридической силы

соответствующего соглашения. «Всегда существует риск, что независимо от

того, какие оговорки включены [в преддоговорное соглашение], суды могут

признать юридически обязательный характер условий, которые расценивались

сторонами только как предварительные и подлежащие дальнейшему

согласованию, или, что даже хуже, суды могут просто восполнить открытые

условия, которые могут не отражать взгляды сторон».407

Среди юридических последствий заключения преддоговорного

соглашения, вне зависимости от того, признает ли суд такое соглашение

юридически обязательным, необходимо назвать возлагаемое на стороны

обязательство действовать в ходе переговоров добросовестно.410 В странах,

которые признают необходимость добросовестного поведения сторон на стадии

переговоров, это юридическое последствие заключения преддоговорного

соглашения не имеет столь большого значения и анализируется только с точки

зрения возможности уточнения и детализации общего обязательства

действовать добросовестно. В других странах (преимущественно в странах

общего права), первым юридическим последствием заключения

преддоговорного соглашения, вне зависимости от того, как будет решен вопрос

о его юридической силе, является возложение на стороны обязательства

действовать добросовестно в ходе последующих переговоров

Обычно суды признают, что возмещаемые убытки могут включать

только «отрицательный договорный интерес» (reliance interest), то есть

реальный ущерб (например, расходы, понесенные стороной в ходе переговоров

в расчете на то, что договор будет заключен). В отношении того, должно ли

учитываться при расчете возмещаемых убытков ухудшение положения

потерпевшей стороны из-за того, что она, полагаясь на заключение договора с

нарушившей стороной, отказалась от предложений других сторон, в науке и

практике не существует единого мнения.412 Упущенная выгода в данном случае

не возмещается, поскольку неизвестно, был бы ли заключен окончательный

договор и на каких условиях он был бы заключен. Однако законодательство

некоторых стран позволяет взыскать с нарушившей стороны и упущеннуювыгоду, в зависимости от того, до какой стадии дошли переговоры (например,

законодательство Нидерландов).413

Законодательство России не ограничивает возможность взыскания

убытков в случае нарушения преддоговорного соглашения только реальным

ущербом (например, п. 4 ст. 445, устанавливающий возможность взыскания

убытков в случае нарушения предварительного договора, использует термин

«убытки», который в силу ст. 15 ГК РФ включает в себя как реальный ущерб,

так и упущенную выгоду). Однако представляется, что доказать упущенную

выгоду (особенно принимая во внимание общий настороженный подход

российских судов к взысканию упущенной выгоды даже в более очевидных

ситуациях) будет достаточно сложно.