7.Основные положения договора купли-продажи акций в международной практике сделок m&a

Термин, который используется в английском языке для обозначения договора купли-продажи акций, - "share purchase agreement" ("SPA").

7.1Предмет договора

Предметом сделки M&A являются акции акционерного общества или доли общества с ограниченной ответственностью.

7.2Цена договора

Основной отправной точкой для определения цены являются сравнимые сделки. Основным экономическим критерием для оценки промышленных компаний является EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization, т.е. доходы до вычета процентов, налогов и сумм амортизации), умноженная на определенный коэффициент (мультипликатор), минус сумма чистого долга. В зависимости от отрасли промышленности, состояния рынка и тенденций развития компании и соответствующего рынка мультипликатор может составлять от 3 до 40. Мультипликатор в общем приближении показывает, за какое время инвестор может окупить свои расходы на приобретение за счет доходов от деятельности приобретенного актива при сохранении EBITDA в неизменяемом размере в течение срока окупаемости.

В банках основой формирования стоимости является собственный капитал (Shareholders Equity), при этом мультипликатор может составлять от 1 до 5.

Поскольку денежные средства могут быть аккумулированы различным образом (например, прекращение финансирования капитальных затрат, убеждение покупателей заплатить как можно скорее за счет скидок и т.д.), то покупатель всегда заинтересован в установлении определенных ограничений в отношении деятельности компании в период между заключением сделки и ее закрытием.

Способы закрепления покупной цены в договоре купли-продажи:

(I)зaкрепление цены на базе последней доступной бухгалтерской отчетности и осуществление контроля со стороны покупателя, над деятельностью компании таким образом, чтобы ключевые финансовые показатели не изменились ("Locked box");

(II)согласование формулы для расчета покупной цены, закрепление предварительной цены на дату подписания, ее уплата при закрытии сделки с корректировкой на основании согласованной формулы на дату закрытия, исходя, например, из чистого долга. При этом на дату закрытия сделки готовится специальная "промежуточная" отчетность.

Преимущество первого варианта заключается в его простоте. К его недостаткам можно отнести следующее: (i) все время между подписанием и закрытием компания управляется продавцом в пользу покупателя фактически без дополнительного вознаграждения; (ii) первый вариант может быть неприменим к компаниям, которые ведут постоянную торговую деятельность.

7.3Предварительные условия (conditions precedent)

При подписании договора купли-продажи стороны согласовывают перечень условий, которые должны быть выполнены для завершения купли-продажи (предварительные условия), а также срок для их выполнения (long stop date, или cut off date). Обычно согласовывается, что в случае, если к определенному сроку условия не выполняются или не отменяются и срок для их выполнения не продлен, сделка автоматически расторгается. При этом сторона, не выполнившая условия, исполнение которых зависело от нее, несет ответственность за убытки, понесенные другой стороной.

Такие условия можно подразделить на:

(I)условия, объективно необходимые для завершения сделки;

(II)условия, подразумевающие требование покупателя устранить выявленные в рамках юридической проверки недостатки;

(III)условия, дополнительно защищающие интересы покупателя.

К первой категории всегда относится получение согласований органов государственной власти (ФАС, Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в РФ), корпоративные одобрения, необходимые для завершения сделки, иногда завершение реструктуризации группы компаний, находящихся в периметре сделки.

С точки зрения российского права необходимо отдельно проверять необходимость получения следующих корпоративных одобрений:

(I)отказ от преимущественного права;

(II)обязательное предложение;

(III)сделки с заинтересованностью и крупные сделки;

(IV)сделки за пределами уставных ограничений.

Ко второй категории обычно относят условия, связанные с финансированием компании, например выплата компанией всех взятых ею займов от продавца, предоставление банком-кредитором подтверждения, что он не будет требовать досрочного возврата кредита в связи со сменой контроля над компанией. К условиям данной категории могут быть отнесены также условия, связанные с правами на интеллектуальную собственность, например перерегистрация товарных знаков с продавца на компанию.

К третьей категории относятся условия, которые формулируются как то, что не должно произойти. Фактически такие условия подразумевают право продавца выйти из сделки, однако они не предоставляют достаточной защиты продавцу, т.к. обязывают его находится в сделке до окончательной даты. Поэтому условия, относящиеся к третьей категории, также могут быть зафиксированы как самостоятельные основания для расторжения договора. К таким условиям можно отнести:

(I)существенное негативное событие в отношении компании: события, которые существенно негативно влияют на бизнес компании, влекут убыток компании на сумму, свыше определенной, негативные события на рынке;

(II)существенное нарушение гарантий продавца (которое уже совершено или, вероятно, будет совершено);

(III)существенное нарушение продавцом своих обязательств по договору.

В классической ситуации покупки большая часть условий установлена в интересах покупателя. Он вправе их отменять и потенциально привлекать продавца к ответственности за то, что тот не обеспечил их выполнение. Остальные условия (например, ФАС) хотя технически и могут быть отменены, но их отмена означает закрытие сделки с нарушением закона.

7.4Ограничения на деятельность компании между подписанием и закрытием

Цель положений - обеспечить, чтобы без согласия покупателя продавец в течение срока между подписанием договора купли-продажи акций и закрытием сделки не осуществлял и не позволял обществу осуществлять действия, которые могли бы повлиять на его экономико-финансовое состояние.

К таким ограничениям обычно относятся:

(I)ограничения на выпуск дополнительных акций;

(II)ограничения на выплату дивидендов;

(III)ограничения на осуществление каких-либо выплат работникам/директорам;

(IV)ограничения на осуществление каких-либо сделок, влекущих возникновение обязательств общества на суммы выше определенного порога;

(V)ограничения на продажу активов свыше определенной стоимости;

(VI)ограничения на привлечение заемных средств, а также изменения условий займа;

(VII)ограничения на начало/прекращение судебных разбирательств;

(VIII)ограничения на увольнение ключевых сотрудников; и

(IX)иные специально определенные действия, которые могут повлиять на финансовое состояние продаваемого общества.

Последствиями нарушения соответствующих ограничений является право покупателя требовать расторжения сделки и/или возмещения причиненных ему убытков.

7.5Заверения и гарантии (representations and warranties)

Заверения и гарантии - заверения в отношении качественных характеристик приобретаемых акций и имущественного комплекса общества. В частности через их использование подтверждается, что:

(I)общество было учреждено надлежащим образом;

(II)акции общества были надлежащим образом выпущены и оплачены и не существует дефектов права собственности в отношении продаваемых акций;

(III)общество владеет всеми своими активами: недвижимым имуществом, движимым имуществом, объектами интеллектуальной собственности (товарные знаки, патенты) - и в отношении имущества не существует обременений (если такие обременения существуют, они указываются отдельно);

(IV)общество выполняет все условия, предусмотренные лицензиями;

(V)общество в срок и надлежащим образам выполняет свои обязательства;

(VI)задолженность третьих лиц перед обществом может быть взыскана в срок, предусмотренный соответствующими договорами;

(VII)общество в своей деятельности соблюдает все существенные требования законодательства;

(VIII)общество полностью и в срок уплачивает налоги и иные обязательные платежи;

(IX)иные вопросы (в некоторых случаях список может состоять из 60 разделов).

Заверения в существенной части совпадают с вопросами, которые проверяются в ходе юридической проверки. Целью заверений и гарантий является установление ответственности продавца за скрытые риски продаваемого бизнеса.

С практической точки зрения, различие между заверениями (representations) и гарантиями (warranties) по английскому праву заключается в средствах правовой защиты:

(I)заверение - это, как правило, утверждение о факте, целью которого является побуждение другой стороны заключить договор. Ложное заверение дает право расторгнуть договор и взыскать убытки;

(II)нарушение гарантии всегда дает пострадавшей стороне право взыскать убытки, но никогда не предоставляет права расторгнуть договор.

7.6Ограничения заверений и гарантий

Вышеуказанными положениями ограничивается ответственность продавца за убытки покупателя, связанные с недостоверностью или неточностью заверений, перечисленных в разделе договора "заверения и гарантии". В частности, ответственность продавца может быть ограничена следующим образом:

(I)продавец не отвечает за несоответствия, перечисленные в письме о раскрытии информации (disclosure letter), которое предоставляется покупателю при подписании договора либо при закрытии сделки;

(II)продавец не отвечает за убытки покупателя, если сумма убытка не превышает определенную сумму (например, 10.000 долл. США) (de minimis) или в части превышения определенной суммы (например, 30% покупной цены) (cap on liability);

(III)продавец не отвечает за убытки покупателя, если требование покупателя было предъявлено по истечении определенного времени (например, 12 месяцев).

Следует подчеркнуть, что нужно очень тщательно прорабатывать конструкцию заверений и гарантий, если договор регулируется не английским правом. Например, ограничение срока для предъявления претензий, скорее всего, будет признано ничтожным по российскому праву, так как может быть истолковано как изменяющее установленный законом срок исковой давности. Вместе с тем, скорее всего, положение о сроке предъявления претензий - это не соглашение об изменении срока исковой давности (ст. 198 ГК РФ), а срок для предъявления претензий, связанных с недостатками товара (ст. 477 ГК РФ).

Обеспечение возмещения убытков из заверений и гарантий не требуется в случаях, когда продавцом является компания с высоким кредитным рейтингом. В иных случаях покупатель требует либо гарантии конечных собственников продавца, либо удержания части покупной цены до истечения срока предъявления продавцом требований из нарушения заверений и гарантий.