5.1 Соглашение о конфиденциальности

Соглашение о конфиденциальности заключается на начальной стадии и направлено на ограничение возможности распоряжения, разглашения либо ненадлежащего использования коммерчески важной информации.

В идеале переговоры завершаются заключением договора купли-продажи, и традиционно такой договор содержит положения о конфиденциальности. Таким образом, соглашение о конфиденциальности заключается на срок до заключения договора купли-продажи либо, если подписание договора купли-продажи не состоится, до истечения определенного срока с даты подписания соглашения (согласно рыночной практике этот срок обычно равен 3 - 5 годам).

Коммерческая важность информации означает, что:

(V)ее сохранение в тайне может увеличить прибыль либо стоимость компании (например, информация о товарах/услугах, которые планируется вывести на рынок); и/или

(VI)ее раскрытие может уменьшить прибыль компании (например, информация о налоговых проблемах); и/или

(VII)ее раскрытие может быть использовано получателем информации к своей выгоде (например, информация о поставщиках приобретаемого общества и скидках, которые они предоставляют).

Цель соглашения о конфиденциальности:

(I)предотвратить распространение информации, которую собственник бизнеса считает коммерчески важной;

(II)ограничить источники получения покупателем информации:

(a)запрет на поиск информации на рынке (т.е. контакты с клиентами, поставщиками, конкурентами);

(b)запрет на запрос информации у любых сотрудников продавца либо приобретаемого общества, за исключением запроса информации только у конкретных должностных лиц продавца;

(III)установить исключения из объема регулируемой соглашением информации (такие положения необходимо включать в соглашение, если переговоры ведутся от имени покупателя):

(a)общедоступная информация;

(b)информация, законным образом полученная покупателем от третьих лиц, в отношении которой он не принимал на себя обязательства о соблюдении режима конфиденциальности;

(IV)закрепить цели, в которых может использоваться информация (такой целью должна быть только оценка возможности заключения покупателем сделки);

(V)определить разрешенное раскрытие (такое положение необходимо включать в соглашение, если переговоры ведутся от имени покупателя):

(a)только тем лицам, которые напрямую связаны с процессом оценки целесообразности заключения сделки, и только в той степени, в которой это необходимо;

(b)консультантам покупателя (в интересах продавца требовать заключения соглашений о конфиденциальности с такими консультантами). В любом случае, необходимо обусловить раскрытие информации каким-либо третьим лицам заключением соглашения о конфиденциальности;

(VI)установить обязательства покупателя на случай, если сделка не была заключена: обязательство вернуть или уничтожить всю конфиденциальную информацию;

(VII)запретить переманивать сотрудников продавца или приобретаемого общества, с которыми контактирует покупатель, поскольку такие сотрудники обладают опытом и репутацией на рынке (такое положение включается в соглашение о конфиденциальности в качестве дополнительного).

И в зарубежной, и в российской практике существуют схожие проблемы доказывания в связи с соглашениями о конфиденциальности. Так, в случае предъявления иска передающая информацию сторона должна доказать:

(I)факт раскрытия информации получившей такую информацию стороной в нарушение соглашения;

(II)факт наличия убытка передающей информацию стороны, а также размер такого убытка;

(III)причинно-следственную связь между двумя вышеуказанными фактами.

5.2Протокол о намерениях

В английском языке для обозначения протокола о намерениях может использоваться следующая терминология: memorandum of understanding, letter of intent или heads of agreement. В протоколе о намерениях согласовываются основные параметры планируемой сделки и сроки ее совершения:

(I)определяется приобретаемый пакет акций общества;

(II)устанавливается цена покупки (либо в виде твердой цены, либо в виде ценового коридора);

(III)устанавливается срок проведения юридической проверки и иных мероприятий по сделке;

(IV)устанавливается срок для подписания документов по сделке.

Необходимо очень четко представлять себе, может ли протокол о намерениях быть признан обязательным к исполнению документом. Например, по российскому праву протокол о намерениях не признается предварительным договором, стороны которого могут требовать в суде заключения основного договора купли-продажи, т.к., как правило, он не содержит всех существенных условий основной сделки. Во Франции, Нидерландах, Бельгии предварительный договор может быть признан обязательным для исполнения сторонами, т.к. законодательство этих стран признает обязательство вести переговоры. В то же время по английскому праву договор, который предусматривает согласование определенных условий или документов в будущем (agreement to agree), не может быть принудительно исполнен.

Таким образом, если сторона (стороны) не преследуют специальных целей, в протоколе о намерениях прямо указывается, что он не имеет обязательной силы.