5.3Соглашение об эксклюзивности

Целью соглашения является установление обязанности сторон (в частности продавца) не вести переговоры о продаже акций с лицами иными, чем контрагент по соглашению. Это связано с тем, что для покупателя будет нерационально тратить время и средства на проведение предварительных мероприятий для принятия решения о совершении сделки, если продавец может в любое время продать свой пакет акций другому лицу. Срок действия такого договора обычно составляет от 1 до 3 месяцев. В соглашение можно включить положения о том, что в случае отказа от договора отказывающаяся сторона должна уплатить другой стороне плату за отказ от договора (break-up fee).

Соглашение об эксклюзивности заключается в интересах покупателя.

Основные положения:

(I)запрет вступать в переговоры с какими-либо лицами по вопросу продажи бизнеса или его части, отчуждения существенных активов;

(II)запрет заключать какие-либо договоры или соглашения в отношении продажи бизнеса или его части, отчуждения существенных активов;

(III)обязательство обеспечить, чтобы члены группы продавца, а также его сотрудники, директора и представители соблюдали обязательства по соглашению об эксклюзивности;

(IV)запрет предоставления информации о продаже бизнеса каким-либо третьим лицам. Такое положение направлено на то, чтобы избежать ситуации, в которой продавец предоставляет информацию третьему лицу в течение срока действия соглашения, и немедленно после его истечения продает бизнес такому лицу.

Последствия нарушения соглашения об эксклюзивности обычно ограничиваются взысканием убытков за его нарушение (существующая зарубежная практика показывает, что судебный запрет на заключение договора с третьим лицом суд обычно не выдает). Размер убытков обычно ограничивается только расходами покупателя, связанными с переговорным процессом.

5.4Соглашение о плате за отказ от заключения сделки (break-up fee)

К соглашению о плате за отказ от заключения договора прибегают в том случае, когда обе стороны уверены, что они совершают сделку, и готовы уплатить другой стороне определенную фиксированную сумму в случае, если сделка не будет совершена. Очень часто такое соглашение применяется в случае, если на продаваемый объект имеется несколько претендентов и продавец, принимая на себя обязательства эксклюзивности, таким образом уменьшает или лишает себя возможности заключения сделки с другими лицами.

Ближайший эквивалент в российском праве - задаток. Однако задаток применяется для обеспечения обязательства по уже заключенной сделке, в то время как плата за отказ от заключения сделки - это компенсация упущенных возможностей продавца по заключению сделки.

Существует несколько юридических проблем в связи с рассматриваемым соглашением:

(I)Формулировка обстоятельств, которые являются основанием для требования платы за отказ от заключения договора. Такими обстоятельствами могут быть:

(a)отказ от сделки без каких-либо причин;

(b)продажа или заключение юридически обязывающих документов о продаже бизнеса третьему лицу;

(c)существенное ухудшение продаваемого бизнеса продавцом, вследствие чего покупатель теряет интерес к заключению сделки и т.п.

(II)Юридическая сущность платы за отказ от заключения договора. Неустойка или задаток обеспечивают исполнение обязательств по уже заключенным договорам. Плата за упущенную возможность - это, скорее, упущенная выгода, доказывать наличие которой обычно сложно, а по российскому праву, скорее, невозможно. Вероятно, наиболее работающей конструкцией по российскому праву будет обеспечение задатком предварительного договора, т.е. обеспечение заключения основного договора (см. М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право. Общие положения. 1998. С. 485).

По английскому праву соглашение о плате за отказ от заключения сделки является, скорее, не соглашением о неустойке, а соглашением о возмещении понесенных стороной убытков. Для сделок, участниками которых выступают компании, риск заключается в возможности признания соглашения о такой неустойке соглашением о штрафе, которое по английскому праву не может быть принудительно исполнено. Поэтому соответствующие положения соглашения должны быть структурированы таким образом, чтобы определить плату за отказ от заключения сделки как заранее определенный сторонами размер убытков покупателя в связи с отказом продавца от заключения сделки.

6.ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРОВЕРКА (DUE DILIGENCE)

6.1Цель юридической проверки

Целью юридической проверки является определение юридических рисков, связанных с обществом. В ходе юридической проверки обычно изучаются следующие вопросы:

(I)надлежащее учреждение общества;

(II)надлежащий выпуск акций общества;

(III)право собственности продавца на акции, обременения акций;

(IV)состав акционеров общества, достигнутые между ними соглашения;

(V)вопросы управления в обществе, а также структура приобретаемого общества;

(VI)участие общества в других обществах;

(VII)право собственности общества на активы: недвижимое имущество, движимое имущество;

(VIII)права общества на интеллектуальную собственность, товарные знаки, патенты и т.п.;

(IX)наличие лицензий/разрешений на осуществление деятельности обществом;

(X)клиентская база общества (особенно существенные и долгосрочные договоры);

(XI)основные обязательства общества;

(XII)кредиторская задолженность третьих лиц перед обществом;

(XIII)вопросы страхования в отношении общества;

(XIV)вопросы трудовых отношений в обществе (в том числе трудовые договоры общества, включая договоры с высшим управленческим составом);

(XV)вопросы охраны окружающей среды в отношении общества;

(XVI)судебные процессы, в которых участвует общество, а также проверки в его отношении со стороны государственных органов.

Для проведения юридической проверки продавец либо передает копии запрошенных документов юристам покупателя на руки, либо предоставляет возможность юристам покупателя ознакомиться с копиями документов в специальном помещении (информационная комната, или data room). Обязательно необходимо составлять список документов, с которым продавец предоставляет покупателю возможность ознакомиться.

По итогам юридической проверки юристы готовят отчет, в котором по каждому разделу проверки описывают существующие риски или подтверждают их отсутствие. Общепринятой практикой является включение в отчет списка изученных документов.