Учебный год 2023-2024 / Преимущественное право покупки долей (акций)_Чупрунов (рекомендует Ягель)

121

ли место нарушения договора, (в) пытались ли грантор и контрагент прекратить договор, (г) были ли между правообладателем и грантором согласованы условия реализации преимущественного права и т.д. Конститутивная же теория последовательно объясняет суть действия преимущественного права вне зависимости от каких-либо внешних факторов: в любой ситуации реализация правообладателем своих прав ведет к возникновению нового договорного отношения.

Так, например, если устав ООО или АО содержит условие о заранее определенной цене или иных согласованных условиях, то при реализации преимущественного права правообладатель создает новый договор между собой и грантором на указанных условиях. Данный договор существует в параллели с договором между грантором и правообладателем, не заменяя и не прекращая его. Соответственно, тот факт, что второй из указанных договоров прекратился в результате немотивированного одностороннего отказа, не препятствует возможности реализации преимущественного права309. Права требования,

возникшие из нарушения договора между грантором и контрагентом, не переходят автоматически к правообладателю. При этом у правообладателя могут возникнуть такие же требования, если, например, они касаются нарушения требований к качеству предмета продажи. В целом признание того, что реализация преимущественного права влечет возникновение самостоятельных договорных отношений между правообладателем и грантором, помогает выстроить догматически стройную конструкцию преимущественного права, что, без сомнения, служит преимуществом конститутивной теории в сравнении с транслативной.

В некотором смысле при таком понимании преимущественное право действительно начинает напоминать право обладателя опциона. Правообладатель при наступлении определенных обстоятельств (заключения договора между грантором и контрагентом) приобретает возможность как бы воспользоваться

309 Примечательно, что немецкое законодательство прямо указывает на то, что прекращение договора между грантором и контрагентом в связи с реализацией преимущественного права не имеет юридического эффекта для правообладателя (§ 465 ГГУ).

122

правом на акцепт, данным ему в силу наступления обстоятельств, поименованных в законе. В этом смысле весьма характерно то, что, например, и в немецкой, и в южноафриканской доктрине предпринимаются активные попытки квалификации преимущественного права покупки в качестве опциона с особым набором условий310. Однако, как было показано выше, конструкция опциона не может полностью объяснить эффект преимущественного права покупки.

Во-вторых, конститутивный подход представляется заслуживающим намного большей поддержки с политико-правовой точки зрения по следующим причинам:

(А) В отличие от транслативного подхода, конститутивная теория дает правообладателю эффективное средство защиты в виде договорного иска к грантору. При этом данный иск будет иметься у правообладателя вне зависимости от того, доступны ли ему иные средства защиты, включая (а) перевод прав и обязанностей и (или) (б) истребование доли у контрагента.

Так, если контрагент уже получил долю, но затем передал ее кому-то еще по основанию, не дающему возможности реализовать преимущественное право, то правообладатель в рамках транслативного подхода рискует оказаться в принципе беззащитным. Поскольку (а) в российском праве преимущественное право не обременяет долю и (б) сделка между грантором и контрагентом действительна, в случае, если контрагент передаст ее третьему лицу, например, по договору дарения,

по общепринятому мнению, правообладатель будет лишен возможности отобрать соответствующую долю у такого третьего лица311. Аналогичным образом в правоприменительной практике встречаются примеры, когда суды отказывали в иске о «переводе прав и обязанностей» по той причине, что контрагент уже передал долю третьему лицу312 или что корпорация, акции которой выступали предметом

310См.: Schurig K. Op. cit. S. 71-73; Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. P. 308-313.

311Ср., например, со следующими рассуждениями К.И. Скловского в рамках традиционного транслативного подхода: «Более того, если к моменту заявленияиска доля (вещь) уже отчуждена покупателем третьему лицу, то иск из права преимущественной покупки по прежнему договору и вовсе утрачивается, так как совершенновыйдоговор, в любом

случае (кроме, естественно, ареста и подобных причин) действительный, и спор может вестись теперь только в рамках этого нового договора. Право приобрести вещь на прежних условиях теперь уже, конечно, исчезает» (Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки).

312 См., напр.: постановления АС Северо-Западного округа от 11.04.2017 № Ф07-2163/2017; Девятого ААС от 10.10.2014 № 09АП-40839/2014; ФАС Уральского округа от 26.03.2008 № Ф09-10203/07-С4.

123

договора между грантором и контрагентом, была ликвидирована и, соответственно, переводить уже нечего313. В любой подобной или аналогичной ситуации транслативная теория не дает адекватных средств защиты правообладателю: он не может ни осуществить «перевод прав и обязанностей» (так как те прекратились),

ни истребовать долю314. В то же время конститутивный подход позволяет правообладателю и в таком случае обращаться с договорным иском к грантору как продавцу, обязанному передать титул на долю (пусть и не способному исполнить соответствующее обязательство в натуре)315.

Важно подчеркнуть, что в каждом из описанных примеров конститутивная теория дает правообладателю возможность получить возмещение позитивного интереса, который может, помимо прочего, охватывать те скидки от цены, которые он себе выговорил и которые потерял, утратив долю. Раз между правообладателем и грантором имеется полноценный договор, то при его неисполнении правообладатель вправе рассчитывать на получение такой суммы, которая сможет его поставить в то положение, в каком он был бы при надлежащем исполнении договора.

В рамках транслативного подхода предъявление иска о возмещении позитивного интереса к грантору крайне затруднено, поскольку сложно усмотреть какое-либо договорное обязательство, которое существовало бы между ним и правообладателем. Так, К.И. Скловский в рассматриваемых примерах предлагает правообладателю защищаться иском из преддоговорной ответственности и взыскивать с грантора только расходы, связанные с заключением договора (правда, не очень понятно, какого), поскольку, как прямо пишет автор, «убытки от

313Постановление АС Северо-Кавказского округа от 25.02.2019 № Ф08-11195/2018.

314См.: Новоселова Л.А. Преимущественное право приобретения акций в закрытом акционерном обществе. («При отчуждении акций покупателем до вынесения решения об удовлетворении иска о переводе прав и обязанностей по

договору купли-продажи требование о переводе данных прав и обязанностей на истца, по мнению автора, не подлежит удовлетворению»). В доктрине для решения данной проблемы порой предлагается наделять правообладателя деликтным иском к грантору (см.: ФогельВ.А. Осуществление права общейдолевой собственности на жилое помещение // Бюллетень нотариальнойпрактики. 2002. № 4 (СПС «КонсультантПлюс»)).

315 См.: постановление ФАС Московского округа от 17.06.2010 № КГ -А40/4350-10, в котором суд «в духе конститутивного подхода» удовлетворил требованияо «переводе прав и обязанностей» по договору между грантором и контрагентом несмотря на то, что (а) указанныйдоговор был уже исполнен и (б) контрагент передал долю третьему лицу. По сути, в данном случае суд интуитивно воспротивился буквальному прочтению норм закона и постарался дать истцу доступные средства защиты. Не совсем, правда, понятно, в чем для истца заключается польза от удовлетворения иска о получении прав и обязанностей из исполненного договора.

124

неисполнения договора … здесь неприменимы, так как договор не заключен»316. Конститутивная теория преодолевает данную проблему, поскольку дает правообладателю договорный иск.

Весьма характерно в этой связи, что Н.Н. Товстолес, анализируя регулирование преимущественного права покупки в проекте Гражданского уложения, приходит к выводу о том, что соответствующими правилами «сводится ни к чему осуществление соучастниками предоставленного им проектом права преимущественной покупки, так как устанавливаемая для них гарантия – право отыскивать убытки – в большинстве случаев не достигает своей цели, ввиду трудности доказать наличность таковых»317. Данные выводы актуальны главным образом для транслативного подхода: в таком случае действительно крайне сложно установить, в чем именно состоят убытки, понесенные правообладателем. При применении же конститутивного подхода мера убытков определяется намного проще: правообладатель получает возмещение позитивного интереса от грантора в связи с неисполнением договора.

(Б) Конститутивный подход также сохраняет в руках контрагента возможность предъявления требований к грантору, вытекающих из договора между ними и на соответствующих согласованных условиях318. Если контрагент не успел получить долю от грантора до предъявления иска со стороны правообладателя, то исполнение грантором соответствующего договорного обязательства по передаче доли оказывается субъективно невозможным по причинам, за которые отвечает грантор319. Как следствие, он должен возместить контрагенту убытки в размере позитивного интереса. Если же контрагент уже получил долю, то отобрание у него доли правообладателем представляет классический пример основания для ответственности грантора за эвикцию (ст. 461 ГК)320.

316См.: Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки.

317См.: Товстолес Н.Н. Указ. соч. С. 135.

318См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 464. Rn. 12.

319См. схожие рассуждения: Rüegg J. Op. cit. Rn. 1043, 1045.

320Судя по всему, такой же точки зрения придерживается А.Г. Карапетов (см.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред.

А.Г. Карапетов. С. 740 (комментарий к ст. 406.1; автор комментария – А.Г. Карапетов) («Если продавец действительно нарушил преимущественное право, то он явным образом нарушил свое обязательство перед покупателем передать

125

В швейцарской доктрине подчеркивается, что (а) контрагент, у которого правообладатель забрал объект купли-продажи, имеет иск к грантору о возврате покупной цены и (б) данный иск является не кондикционным, а договорным (поскольку реализация преимущественного права не прекращает договора между грантором и контрагентом)321.

При этом при привлечении грантора к договорной ответственности должны применяться все условия ответственности, которые могли быть согласованы между грантором и контрагентом, а также сохранится обеспечение, которое контрагент мог выговорить в свою пользу. В данном случае речь будет идти также о защите позитивного интереса контрагента, т.е. он должен будет быть поставлен в такое положение, как если бы договор был исполнен надлежащим образом. Транслативная же теория оставляет контрагента исключительно с внедоговорными исками, поскольку в рамках «личной суброгации» полностью переводит соответствующие права требования на правообладателя.

Примечательно, что идея о необходимости адекватной защиты интересов контрагента находит поддержку в отечественной литературе. Так, Е.Л. Поветкина и М.А. Церковников анализируют вопрос о том, какие средства защиты остаются у лица, которое, с одной стороны, выиграло торги на заключение договора аренды государственного или муниципального имущества, но, с другой стороны, «проиграло» предшествующему арендатору, который реализовал преимущественное право. Авторы полагают, что в ситуации, когда арендодатель не сообщил победителю торгов о наличии преимущественного права, у последнего должна быть возможность взыскать убытки с первого, которые «вероятнее всего, не могут описываться только как убытки, связанные с участием в торгах»322. Однако в качестве примеров Е.Л. Поветкина и М.А. Церковников приводят лишь убытки контрагента в связи с «обустройством арендуемого имущества для тех или иных целей, перевозкой оборудования и т.п.»323, т.е., по-видимому, речь идет только о

имущество, свободное от прав третьих лиц, и, соответственно, будет нести ответственность за нарушение обязательства»)).

321См.: Brückner Ch. Op. cit. Rn. 123.

322См.: Поветкина Е.Л., Церковников М.А. Указ. соч. С. 86.

323См.: Там же. С. 87.

126

компенсации негативного интереса. Такой подход не способен адекватным образом защитить добросовестного участника торгов. В действительности он должен приобретать возможность взыскания всего позитивного интереса, т.е., например, в том числе разницы в арендной плате по замещающей сделке, которую он заключит.

Таким образом, как с доктринальной, так и с политико-правовой точки зрения конститутивная теория имеет значительный ряд преимуществ перед транслативным подходом, доминирующим в отечественной теории.

1.6.3 Вопросы добросовестности контрагента

Хотя вопрос о влиянии добросовестности контрагента на преобразовательные возможности, имеющиеся у правообладателя, стоит несколько особняком, без его рассмотрения построение общей конструкции преимущественного права вряд ли можно было бы считать вполне законченным.

С одной стороны, отечественное законодательство традиционно не содержит требования о том, что правообладатель может реализовать какие-то из своих прав только в той ситуации, когда контрагент знал или должен был знать о «нарушении» преимущественного права, т.е. являлся недобросовестным. Статья 21 Закона об

ООО (как и ст. 250 ГК) в принципе не упоминает такого обстоятельства, как добросовестность или недобросовестность контрагента. Следом за законодателем аналогичную позицию занимает и доктрина. Так, К.И. Скловский весьма категорично утверждает, что применительно к ст. 250 ГК «недобросовестность … в отношении преимущественного права юридического значения не имеет, поскольку закон о ней прямо не говорит и никаких последствий с ней не связывает»324.

С другой стороны, текущая редакция Закона об АО ставит удовлетворение иска правообладателя о «переводе прав и обязанностей» и (или) истребовании акций в зависимость от того, сможет ли истец доказать, что «приобретатель знал или должен был знать о наличии в уставе общества положений о преимущественном праве». Иными словами, законодатель в данном случае обращает внимание на отдельные элементы добросовестности контрагента, хотя и

324 См.: Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки.

127

использует крайне странные и неудачные формулировки (о чем подробнее будет сказано ниже).

Какой из указанных подходов является более точным с доктринальной и политико-правовой точки зрения?

Безусловно, если придерживаться позитивистских позиций, то стоит согласиться с тезисом о том, что по букве закона добросовестность контрагента совершенно иррелевантна, по крайней мере за пределами сферы действия Закона об АО. В то же время, как было описано выше, реализация секундарного права оказывает непосредственное влияние на правовую позицию контрагента: в

частности, речь идет о возможности правообладателя отобрать у того долю. Насколько такое серьезное последствие может применяться в отношении такого контрагента, который не знал и не должен был знать о «нарушении»?

На несправедливость такой ситуации обращает внимание и сам К.И. Скловский, упрекающий судебную практику в том, что, дозволяя «выкуп» доли правообладателем, она создает «условную собственность». Для решения данной проблемы ученый предлагает ввести (а) «обязательность предварительных записей в реестр прав на недвижимое имущество (реестр акционеров) о предстоящей покупке долей (акций и т.д.)» и (б) «обязательное уведомление субъектов права преимущественной покупки о предстоящей сделке»325. Оставляя в стороне вопрос об эффективности соответствующих мер и их влиянии на оборот долей, отметим лишь, что, очевидно, таким образом К.И. Скловский пытается решить проблему с потенциальным изъятием доли у ничего не подозревающего контрагента.

Дело в том, что традиционное решение рассматриваемого вопроса действительно можно счесть парадоксальным. Это легче всего продемонстрировать на следующем примере. Если добросовестный контрагент возмездно приобретает долю от неуправомоченного лица (например, покупателя по сделке, признанной в суде недействительной), то в силу абз. 2 п. 17 ст. 21 Закона об ООО несмотря на то, что у продавца титула не было, контрагент приобретает титул и долю у него уже нельзя отобрать. Если же добросовестный контрагент возмездно приобретает долю

325 См. там же.

128

от грантора (между прочим, обладающего полным титулом на долю), то правообладатель может ее отобрать несмотря ни на что (пусть и в течение весьма короткого периода времени). Получается, что в приведенном примере положение контрагента, приобретающего долю от лица, у которого титул отсутствует,

оказывается более прочным, чем у контрагента, покупающего долю у грантора,

обладающего титулом.

Еще более парадоксальным является следующий пример. Правообладателю и грантору принадлежит по 50% в общей долевой собственности на автомобиль. Грантор, которому автомобиль передан во владение, заключает с добросовестным контрагентом договор купли-продажи, по которому передает право собственности на автомобиль «целиком». В такой ситуации удивительным образом правообладатель (а) не сможет истребовать от контрагента те 50%, которые принадлежали самому правообладателю, поскольку выполнены все реквизиты добросовестного приобретения326, но (б) сможет, потребовав «перевода прав и обязанностей», получить от контрагента те 50%, которые принадлежали грантору.

Иными словами, добросовестность поможет контрагенту приобрести то, что для грантора было «чужим», но не позволит приобрести то, что для грантора было «своим».

Может показаться, что приведенные выше рассуждения являются сугубо схоластическими, по крайней мере применительно к преимущественному праву покупки доли или акций. Как может контрагент не знать о «нарушении» преимущественного права? Ведь он приобретает доли / акции, а следовательно, даже в рамках проявления минимальной осмотрительности должен был заглянуть в устав соответствующей корпорации хотя бы ради того, чтобы понять, какие именно права воплощены в долях / акциях, представляющих предмет куплипродажи. С данной логикой сложно спорить, а потому крайне странной кажется использованная в Законе об АО формулировка, описывающая недобросовестного контрагента как того, кто «знал или должен был знать о наличии в уставе общества

326 См. п. 42 постановления № 10/22 (правила о виндикации вещей распространены на истребование доли в общей собственности).

129

положений о преимущественном праве». Приобретатель акций в непубличной корпорации не может не заглянуть в устав, поскольку именно устав содержит описание того, что покупается, а потому не может не знать о том, зафиксировано в нем преимущественное право или нет327. Подобная точка зрения находит поддержку и в судебной практике. Так, Президиум ВАС РФ, разбирая спор о признании недействительной сделки по распоряжению долями в ООО, совершенной в нарушение уставных ограничений, прямо отметил, что компанияответчик, заключая договор купли-продажи, «не могла не ознакомиться с уставом данного общества, поэтому заведомо должна была знать о наличии запрета и предвидеть негативные последствия своего поведения»328. По указанным причинам текущие формулировки Закона об АО кажутся совершенно неточными и фактически лишенными содержания.

В то же время судебная практика демонстрирует набор стандартных ситуаций, когда с требованием о реализации преимущественного права обращается лицо, чьи права на долю на момент возникновения преимущественного права не были отражены в реестре, например наследники правообладателя. При этом в подобных спорах суды нередко становятся на сторону истца и отбирают долю у контрагента (в том числе ввиду не соблюдения грантором правил об извещении правообладателя), не исследуя, является тот добросовестным или нет329. Такая практика негативным образом сказывается на обороте долей, поскольку создает неопределенность в отношении прочности титула, приобретаемого контрагентом. Ему оказывается недостаточным исследовать титул продавца доли (грантора) – необходимо также удостовериться в титуле каждого из иных участников, поскольку в противном случае существует вероятность, что найдется лицо, чей титул не отражен в реестрах (наследник, правопреемник в ходе реорганизации или

327 На это же справедливо обращается внимание и в литературе – см., напр.: Кузнецов А.А. Пределы автономии воли в корпоративном праве: краткий очерк. С. 92 («Однако, на наш взгляд, едва ли здесь можно усмотреть какое-то нарушение прав третьих лиц, ибо если лицо входит в общество – покупает долю (акции), то естественным является проверить устав общества на предмет ограничений отчуждения доли (акций)»).

В поддержку такого же взгляда во французской литературе см.: Schlumberger E. Op. cit. P. 432-433.

328Постановление Президиума ВАС РФ от 13.12.2011 № 10590/11.

329См., напр.: постановления Президиума ВАС РФ от 10.06.2008 № 5539/08; АС Дальневосточного округа от

02.11.2017 № Ф03-4316/2017; ФАС Северо-Западного округа от 10.10.2011 по делу № А21-9242/2010 и ФАС СевероКавказского округа от 12.12.2012 по делу № А53-11398/2011.

130 ликвидации юридического лица и т.д.), но кто тем не менее имеет право отобрать

долю у контрагента, реализуя преимущественное право. В подобных спорах именно добросовестность возмездного приобретателя доли могла бы выступать в качестве ограничителя для истребования доли правообладателем.

Некоторую аналогию можно провести с теми иностранными правопорядками, в которых обладатель договорного преимущественного права не приобретает секундарных прав, которые связывали бы добросовестного контрагента. Так, во Франции договорное преимущественное право также позволяет вмешиваться в отношения между грантором и контрагентом лишь тогда, когда контрагент является недобросовестным. При этом недобросовестность для этих целей устанавливается при наличии двух критериев: контрагент должен знать (а) о существовании преимущественного права и (б) о намерении правообладателя воспользоваться таким правом330. В случае же если контрагент является добросовестным, у правообладателя имеется лишь договорный иск против грантора об убытках.

Весьма примечательно, что российская доктрина и судебная практика нащупали рассматриваемую проблему, связанную с необходимостью отказывать в противопоставимости преимущественного права добросовестным третьим лицам, но только применительно к преимущественному праву арендатора (п. 1 ст. 621 ГК).

Так, в абз. 5 п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» зафиксирован принцип, в соответствии с которым в силу ст. 308 ГК преимущественное право лица, пользующегося имуществом по договору аренды, не прошедшему государственную регистрацию, не может быть противопоставлено третьим лицам. Данный принцип толкуется в доктрине таким образом, что рассматриваемое право не должно быть противопоставлено любым третьим лицам, включая нового арендатора (которому

330 В связи с очевидными сложностями в доказывании подобного стандарта недобросовестности (мошеннического сговора (collusion fraudulese)) решение Кассационного суда подверглось серьезной критике в литературе, где его нередко называли Пирровой победой в вопросе «исполнения в натуре» pacte de préférence – см., напр.: Théron J. Op. cit. P. 2444; Gautier P.-Y. Exécution forcée du pacte de préférence: un peu victoire à la Pyrrhus, beaucoup probatio diabolica // Recueil Dalloz. 2006. P. 1861; Schlumberger E. Op. cit. P. 429-432.