Учебный год 2023-2024 / Преимущественное право покупки долей (акций)_Чупрунов (рекомендует Ягель)

171

причин игнорировать такую договоренность. Важно подчеркнуть, что такое расширение не создает негативных экстерналий для добросовестных третьих лиц: как мы указывали в разделе 1.6.3, правообладатель не должен иметь возможности истребовать долю у добросовестного контрагента428.

В иностранной доктрине возможность расширения сферы действия преимущественного права покупки на сделки между участниками корпорации не вызывает никаких сомнений429. Более того, N.W. Schilhabl даже предлагает при неясности условий устава о преимущественном праве покупки считать, что оно действует и в случае, например, продажи доли одним участником в пользу другого430.

Таким образом, следует признать возможным как сужение, так и расширение сферы действия преимущественного права покупки в соответствии с уставом или иным соглашением сторон.

2.1.5 Выводы в отношении сферы действия преимущественного права

покупки доли (акций)

В качестве ключевого вывода по итогам проведенного анализа следует отметить необходимость скорейшего и окончательного перехода в рамках российского права от узкого подхода к определению сферы преимущественного права покупки к функциональному подходу. Если правообладатель может дать грантору такое же предоставление, что было обещано со стороны контрагент за отчуждение доли, у правообладателя должна иметься возможность воспользоваться преимущественным правом покупки. Во всех остальных случаях правообладатель сможет реализовать преимущественное право, если только он об этом прямо договорился с грантором, в том числе за счет использования механизма заранее определенной цены.

При этом вполне мыслим и дальнейший переход от функционального к широкому подходу преимущественного права, однако он потребует значительной

428Подробнее см. раздел 1.6.3.

429См.: Schilhabl N.W. Op. cit. S. 88-89.

430Ibid. S. 97-99.

172

ломки существующих традиционных взглядов.

2.2Правовые возможности правообладателя, контрагента и грантора

Значительный теоретический и практический интерес представляет

детальный анализ тех правовых возможностей, которыми обладают участники правоотношений, возникающих в связи с преимущественным правом покупки доли. Мы по очереди рассмотрим особенности в правовом положении каждого из соответствующих субъектов, т.е. правообладателя (раздел 2.2.1), контрагента (раздел 2.2.2) и грантора (раздел 2.2.3).

2.2.1 Правовая позиция правообладателя

Как было продемонстрировано выше, преимущественное право покупки доли включает в себя следующие основные правовые возможности:

-в рамках фазы ожидания: (а) право требования к грантору о том, чтобы тот не отчуждал долю контрагенту, не предложив правообладателю ее купить на таких же условиях; и (б) секундарное право на акцепт оферты, которую грантор может направить в адрес правообладателя;

-в рамках активной фазы: (а) секундарное право односторонним волеизъявлением создать новый договор с грантором по общему правилу на таких же условиях, что и соглашение, заключенное в отношении продажи доли между грантором и контрагентом, и (б) право истребовать долю у контрагента, если он уже получил ее от грантора.

В рамках более подробного анализа правовой позиции правообладателя мы рассмотрим отдельные проблемные моменты, возникающие в связи с реализацией секундарных возможностей (раздел 2.2.1(i)), истребованием доли у контрагента (раздел 2.2.1(ii)) и предъявлением требований к грантору после осуществления преимущественного права в активной фазе (раздел 2.2.1(iii)). Кроме того, мы отдельно рассмотрим вопрос о допустимости оспаривания сделки между грантором и контрагентом (раздел 2.2.1(iv)) и предъявления деликтных исков в связи с нарушением преимущественного права (раздел 2.2.1(v)).

(i)Секундарные возможности

173

(a) Момент возникновения. Отлагательное условие

Общие замечания. В какой именно момент у правообладателя возникает возможность реализовать преимущественное право и заключить таким образом договор с грантором?

Ответ состоит в том, что указанная возможность появляется (а преимущественное право покупки доли переходит в активную фазу) в момент заключения договора между грантором и контрагентом, если правообладателю не было предложено заключить договор на таких же условиях, что были согласованы с контрагентом.

Следовательно, на практике рассматриваемые секундарные возможности чаще всего будут возникать по той причине, что:

-грантор в принципе не сделал предложения в адрес правообладателя, но заключил договор с контрагентом; или

-грантор сделал такое предложение, однако в итоге заключил договор с контрагентом до истечения срока на акцепт или на условиях, которые были более выгодны для контрагента, чем те, что направлялись правообладателю431. Выгодность или невыгодность для данных целей должна определяться судом с учетом совокупности всех условий, предложенных правообладателю и содержащихся в договоре с контрагентом.

В данном контексте крайне важным является верное понимание того, какую роль играет нотариальное удостоверение при распоряжении долей в ООО. Как справедливо отмечается в литературе, системное толкование положений Закона об

ООО(в первую очередь абз. 3 п. 11 ст. 21) должно подталкивать нас к безальтернативному выводу о том, что удостоверяться должна лишь распорядительная сделка о передаче доли («сделка, направленная на отчуждение доли»), а не обязательственная сделка, лежащая в ее основе («договор,

устанавливающий обязательство совершить … сделку, направленную на отчуждение доли»)432. Как следствие, если грантор и контрагент подписывают

431См. в качестве примера продажидоли контрагенту по более низкой цене, чем была предложена правообладателю: постановление ФАС Московского округа от 21.02.2011 № КГ-А41/16797-10-П.

432См. сн. 246 и текст к ней.

174

договор об отчуждении доли, но не удостоверяют его нотариально, отсутствие такого удостоверения не должно никак сказываться на том, чтобы считать такой договор действительным и заключенным. Соответственно, именно с момента подписания указанного договора у правообладателя возникает возможность реализовать преимущественное право.

Влюбом случае, вопреки мнению С.В. Сарбаша433, правообладатель вправе воспользоваться преимущественным правом именно с момента заключения договора между грантором и контрагентом, а не его исполнения. Это напрямую следует из формулировок закона, а также широко признается в доктрине434. При этом в литературе существуют споры в отношении того, как данное общее правило должно работать в отдельных типовых казусах, включая заключение между грантором и контрагентом условной сделки, недействительной сделки и др., о чем будет сказано ниже.

Влияние отлагательного условия. Приведенные выше рассуждения касаются договоров, не содержащих отлагательных условий. В случае если договор между грантором и контрагентом является условной сделкой (ст. 157 ГК), следует ли все равно считать, что преимущественное право возникает в момент его заключения?

Виностранных правопорядках отсутствует полное единообразие при ответе на данный вопрос.

С одной стороны, в немецкой судебной практике распространена позиция, в соответствии с которой правообладатель приобретает возможность воспользоваться преимущественным правом уже с момента заключения условного договора купли-продажи и не требуется ждать наступления соответствующего условия435. Аналогичное решение поддерживается в швейцарской теории, однако применительно только к таким условиям, которые не зависят от воли сторон436.

433См.: Сарбаш С. Указ. соч.

434См., напр.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 538; Новоселова Л.А. Преимущественное право приобретения акций в закрытом акционерном обществе.

435См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch

2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 463. Rn. 41. 436 См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 557, 560-562.

175

С другой стороны, K. Schurig настаивает на том, что подход должен быть более нюансированным, поскольку в противном случае он не будет учитывать, что наступление условия может быть весьма неопределенным или отдаленным (автор приводит пример с высадкой человека на Марс)437. Если правообладатель уже в момент заключения договора должен решить, воспользоваться ему преимущественным правом или нет, то он рискует оказаться в незащищенном состоянии ожидания: условие может долго не наступать, а грантор за это время сможет заключить новый, но уже безусловный договор купли-продажи с третьим лицом. По этой причине K. Schurig предлагает давать правообладателю возможность реализовать преимущественное право в любой момент в течение действия договора, а пресекательный срок для его реализации (абз. 2 § 469 ГГУ) исчислять только после наступления условия438. Схожая позиция находит широкую поддержку в немецкой доктрине439.

В то же время решение, предложенное K. Schurig, выглядит спорным. В нарушение принципа идентичности положение правообладателя оказывается более выгодным, чем положение контрагента. Ведь если контрагент принимает решение о том, готов ли он быть связан условной сделкой, в момент ее совершения, то правообладатель имеет намного более продолжительный срок на обдумывание. В частности, это дает ему возможность воспользоваться изменением рыночной конъюнктуры и осуществить преимущественное право тогда, когда, например,

произошли колебания курсов или цен, сделавшие покупку доли на условиях, согласованных между грантором и контрагентом, намного более выгодной. При рассматриваемом подходе преимущественное право превращается в своеобразный опцион, который может быть реализован в течение потенциально долгого периода с даты заключения договора до наступления условия. Подобная трансформация

437См.: Schurig K. Op. cit. S. 140-141.

438Единственное исключение автор делает для отлагательных условий, наступление которых зависит от воли контрагента. Если договор между грантором и контрагентом включает подобное отлагательное условие, то правообладатель может реализовать преимущественное право только сразу после заключения такого договора

(поскольку здесь не возникает тотальной неопределенности в отношении наступления условия, которую правообладатель не вправе контролировать). См.: Schurig K. Op. cit. S. 141-142.

439 См.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 463. Rn. 41. В австрийской доктрине предлагается считать, что по общему правилу Vorkaufsfall имеет место только тогда, когда условие наступило: Apathy P. Op. cit. § 1072. Rn. 3.

176

преимущественного права вряд ли может быть оправдана какими-либо догматическими или политико-правовыми соображениями.

Аргумент же K. Schurig о том, что в период до наступления условия грантор может заключить (и исполнить) еще один договор купли-продажи, тоже не выглядит убедительным. Ровно такая же проблема может возникнуть и тогда, когда сделка с контрагентом предполагает ее исполнение через определенный срок, а не поставлена под условие. Если правообладатель реализует преимущественное право сразу после заключения договора, грантор ровно так же может после этого, но до наступления срока продать долю новому третьему лицу в нарушение договора.

Непонятно, почему в таком случае K. Schurig не предлагает давать правообладателю возможность воспользоваться преимущественным правом в течение всего срока действия договора. По-видимому, борьба со злоумышленными действиями грантора в описываемых ситуациях должна происходить не за счет расширения окна для реализации преимущественного права, а в том числе за счет применения принципа добросовестности и запрета злоупотребления правом (ст. 10

ГК). Если же грантор и контрагент заключают условный договор без намерения его исполнять (на что, кстати, может намекать и невысокая вероятность наступления условия), а потом подписывают новый безусловный договор купли-продажи, то оба договора должны в совокупности расцениваться как единая притворная сделка (п. 2 ст. 170 ГК). Аналогичным образом может толковаться и заключение договора купли-продажи под условием (или с исполнением по истечении срока) с последующей отменой соответствующего условия (или срока) по соглашению сторон или воле одной из них. Однако в отсутствие подобных злоупотреблений преимущественное право возникает сразу после заключения договора – именно в этот момент правообладатель должен принять для себя решение о том, намерен ли он заключить договор на таких же условиях, что и контрагент, включая соответствующее отлагательное условие (или срок).

В швейцарских доктрине и судебной практике преобладает мнение, в соответствии с которым (а) сделка, поставленная под случайное или смешанное условие, сама по себе образует основание для реализации преимущественного

177

права (Vorkaufsfall), однако (б) следует иным образом регулировать ситуации, когда речь идет об условиях, целиком или главным образом зависящих от воли грантора или контрагента (потестативные условия)440. Для того чтобы пресечь злоупотребления в данной связи, для потестативных условий предлагается следующее решение: правообладатель приобретает возможность реализовать преимущественное право не сразу после заключения договора, а лишь после наступления соответствующего условия441.

Рассматриваемый подход следует поддержать, но с оговорками. Если вступление договора в силу целиком или преимущественно зависит от воли грантора, то в такой ситуации действительно следует делать исключение и давать правообладателю возможность реализовать преимущественное право после наступления условия (а не заключения договора). Догматическое обоснование состоит в том, что до этого момента грантор фактически еще не выразил свою окончательную волю на заключение договора с контрагентом и может ее изменить, воспрепятствовав наступлению условия, зависящего от его воли. В то же время,

если потестативное условие зависит от воли контрагента (а не грантора), то никакие особые правила не нужны: срок для реализации преимущественного права начинает течь после заключения договора между грантором и контрагентом442. Такое решение не причиняет ущерба правообладателю, поскольку, воспользовавшись своим правом, он сразу после этого будет волен обеспечить наступление условия и, как следствие, вступление договора в силу.

Влияние последующих изменений в договор. Предположим, что (а)

правообладатель отказался от реализации преимущественного права; (б) грантор и контрагент заключили договор, но (в) после этого решили внести в него изменения. Может ли такое внесение изменений рассматриваться в качестве нового основания для осуществления преимущественного права?

440См.: Brückner Ch. Op. cit. Rn. 90-91; Rüegg J. Op. cit. Rn. 557.

441См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 563.

442См.: Schurig K. Op. cit. S. 141-142. Ср.: Brückner Ch. Op. cit. Rn. 91-92 (швейцарский исследователь указывает, что заключение любого договора с потестативным условием не является основанием для возникновения

преимущественного права (Vorkaufsfall), однако в качестве примера приводит только опцион на покупку

(Kaufsrecht)).

178

По-видимому, необходимо разграничивать два типа ситуаций.

Во-первых, мыслимо, что грантор и контрагент изначально хотели заключить договор на «измененных» условиях, однако структурировали свои взаимоотношения иным образом, чтобы формально получить отказ правообладателя от преимущественного права. В таком случае мы имеем дело с двумя притворными сделками (п. 2 ст. 170 ГК), прикрывающими одну, а именно договор купли-продажи на «измененных» условиях. Как следствие, правообладатель имеет право реализовать преимущественное право после внесения «изменений» в договор.

Во-вторых, вполне возможно, что грантор и контрагент действительно без злого умысла решили изменить условия договора между ними уже после его заключения. Например, вскрылись какие-то нарушения заверений, данных грантором, или после подписания, но до исполнения договора рыночная конъюнктура изменилась настолько, что стороны решили уточнить некоторые договоренности. Как такое внесение последующих изменений влияет на осуществление преимущественного права?

При ответе на данный вопрос ключевым фактором, возможно, должен быть момент, в который вносятся изменения в договор между грантором и контрагентом. Если стороны еще не приступили к исполнению этого договора (или по крайней мере не начали нести расходы в связи с подготовкой к такому исполнению), то по общему правилу правообладатель должен иметь возможность реализовать преимущественное право. Иное решение было бы не вполне справедливым, так как в данном случае очень похоже, что мы имеем дело фактически с заключением нового договора купли-продажи между грантором и контрагентом, заменяющего предыдущий до момента его исполнения. Как следствие, перед внесением изменений в договор грантор должен обратиться к правообладателю с предложением заключить договор купли-продажи доли на новых условиях443. Если же стороны уже предприняли шаги к исполнению, то, напротив, было бы

443 В таком случае грантору имеет смысл ставить вступление в силу соглашения с контрагентом о внесении изменений в договор под отлагательное условие отказа правообладателя от реализации преимущественного права.

179

неправильно давать правообладателю возможность реализовать преимущественное право и таким образом помешать дальнейшей реализации договора.

(b) Принцип идентичности. Отступления от него

Как упоминалось выше, по общему правилу условия договора, возникающего между правообладателем и грантором при реализации преимущественного права, идентичны условиям договора с контрагентом444. Это можно назвать «принципом идентичности» при осуществлении преимущественного права на заключение договора. В его основе лежат две идеи. Во-первых, цель преимущественного права на заключение договора состоит в том, чтобы дать правообладателю приоритетную возможность вступить в договор на таких же условиях, на которых грантор готов заключить его с третьим лицом. Во-вторых, осуществление преимущественного права не должно ухудшать договорную позицию грантора: он не должен принимать на себя какие-либо дополнительные обязательства или лишаться прав в результате того, что правообладатель решил реализовать свое право.

Тем не менее принцип идентичности не является абсолютом445 – от него возможен ряд отступлений, в том числе при наличии достаточных политикоправовых причин. Представляется необходимым детально разобраться с подобными исключениями, включая с тем, на чем они основываются и как они должны работать на практике. Можно выделить следующие основные случаи, в которых происходит отступление от принципа идентичности:

-согласование правообладателем и грантором отдельных условий договора, заключаемого при реализации преимущественного права (А);

-возможность за счет реализации преимущественного права заключить договор иного типа, нежели заключается между грантором и контрагентом (Б);

-реализация преимущественного права в отношении части отчуждаемой доли (В);

-исключения в отношении рассрочки исполнения со стороны

444См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 464. Rn. 14-16; Schreiber K. Op. cit. S. 117; Wilhelm J. Op. cit. Rn. 2305.

445См., напр.: Schilhabl N.W. Op. cit. S.23; Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen

Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 464. Rn. 17; Schreiber K. Op. cit. S. 117; Schilhabl N.W. Op. cit. S. 220.

180

правообладателя (Г);

-исключения в связи с заключением комплексных соглашений (Д);

-нетождественность обеспечения обязательств сторон (Е);

-адаптация условий, несовместимых с реализацией преимущественного права (Ж).

(А) Заранее определенные условия договора. Общие замечания. В первую очередь необходимо рассмотреть случаи, когда правообладатель и грантор заранее согласовывают все или часть условий, на которых заключается новый договор между ними в случае реализации преимущественного права446. В зарубежной доктрине такое преимущественное право иногда даже относят к отдельной подкатегории преимущественных прав и именуют «ограниченным» (limitiert)447. Хотя подобные условия и не являются чрезвычайно распространенными, иногда в уставах или корпоративных договорах можно встретить положения, в соответствии

скоторыми при отчуждении грантором доли правообладатель имеет право приобрести ее не по цене потенциальной продажи, а, например, по рыночной /

справедливой цене, определяемой в соответствии с согласованной процедурой448. Российское законодательство в некоторых случаях прямо допускает

рассматриваемый вариант отступления от принципа идентичности.

Специальные корпоративные законы закрепляют возможность включения в устав условия о заранее определенной цене, по которой заключается договор в результате осуществления преимущественного права (абз. 2 п. 4 ст. 21 Закона об

ООО, абз. 1 п. 3 ст. 7 Закона об АО). Такая цена может быть зафиксирована в твердой сумме или с привязкой к какой-либо из переменных величин (стоимость чистых активов общества, балансовая стоимость активов общества на последнюю

446При этом грантор и правообладатель, конечно, вправе при заключении прямого договора купли -продажи доли отступитьот таких заранее согласованных условий.

447См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 464. Rn. 18; Brückner Ch. Op. cit. Rn. 41-44; Apathy P. Op. cit. § 1077. Rn.

1.

См. также об использовании заранее определенной цены во французском корпоративном праве: Schlumberger E. Op. cit. P. 192-193.

448 См. пример анализа такого условия в английской судебной практике в деле Cottrell v. King [2004] E.W.H.C. 397, [2004] B.C.C. 309.