Учебный год 2023-2024 / Преимущественное право покупки долей (акций)_Чупрунов (рекомендует Ягель)

161

подхода, описанного выше.

Ключевую роль здесь должны играть политико-правовые соображения. Так, основным фактором при определении того, может ли конкретный договорный тип служить триггером для преимущественного права, должно быть то, способен ли правообладатель полноценно занять такую же договорную позицию, которую имеет контрагент, в том числе с точки зрения исполнения обязательств, находящихся на стороне контрагента. Иными словами, необходимо учитывать, сможет ли правообладатель, реализовав преимущественное право и заключив таким образом новый договор с грантором, этот договор исполнить, т.е. сможет ли он обеспечить получение грантором таких же предоставлений, которые лежали на контрагенте. Собственно, в этом и состоит один из способов распространения действия преимущественного права покупки на иные возмездные сделки, помимо купли-продажи: правообладатель вправе занять такую же договорную позицию, что имеет контрагент, если сможет дать грантору то же предоставление, которое тот рассчитывал получить от контрагента.

Подобная точка зрения на сегодняшний день преобладает и в немецкой доктрине, и судебной практике, которые следом за идеями K. Schurig отошли от сугубо буквального толкования положений закона о преимущественном праве покупки и стали учитывать политико-правовые соображения при установлении того, какие именно сделки будут образовывать Vorkaufsfall. K. Schurig для определения того, в каких случаях можно говорить о триггере для преимущественного права покупки, предложил руководствоваться подходом,

основанным на учете интересов сторон (interessengerechte Betrachtungsweise)397.

Мы будем обозначать такой подход условным термином «функциональный», для того чтобы подчеркнуть, что он расширяет сферу действия преимущественного права за счет иных сделок, которые могут быть охвачены таким правом с

функциональной точки зрения398.

397См.: Schurig K. Op. cit. S. 133.

398В немецкой доктрине подход, отстаиваемый K. Schurig, также иногда именуется «экономическим», а кроме того, проводится аналогиямежду ним и подходом, который нормативно закреплен в ст. 216c ШОЗ и о котором речьпойдет

чуть ниже (Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 464. Rn. 20).

162

Суть данного подхода состоит в следующем. Как отмечалось выше, очерчивание сферы действия преимущественного права – это всегда компромисс между (а) интересами правообладателя в отношении заключения договора (и потенциального приобретения некоторого предмета) и (б) интересами грантора в отношении сохранения максимальной свободы распоряжения своим имуществом. В соответствии с функциональным подходом адекватный компромисс будет обеспечиваться только тогда, когда заключение договора в результате осуществления преимущественного права не препятствует тому, чтобы грантор получил то, на что он рассчитывал по договору с контрагентом. Иными словами,

если правообладатель, так же как и контрагент, может добиться достижения непосредственной юридической цели той сделки по распоряжению долей, которая заключена между грантором и контрагентом, то у правообладателя должна иметься возможность реализовать преимущественное право покупки399. Тот факт, что законодатель использует термин «преимущественное право покупки», обусловлен лишь тем, что чаще всего грантор будет распоряжаться долей посредством ее продажи (обмена на деньги), но не должен использоваться в качестве аргумента в пользу ограничения сферы действия преимущественного права исключительно куплей-продажей. В немецкой доктрине в продолжение идей K. Schurig также отмечается, что для целей определения сферы действия преимущественного права важен не столько фактор способности правообладателя дать грантору такое же предоставление, какое было обещано контрагентом, сколько фактор обычной безразличности грантора к тому, кто ему даст предоставление в рамках соответствующего договорного типа400. В то же время, если грантор заключает договор дарения, то правообладатель не может реализовать преимущественное

399См.: Schurig K. Op. cit. S. 133-134. На русском языке см.: Громов А.А. Отступное vs преимущественное право. Комментарий к постановлению Пленума ВС о прекращении обязательств. С . 95.

400См.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht

der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 464. Rn. 20; Schermaier M.J. Die Umgehung des Vorkaufsrechts durch „kaufähnliche Verträge“. S. 261-262.

В то же время M.J. Schermaier критикует подход, отстаиваемый K. Schurig (и доминирующий в современной немецкой доктрине и судебной практике), и указывает, что при установлении того, имеет ли место Vorkaufsfall, необходимо в первую очередь учитывать, хотел ли грантор продать предмет преимущественного права или нет

(Schermaier M.J. Die Umgehung des Vorkaufsrechts durch „kaufähnliche Verträge“. S. 272-275). Данный взгляд базируется на крайне узком понимании сути преимущественного права покупки, выхолащивающем его содержание

– как следствие, он должен быть отвергнут.

163

право, поскольку, если правообладатель встанет на место контрагента, то цель, которую преследовал грантор, не сможет быть исполнена401.

Современная немецкая судебная практика и доктрина для обозначения таких возмездных договоров, которые могут служить основанием для возникновения преимущественного права покупки, использует специальный условный термин – «договоры, подобные купле-продаже» (kaufähnliche Verträge)402. При этом само его наполнение все равно остается достаточно спорным и зависит от оценки каждой конкретной сделки ad hoc403. Более того, по умолчанию немецкое право исходит из того, что только договор купли-продажи образует Vorkaufsfall404 – как следствие,

бремя доказывания того, что иная возмездная сделка может давать основание для возникновения преимущественного права покупки, лежит на правообладателе405.

Вариация отказа от узкого понимания преимущественного права покупки прямо закреплена в законодательстве Швейцарии. Согласно абз. 1 ст. 216с ШОЗ преимущественное право может быть реализовано в том числе при заключении грантором такой сделки, которая «экономически эквивалентна» продаже. В

литературе отмечается, что данная норма лишь закрепила правило, которое и до этого поддерживалось в теории и судебной практике406. При этом в швейцарской доктрине нет полного согласия в отношении того, как данное положение должно толковаться. С одной стороны, существует точка зрения, в соответствии с которой для реализации преимущественного права покупки необходим договор между грантором и контрагентом, который в конечном итоге может быть квалифицирован в качестве купли-продажи, т.е. обмена предмета на деньги407. С другой стороны, абз.

401См.: Schurig K. Op. cit. S. 134.

402См.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 464. Rn. 10, 12; Schermaier M.J. Die Umgehung des Vorkaufsrechts durch

„kaufähnliche Verträge“. S. 256-258.

403 Более того, в доктрине поройотстаивается точка зрения, в соответствии с которой такие договоры могут выступать основанием для возникновения преимущественного права только тогда, когда о ни направлены на обход преимущественного права. См.: Schermaier M.J. Die Umgehung des Vorkaufsrechts durch „kaufähnliche Verträge“. S. 272-275; Schreiber K. Op. cit. S. 116; Schilhabl N.W. Op. cit. S. 107-109 (автор отстаивает необходимость отказа от концепции kaufähnliche Verträge в пользу распространения преимущественного права на договоры, отличные от купли-продажи, только при наличии обхода преимущественного права).

404См.: Vogt M. Op. cit. S. 455.

405См.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 464. Rn. 29; Schermaier M.J. Die Umgehung des Vorkaufsrechts durch „kaufähnliche Verträge“. S. 268-269.

406См.: Brückner Ch. Op. cit. Rn. 83.

407См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 645.

164

1 ст. 216c ШОЗ чаще толкуется в экономическом смысле: основанием для возникновения преимущественного права покупки предлагается считать в том числе и передачу «экономического интереса» в отношении предмета408. В рамках второго подхода триггером для преимущественного права признается любая сделка, в рамках которой происходит обмен денег или их эквивалента на предмет преимущественного права или его экономический эквивалент409.

В качестве примера экономического эквивалента продажи приводится передача права в счета долга (Hingabe an Zahlungsstatt), добровольная продажа с аукциона (freiwillige Versteigerung) и реализация опциона на покупку (Kaufsrecht)410.

В то же время продажа контрольного пакета акций в компании, которой принадлежит земельный участок, охватываемый преимущественным правом покупки, часто не считается экономически эквивалентной купле-продаже и в силу абз. 1 ст. 216c ШОЗ сама по себе не образует Vorkaufsfall411.

Хотя абз. 1 ст. 216c ШОЗ дает нормативный инструмент для отказа от узкого толкования сферы действия преимущественного права покупки, на практике он сам по себе отнюдь не устраняет неопределенность в отношении того, образует ли конкретная сделка Vorkaufsfall или нет. Тем не менее пример швейцарского законодательства наглядно демонстрирует необходимость отхода от узкого подхода, который, к сожалению, скорее преобладает в России и в доктрине, и в судебной практике

Весьма примечательно, что проект новой редакции раздела II ГК412 (далее – Проект) также поддерживает идею о необходимости отказа от узкого понимания преимущественного права покупки (за рамками корпоративного права). П. 5 ст. 278, посвященной преимущественному праву покупки доли в праве общей собственности, прямо указывает: «Правила настоящей статьи применяются также

при возмездном отчуждении доли по иному договору [курсив мой. – И.Ч.], если из существа договора не вытекает иное». Хотя Проект не уточняет, как именно

408См.: Ibid. Rn. 646-652.

409См.: Ibid. Rn. 656.

410См.: Brückner Ch. Op. cit. Rn. 83.

411См.: Ibid. Op. cit. Rn. 84.

412Доступенпо адресу: http://privlaw.ru/sovet-po-kodifikacii/2019-1/obzor2019-12.

165

реализуется преимущественное право в такой ситуации, по-видимому, данный пункт должен толковаться таким образом, что правообладатель может занять такую же договорную позицию, какая имеется у контрагента, если правообладатель способен дать грантору то предоставление, что обещал тому контрагент.

Иногда аналогичные идеи находят отражение и в отечественной судебной практике. Так, АС Волго-Вятского округа в 2019 г. при рассмотрении конкретного спора в отношении возможности распространения действия преимущественного права покупки на передачу доли в порядке отступного сделал следующий вывод общего характера: «… суд кассационной инстанции полагает, что исходя из положений статьи 246 Гражданского кодекса Российской Федерации правила статьи 250 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат применению при любом возмездном отчуждении [курсив мой. – И.Ч.] доли в праве общей долевой собственности, а не только при сделке купли-продажи или мены»413.

Изложенные выше тезисы в отношении функционального подхода к определению сферы действия преимущественного права покупки доли могут быть суммированы следующим образом. Правообладатель имеет право в одностороннем порядке заключить сделку, касающуюся приобретения доли от грантора, если он способен исполнить такие же обязательства, какие по этой сделке принял на себя контрагент. Необходимость использования функционального подхода обусловлена тем, что только таким образом может быть достигнут реальный компромисс между интересами правообладателя и интересами грантора. При это в рамках рассматриваемого подхода, безусловно, требуется отдельный анализ каждой договорной конструкции (мена, отступное и т.д.) на предмет того, будет ли его использование грантором для целей отчуждения доли образовывать Vorkaufsfall414.

2.1.3 Безвозмездная передача доли. Широкий подход

Дарение. Универсальное правопреемство. В соответствии с традиционным взглядом преимущественное право покупки не может распространять свое

413Постановление АС Волго-Вятского округа от 25.06.2019 № Ф01-1896/2019.

414Ввиду ограниченности объема такойанализ выходит за рамки настоящего исследования.

166 действие на безвозмездные сделки по передаче доли, совершаемые грантором, т.е.

на дарение415. Равным образом считается, что преимущественное право покупки не может срабатывать и тогда, когда доля переходит к третьему лицу в порядке универсального правопреемства, в том числе по завещанию416.

Такой взгляд не является уникальным явлением, свойственным только для российской доктрины. Так, в немецкой цивилистике отрицается возможность распространения преимущественного права покупки на договоры дарения417. Равным образом в швейцарской доктрине признается, что дарение или передача в порядке наследства не образуют основания для возникновения преимущественного права покупки418. Такие же взгляды преобладают и в других юрисдикциях419.

Данная позиция была прямо закреплена в подп. 8 п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» применительно к преимущественному праву покупки в ЗАО: «предусмотренное Законом преимущественное право приобретения акций не применяется в случаях безвозмездного отчуждения их акционером (по договору дарения) либо перехода акций в собственность другого лица в порядке универсального правопреемства».

С одной стороны, данный подход выглядит вполне логичным в силу своей традиционности. Привычно считать, что преимущественное право покупки не ограничивает грантора в таких распоряжениях долей, в основе которых, например, лежит causa donandi или которые происходят в порядке универсального правопреемства. В конце концов, правообладатель в силу преимущественного права покупки может претендовать на приоритетное заключение только договора

415 См., напр.: Гражданское право. Т. 2 / отв. ред. Е.А. Суханов. С. 99 (автор раздела – Е.А. Суханов); Громов А.А. Отступное vs преимущественное право. Комментарий к постановлению Пленума ВС о прекращении обязательств. С. 100 (автор указывает, что преимущественное право покупки «даже при самом широком понимании по общему правилу действует только при возмездном отчуждении»); Глушецкий А.А. Указ. соч.; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского (п. 2 комментарияк ст. 250; автор комментария – К.И. Скловский).

416См., напр.: Комментарий к Федеральному закону об акционерных обществах (постатейный) (3 -е изд.) / под ред. Г.С. Шапкиной. 2012 (СПС «КонсультантПлюс») (п. 5 комментарияк ст. 7; автор комментария – Г.С. Шапкина).

417См.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht

der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 464. Rn. 14; Schurig K. Op. cit. S. 134; Schermaier M.J. Die Umgehung des Vorkaufsrechts durch „kaufähnliche Verträge“. S. 273-274; Schreiber K. Op. cit. S. 116.

418См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 614-616, 663, 730.

419См., напр.: Rouvière F. Op. cit. n° 5; Naudé T. Op. cit. P. 341-342; Naudé T. Which TransactionsTrigger a Right of First Refusal or Preferential Right to Contract // S. African L.J. 2006. Iss. 123. P. 475.

167

купли-продажи и – в силу функционального подхода – таких иных возмездных договоров, по которым он может обеспечить получение грантором такого же встречного предоставления, какое было обещано контрагентом.

С другой стороны, такой традиционный подход является отчасти парадоксальным. Если мы считаем, что цель преимущественного права покупки доли в корпорации состоит в том, чтобы оградить общность участников от появления в ней незнакомых третьих лиц, то нет стройной логики в том, чтобы не распространять действие преимущественного права на любые иные способы распоряжения долей. Эта идея, без сомнения, не может быть реализована за счет функционального подхода, поскольку грантор передает титул на долю без расчета на получение какого-либо встречного предоставления. Однако мыслимо предоставление правообладателю возможности воспользоваться преимущественным правом при безвозмездной передаче доли, если вместо доли правообладатель передаст контрагенту ее рыночную стоимость или иную цену, которая была заранее согласована между правообладателем и грантором. По сути,

речь идет об использовании инструментария, сходного с механизмом заранее определенной цены420.

Именно такой вариант регулирования зафиксирован в законодательстве Испании: преимущественное право покупки доли в корпорации может быть реализовано в том числе в случае безвозмездной передачи доли третьему лицу (абз. 2 п. 2(d) ст. 107 Закона о компаниях). В такой ситуации правообладатель выплачивает контрагенту справедливую цену, определяемую независимым экспертом421. Кроме того, схожие правила закреплены в чешском законодательстве, где преимущественное право покупки недвижимости охватывает, помимо прочего, и договоры дарения (за исключением дарения близким родственникам или связанным компаниям)422. Механизм реализации преимущественного права ровно такой же, что и в Испании: правообладатель выкупает соответствующий предмет за

420В пользу допустимостиподобнойинтерпретации действующих норм Закона об АО см.: Самойлов И.А. Возможна ли реализация преимущественного права в хозяйственных обществах при безвозмездных сделках? // Журнал предпринимательского и корпоративного права. 2019. № 4 (СПС «КонсультантПлюс»).

421См. об этом: Макин Р.В. Указ. соч. С. 282.

422Radka J. Czech Republic: Real Property – Co-Ownership and Rights of Pre-Emption // I.C.C.L.R. 2018, 29(4), N24-N25.

168

справедливую цену. Во французской доктрине некоторые авторы отстаивают идею, в соответствии с которой преимущественное право в отношении доли в корпорации должно распространяться в том числе на случаи дарения, если между грантором и правообладателем была заранее согласована цена (или установлен порядок ее определения за счет привлечения независимого эксперта)423.

Таким образом, нет каких-либо непреодолимых концептуальных препятствий для того, чтобы распространить действие преимущественного права покупки на любые случаи передачи доли, в том числе на основании безвозмездного договора или в порядке универсального правопреемства, а равным образом в силу таких возмездных договоров, которые не охватываются функциональным подходом424. Такой вариант регулирования можно назвать широким подходом к определению сферы действия преимущественного права.

Целесообразность закрепления широкого подхода. Имеет ли смысл закрепить рассматриваемый подход в российском праве? Поскольку нормы о преимущественном праве покупки являются диспозитивными, поставленный вопрос, в сущности, сводится к тому, какое решение должно быть дефолтным (ведь стороны в любом случае будут иметь возможность отступить от него).

Если исходить из того, что дефолтное правило должно фиксировать такое решение, которое участники оборота скорее всего включили бы в свое соглашение, то, по-видимому, имело бы смысл распространить действие преимущественного права покупки доли и на любые иные случаи передачи доли, в том числе на безвозмездных началах. Это связано с тем, что на практике участники непубличной корпорации очень часто стараются ввести ограничения в отношении любой передачи доли третьему лицу. В частности, такие ограничения нередко включают прямой запрет распоряжения долей в форме дарения, а также необходимость получения согласия на отчуждение доли третьему лицу (п. 2 ст. 21 Закона об ООО)

и на переход прав на долю в порядке универсального правопреемства (п. 8 ст. 21 Закона об ООО). Исходя из этого, вполне разумно было бы рассмотреть вариант,

423См.: Schlumberger E. Op. cit. P. 267-268.

424В пользу такого дефолтного варианта толкования pacte de préférence (если стороны прямо не договорились об ином) см.: Ibid. P. 260-269.

169

при котором и российское право по умолчанию распространяло бы действие преимущественного права покупки доли и на случаи безвозмездной передачи доли,

втом числе при дарении (inter vivos) или при универсальном правопреемстве. При этом стороны вправе отступить от такого дефолтного правила, если они договорятся об ином.

Однако нет сомнений, что такой подход будет чрезвычайно непривычным: как

вотечественном, так и в иностранном праве сфера действия преимущественного права покупки традиционно очерчивается чрезвычайно узко425. Однако если взглянуть на суть вопроса в исторической перспективе, то несложно заметить, что и в России, и за рубежом круг сделок, охватываемых преимущественным правом, постепенно расширяется. Узкий подход к определению Vorkaufsfall в доктрине и судебной практике постепенно сменяется функциональным подходом. По этой причине вполне закономерно ставить вопрос о целесообразности дальнейшей эволюции и закрепления дефолтного правила о том, что в непубличной корпорации за редкими исключениями все сделки охватываются действием преимущественного права, если участники не согласовали иное.

Весьма примечательно, что Закон об ООО уже сейчас предусматривает некоторые инструменты, направленные на достижение тех же целей. Так, участники могут в уставе предусмотреть необходимость получения согласия не только на отчуждение доли (включая по безвозмездным сделкам) (абз. 1 п. 2 ст. 21),

но и на переход доли в порядке универсального правопреемства (в том числе при наследовании или реорганизации) (п. 8 ст. 21). Последствием неполучения такого согласия является возможность выкупа доли самой корпорацией (п. 5 ст. 23 Закона об ООО). Намного более логичным решением является предоставление в такой ситуации преимущественного права покупки отчуждаемой доли по справедливой рыночной цене.

Однако мы прекрасно понимаем, что идея о необходимости такого расширения сферы действия преимущественного права покупки в качестве

425 См. критику широкого подхода, напр.: Schermaier M.J. Die Umgehung des Vorkaufsrechts durch „kaufähnliche Verträge“. S. 273-274.

170 дефолтного варианта регулирования может показаться слишком радикальной для

корпоративно-правового дискурса на сегодняшний день. В то же время в силу диспозитивности соответствующих норм не должно быть никаких препятствий для того, чтобы участники корпорации по собственному усмотрению за счет механизма заранее определенной цены распространили сферу действия преимущественного права и на случаи безвозмездного перехода доли.

2.1.4 Возможность изменения сферы действия преимущественного права покупки

С учетом диспозитивности норм о преимущественном праве, не может быть сомнений в том, что, если стороны так договорились, они могут сузить сферу действия преимущественного права покупки426. Например, они могут отключить преимущественное право на случай совершения конкретных типов сделок (обмена активами) или сделок с определенными типами субъектов (например, внутригрупповые сделки, о которых уже шла речь).

В то же время российская судебная практика исторически крайне негативно относилась к возможности расширения сферы применения преимущественных прав. Так, в ИП № 131 содержится разъяснения, в соответствии с которыми устав ЗАО не может распространять действие преимущественного права покупки ни на иные типы сделок, помимо купли-продажи (п. 2), ни на сделки между акционерами (п. 4). Очевидно, что указанные разъяснения были продиктованы тем, что Президиум ВАС РФ на тот момент придерживался крайне узкого подхода к определению сферы преимущественного права покупки.

Нет никаких догматических или политико-правовых причин, для того чтобы продолжать придерживаться такой точки зрения427. Расширение сферы действия преимущественного права покупки – это вопрос, находящийся в сфере усмотрения сторон, т.е. правообладателя и грантора. Если они решат в уставе или договоре, что преимущественное право покупки должно толковаться широко, то у суда не будет

426В поддержку данной точки зрения см.: Громов А.А. Отступное vs преимущественное право. Комментарий к постановлению Пленума ВС о прекращении обязательств. С. 96.

427В пользу расширения сферы действия преимущественного права см., напр.: H.P. Westermann in: in: Münchener

Kommentar zum BGB. Band 3: §§ 433–610 / F.J. Säcker, R. Rixecker (Hsrg.). 6. Aufl. 2012. § 463 Rn. 4; Vogt M. Op. cit. S. 454.