<1> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 10 декабря 2013 г. N 162 "Обзор практики применения арбитражными судами статей 178 и 179 Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 2014. N 2.

§2.3. Подозрительные сделки, заключенные с целью причинения имущественного вреда кредиторам

Подозрительной сделкой признается сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов (п. 2 ст. 61.2 Закона).

Сделки, совершаемые с целью причинения вреда кредиторам, необходимо признавать недействительными, поскольку их результатом является уменьшение потенциальной конкурсной массы. В конкурсном праве традиционно подобные действия должника подлежат оспариванию.

Правовая позиция Конституционного Суда РФ о возможности оспаривания подозрительных сделок, совершенных с целью причинения имущественного вреда кредиторам несостоятельного должника, выражается в том, что законоположения п. 2 ст. 61.2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" не противоречат Конституции РФ, поскольку направлены на недопущение совершения сделок с целью причинения имущественным правам кредиторов и соответственно защиту имущественных интересов последних <1>.

--------------------------------

<1> Определение Конституционного Суда РФ от 29 сентября 2015 г. N 2014-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Науменко Вадима Борисовича на нарушение его конституционных прав абзацем тридцать четвертым статьи 2, пунктом 2 статьи 3 и пунктом 2 статьи 61.2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" // СПС "КонсультантПлюс".

О.Р. Зайцев рассматривает положения п. 2 ст. 61.2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в качестве общего (глобального) основания недействительности сделок при банкротстве <1>.

--------------------------------

<1> Несостоятельность (банкротство): Научно-практический комментарий новелл законодательства и практики его применения / Под ред. В.В. Витрянского. С. 90 - 91.

Вряд ли в полной мере следует согласиться с указанной позицией, поскольку специальным правовым средством оспаривания сделок должника при введении процедур несостоятельности (банкротства) является Паулианов иск, однако в п. 1 ст. 61.2 Закона не учитывается добросовестность контрагента по сделке, что является условием предъявления этого иска, в диспозиции нормы п. 1 ст. 61.2 законодатель относится к добросовестности приобретателя имущества должника с безразличием, что не характерно для Паулианова иска. Именно с помощью actio Pauliana достигается возможность возврата имущества, отчужденного должником с целью причинения имущественного вреда кредиторам, что и получило закрепление, на наш взгляд, в п. 2 ст. 61.2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

При этом О.Р. Зайцев соотносит применение п. п. 1 и 2 ст. 61.2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", полагая, что любой из этих пунктов может быть использован для опровержения сделок (действий) должника с учетом предусмотренных в этих пунктах условий, поскольку п. 1 ст. 61.2

Закона является разновидностью общего основания, в нем закреплены специальные основания оспаривания сделок с неравноценным встречным предоставлением <1>.

--------------------------------

<1> Несостоятельность (банкротство): Научно-практический комментарий новелл законодательства и практики его применения / Под ред. В.В. Витрянского. С. 90 - 91.

Условия признания сделок недействительными, для которых применяются положения п. 2 ст. 61.2 Закона, предполагают, что должник действует умышленно, а его контрагентам по сделке известно о цели должника.

Оспаривание подозрительных сделок, предусмотренное п. 2 ст. 61.2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", представляет возможность кредиторам с помощью внешнего, конкурсного управляющих или в некоторых случаях конкурсным кредиторам и уполномоченным органам устранить неблагоприятные последствия действий неплатежеспособного или несостоятельного должника.

Условиями признания сделки подозрительной по признакам, указанным в п. 2 ст. 61.2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", являются:

-срок совершения сделки - в течение трех лет до принятия заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) или после принятия заявления;

-совершение сделки должником с целью причинения имущественного вреда кредиторам;

-причинение имущественного вреда кредиторам должника;

-контрагент по сделке должен знать о цели должника к моменту совершения сделки. Рассмотрим эти условия подробнее.

Цель причинения имущественного вреда кредиторам.

Анализируя условия опровержения действий несостоятельного должника с помощью actio Pauluana и interdictum fraudatorium, Г.Ф. Шершеневич указывает следующие необходимые условия:

а) совершенные должником действия должны причинить имущественный ущерб его кредиторам, создавая неоплатность должника или уменьшая долю, которая при удовлетворении требований придется на каждого кредитора. Подобный ущерб, как указывает Г.Ф. Шершеневич, "производится отчуждением вещей, принятием на себя обязательств, освобождением других от обязательств" <1>;

--------------------------------

<1> Шершеневич. Г.Ф. Конкурсное право. С. 270.

б) действия должны быть совершены с намерением причинения кредиторам ущерба, т.е. с прямым умыслом. "Если контрагент несостоятельного должника знал о цели сделки, он отвечает кредиторам за весь причиненный ущерб, если же он не знал намерения несостоятельного должника, он отвечает в размере наличного обогащения от сделки" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 270 - 271.

Г.Ф. Шершеневич оценивает использование умысла несостоятельного должника как крайне неэффективное средство защиты прав кредиторов, поскольку доказать прямой умысел крайне сложно <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 271.

В п. 2 ст. 61.2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" используются презумпции, позволяющие облегчить доказывание действий должника, совершаемых им с целью причинения имущественного вреда кредиторам.

Наличие такой цели у должника презюмируется, если одновременно существует два условия (абз. 2 п. 2 ст. 61.2 Закона):

1)на момент совершения сделки у должника были признаки неплатежеспособности или недостаточности имущества;

2)одно из условий, указанных в абз. 2 - 5 п. 2 ст. 61.2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", а именно:

а) сделка совершена безвозмездно;

б) сделка совершена с заинтересованным лицом;

в) сделка направлена на выплату (выдел) доли (пая) в имуществе должника его учредителю (участнику) в связи с его выходом из состава учредителей (участников);

г) стоимость переданного в результате совершения сделки или нескольких взаимосвязанных сделок имущества, принятых обязательств и (или) обязанностей составляет 20 и более процентов балансовой стоимости активов должника (для кредитной организации - 10 и более процентов), определенных по данным бухгалтерского учета на последнюю отчетную дату перед совершением указанной сделки или сделок;

д) должник - физическое лицо изменил свое место жительства, должник - юридическое лицо изменил свое местонахождение без уведомления кредиторов или после ее совершения либо скрыл свое имущество, либо уничтожил или исказил правоустанавливающие документы, документы бухгалтерской отчетности или учетные документы, ведение которых предусмотрено законодательством РФ, либо в результате ненадлежащего исполнения должником обязанностей по хранению и ведению бухгалтерской отчетности были уничтожены или искажены указанные документы;

е) после совершения сделки по передаче имущества должник продолжал осуществлять пользование и (или) владение данным имуществом либо давать указания его собственнику об определении судьбы данного имущества.

Контрагент по сделке с должником может опровергнуть презумпцию и доказать, что сделка не имела цели причинения вреда кредиторам. Так, в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. N 59 уточняется, что установленные абз. 2 - 5 п. 2 ст. 61.2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" презумпции являются опровержимыми, - они применяются, если иное не доказано другой стороной сделки <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. N 59 "О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 декабря 2010 г. N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" // Солидарность. 2013. N 31.

Так, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, рассматривая спор о признании недействительным соглашения о расторжении договора аренды лесного участка между должником (арендатором) и арендодателем, исходил из того, что заключение соглашения о расторжении договора являлось экономически целесообразным для должника в преддверии его банкротства, поскольку наличие в аренде у должника лесного участка, которым он не мог распорядиться по своему усмотрению, в том числе передать права и обязанности иным лицам, без реальных перспектив осуществления хозяйственной деятельности с использованием данного имущества являлось неоправданным финансовым бременем; из того, что, обращаясь с заявлением о признании соглашения о расторжении договора аренды недействительным, конкурсный управляющий действует не в интересах должника, злоупотребляя правом, поскольку удовлетворение заявления повлечет возложение дополнительных расходов (арендной платы, расходов по содержанию и обслуживанию лесного участка, проведению противопожарных и санитарно-оздоровительных мероприятий) за счет конкурсной массы, которые повлекут уменьшение возможности погашения требований кредиторов; из того, что представленные конкурсным управляющим результаты оценки права аренды лесного участка не отвечают требованиям ст. ст. 67, 68 АПК РФ; из того, что конкурсным управляющим не представлены доказательства, свидетельствующие о возможности получения денежных средств в размере, достаточном для удовлетворения требований кредиторов, как последствий реализации права аренды лесного участка; из того, что конкурсный управляющий не представил доказательства возможности достижения целей конкурсного производства путем признания оспариваемой сделки недействительной; из того, что целью заключения оспариваемой сделки являлось возвращение имущества его собственнику - Российской Федерации по причине ненадлежащего исполнения должником как арендатором возлагавшихся на него обязанностей по содержанию лесного участка, неоднократного нарушения требований проекта освоения лесов <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 6 июня 2013 г. по делу N А33-11609/2011 // СПС "КонсультантПлюс".

По анализируемому спору судами признано, что соглашение о расторжении договора аренды лесного участка - единственного актива должника - не имело цели причинения имущественного вреда кредиторам, а, напротив, способствовало сокращению расходов должника, которые он в соответствии с договором должен осуществлять в целях противопожарной безопасности. Конкурсным управляющим, по мнению суда, не представлено доказательств умысла должника, факта причинения

вреда кредиторам, а также о наличии у арендодателя (контрагента по сделке) информации, из которой бы следовало, что он знал или мог знать о цели должника.

Поскольку признание подозрительной сделки обусловлено неплатежеспособностью или недостаточностью имущества должника, постольку в Федеральном законе "О несостоятельности (банкротстве)" введены легальные определения указанных понятий.

Неплатежеспособность свидетельствует о неблагополучном финансовом состоянии должника, а также является основанием для введения процедуры несостоятельности (банкротства).

Следовательно, сделки, совершенные с неплатежеспособным должником, могут способствовать уменьшению его имущества. Как известно, должник в предвидении своей несостоятельности может совершать сделки по выводу активов, а также сделки на крайне невыгодных условиях, направленные на преодоление неплатежеспособности.

В легальном определении неплатежеспособности указано два ее признака: 1) прекращение исполнения части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей; 2) недостаточность денежных средств. Законом установлена презумпция недостаточности денежных средств при прекращении платежей (абз. 37 ст. 2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)").

Внешними проявлениями прекращения платежей являются неплатежи заработной платы, налогов, взносов в Пенсионный фонд, Фонд обязательного социального страхования, неплатежи за переданные товары, произведенные работы, оказанные услуги, протесты большинства векселей и чеков, выданных должником, обращения взыскания на имущество должника, не исполнившего свои обязательства, заявления самого должника о неспособности исполнить обязательства, бегство должника-гражданина от своих кредиторов, невозможность установления местонахождения юридического лица и т.д.

Только неисполнение наступивших по сроку платежей может создавать состояние неплатежеспособности <1>. В Insolvenzordnung используется также понятие drohende

(угрожающая неплатежеспособность). Угрожающая неплатежеспособность

определена в § 18 Insolvenzordnung как неплатежеспособность, которая угрожает должнику, если он предположительно будет не в состоянии исполнить платежи ко времени наступления их срока. В российском законе такое понятие не используется, хотя в некоторых случаях законодатель по существу моделирует ситуацию угрожающей неплатежеспособности, позволяя должнику обращаться с заявлением о признании его несостоятельным (банкротом), например, в п. 2 ст. 213.14, ст. 8 Закона).

--------------------------------

<1> Bork R. Grundfragen der (§ 17 InsO) // Zeitschrift Insolvenzrecht. 2005. N 3. Heft 1.

Прекращение платежей должно быть безусловным, признанным извне. Если прекращение платежей не имеет места, то неплатежеспособность устанавливается с помощью ликвидационного баланса <1>.

--------------------------------

<1> Bork R. in das Insolvenzordnung. 4, neu bearb. Auflage. S. 44 - 46.

В немецкой доктрине разграничивают понятия (неплатежеспособность),

Zahlungseinstellung (прекращение, приостановление платежей), Zahlungsstockung (задержка платежей) <1>.

--------------------------------

<1> Insolvenzordnung: (InsO). Kommentar/hrsg. von Stefan Smid. Stuttgart, Kohlhammer, 1999. S. 108 - 112.

Именно неплатежеспособность является основанием по Insolvenzordnung для введения над имуществом должника процедур несостоятельности, прекращение платежей выступает признаком неплатежеспособности, а задержка платежей, как и их прекращение, не рассматривается в качестве самостоятельного основания для введения Insolvenzverfahren (процедуры несостоятельности) <1>.

--------------------------------

<1> Ibidem.

Состояние неплатежеспособности должника является условием оспаривания сделок, совершенных им с целью причинения вреда кредиторам.

Разграничение этих понятий необходимо, поскольку при просрочке платежей или их прекращении по воле должника и при отсутствии признаков неплатежеспособности введение процедур несостоятельности не предусмотрено законом и не подлежат соответственно оспариванию сделки по правилам ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В арбитражной практике суды иногда ошибочно отождествляют неплатежеспособность и, как указывает Президиум ВАС РФ в Постановлении от 23 апреля 2013 г. N 18245/12, неоплату отдельного долга конкретному кредитору <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 23 апреля 2013 г. N 18245/12 по делу N А47-4285/2011 // Вестник ВАС РФ. 2013. N 10.

Так, юридическое лицо-должник в предвидении несостоятельности, при наличии признаков неплатежеспособности заключило сделку поручительства по кредитному договору с банком своего учредителя. Конкурсный управляющий обратился с заявлением в суд о признании сделки поручительства недействительной и применении последствий недействительной сделки. При этом суды установили, что оспариваемый договор поручительства заключен в обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору, заключенному банком с учредителем должника, по состоянию на дату заключения договора поручительства должник отвечал признаками неплатежеспособности и недостаточности имущества, определенными ст. 2 Закона о банкротстве, и что Банк, действуя с должной степенью заботливости и осмотрительности, имел возможность в момент совершения спорной сделки получить информацию об указанных обстоятельствах. Кроме того, суды сочли, что принятие на

себя обязательств третьего лица по кредитному договору в период наличия у должника признаков неплатежеспособности направлено на уменьшение имущества последнего, причинение вреда его кредиторам и свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны должника, и признали сделку недействительной <1>.

--------------------------------

<1> Определение ВАС РФ от 26 июня 2014 г. N ВАС-7199/14 по делу N А53-20162/2011 // СПС "КонсультантПлюс".

Совершенно оправданно в немецкой доктрине выделяют в качестве признаков неплатежеспособности недостаточность денежных средств для осуществления платежей (в легальном определении - "не в состоянии исполнить свои денежные обязательства"), а также учитывают волевой характер действий должника, хотя и обладающего необходимыми для расчетов денежными средствами, однако не желающего осуществлять требуемые кредиторами расчеты <1>, чтобы определить платежеспособность должника. В состоянии неплатежеспособности должник не осуществляет платежи в связи с отсутствием денежных средств.

Доктринальное определение неплатежеспособности было предложено Г.Ф. Шершеневичем. Под неплатежеспособностью он понимал "...такое положение должника, при котором он оказывается не в состоянии удовлетворить предъявленные к нему требования со стороны его кредиторов" <1>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Конкурсное право. С. 79.

Понятие неплатежеспособности в таком понимании характеризует имущественное состояние должника, отражает его неспособность исполнить долг ввиду недостатка имущества.

По мнению С.А. Карелиной, для установления признаков недостаточности имущества или неплатежеспособности необходимо определять размер денежных обязательств и стоимость имущества (активов) должника в порядке, установленном п. 3 ст. 4 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <1>.

--------------------------------

<1> Карелина С.А. Подозрительные сделки в процессе несостоятельности (банкротства): правовые проблемы оспаривания // Предпринимательское право. 2012. N 4. С. 26.

Состояние неплатежеспособности определяется для субъектов, над имуществом которых уже введены процедуры несостоятельности (банкротства), опубликованием соответствующих сведений в печатном издании или внесением сведений в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве (далее - ЕФРСБ). Поскольку при введении процедуры несостоятельности (банкротства) арбитражный суд проверяет признаки несостоятельности (банкротства), а неплатежеспособность является признаком несостоятельности и основанием для введения процедуры, постольку при проверке обоснованности

заявления в судебном заседании можно признать факт неплатежеспособности установленным. Для граждан в п. 2 ст. 213.6 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" указывается на необходимость доказывания факта их неплатежеспособности.

Статьей 28 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" регулируется порядок раскрытия информации, предусмотренной законом.

Сведения о введении процедуры наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства должны быть опубликованы в официальном издании, определенном Правительством РФ по результатам проведенного конкурса между печатными изданиями, по итогам которого с печатным органом заключается договор о порядке и условиях опубликования сведений. Если по истечении срока договора Правительством РФ не определен печатный орган, то опубликование производится в том же органе, а при прекращении им публикаций - в "Российской газете", редакция которой не вправе участвовать в конкурсе.

Сведения, подлежащие опубликованию, включаются также в ЕФРСБ. Согласно п. 2 ст. 4 Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и признании утратившими силу частей 18, 19 и 21 Федерального закона от 28 декабря 2010 г. N 429-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" (в ред. от 29 декабря 2014 г.) <1> включение таких сведений в ЕФРСБ с 1 апреля 2011 г. является обязательным.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2011. N 1. Ст. 41; 2015. N 1 (ч. I). Ст. 10.

Сведения о введении процедуры реструктуризации долгов гражданина и реализации имущества гражданина подлежат включению в ЕФРСБ и не подлежат обязательному опубликованию в печатном издании (п. 2 ст. 213.7 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)").

Традиционно недостаточность имущества определена в законе как превышение пассивов (денежных обязательств и обязанностей) над активами в имуществе должника (абз. 36 ст. 2). В дореволюционном российском праве использовалось понятие "неоплатность" (ст. 386 Устава судопроизводства торгового) <1>.

--------------------------------

<1> Свод законов Российской империи. Кн. 4. Т. XI, ч. 1. Т. XII / Под ред. и с примеч. И.Д. Мордухай-Болтовского. СПб.: Русское книжное товарищество "Деятель", 1913.

Состояние недостаточности имущества может быть установлено на основе бухгалтерского баланса для субъектов, которые обязаны вести бухгалтерский учет. Для граждан состояние недостаточности имущества требуется доказать посредством описи имущества, а для индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения (ст. 346.24 НК РФ), а также для индивидуальных предпринимателей, применяющих систему налогообложения для сельскохозяйственных производителей (единый сельскохозяйственный налог) в соответствии со ст. 346.25 НК РФ - по книге учета доходов и расходов <1>.

--------------------------------

<1> Приказ Минфина России от 11 декабря 2006 г. N 169н "Об утверждении формы Книги учета доходов и расходов индивидуальных предпринимателей, применяющих систему налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей (единый сельскохозяйственный налог), и порядка ее заполнения" (ред. от 31 декабря 2008 г.) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007. N 7.

По мнению С.А. Карелиной, в целях установления признаков недостаточности имущества необходимо определять действительную (рыночную) стоимость активов должника, а не балансовую стоимость, поскольку сами по себе сведения балансового учета не могут являться убедительными доказательствами отсутствия у должника имущества, достаточного для удовлетворения требований кредиторов, и в подтверждение указанной правовой позиции ссылается на арбитражную практику, в частности на Постановление ФАС Уральского округа от 18 июля 2006 г. N Ф09-5245/06-С4 <1>.

--------------------------------

<1> Карелина С.А. Подозрительные сделки в процессе несостоятельности (банкротства): правовые проблемы оспаривания. С. 26.

В ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в ранее действовавшей редакции понятие "подозрительные сделки" не использовалось, однако такого рода сделки признавались недействительными, если они соответствовали признакам, указанным в п. 1 ст. 10 ГК РФ, т.е. действия должника по отчуждению имущества оценивались как шикана.

Причинение имущественного вреда кредиторам.

Вгражданском праве используют понятия "вред", "убытки", "ущерб". Недействительная сделка рассматривается в доктрине как правонарушение. Вследствие этого правонарушения контрагентам по сделке, как и третьим лицам, может быть причинен имущественный вред.

ВФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" уточняется понятие имущественного вреда как условия недействительности сделки.

Под вредом, причиненным имущественным правам кредиторов, понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, которые приводят к полной или частичной утрате возможности кредитора получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества (абз. 32 ст. 2).

Следует отметить, что при совершении сделки вред кредиторам может быть и не причинен в тех случаях, когда сделка не исполнена.

Контрагент по сделке должен знать о цели должника к моменту совершения сделки.

Поскольку представление доказательств недобросовестности контрагента по сделке представляется весьма затруднительным, постольку законодатель предусмотрел презумпцию, которая может быть опровергнута добросовестной стороной сделки. В законе введена презумпция знания другой стороной сделки цели должника, если она является заинтересованным лицом.

"Юриспруденция на основании римского права исключала, однако, от действия этого закона

посрочные денежные платежи, добросовестно полученные кредитором хотя бы накануне открытия несостоятельности" <1>.

--------------------------------

<1> Малышев К.И. Указ. соч. С. 93.

Понятие заинтересованного лица содержится в ст. 19 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Перечень заинтересованных лиц в действующей редакции закона существенно расширен.

Согласно п. 1 ст. 19 Закона заинтересованными лицами по отношению к должнику, над имуществом которого введены процедуры несостоятельности (банкротства), признаются, во-первых, лица, которые входят в одну группу лиц с должником при наличии признаков, указанных в ст. 9 Федерального закона "О защите конкуренции" <1>, во-вторых, аффилированные лица.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (ред. от 3 июля 2016 г.) // СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3434; 2016. N 27 (ч. I). Ст. 4197.

Понятие "аффилированность" содержится в ст. 53.2 ГК РФ как отношения связанности, а также в ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 (в ред. от 26 июля 2006 г.) <1>, в которой дано определение аффилированного лица - физического и юридического лица, способного оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, и в иных законах, число которых весьма значительно.

--------------------------------

<1> Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499; СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3434.

"Аффилированность в самом общем виде может быть определена как ситуация, когда одно лицо прямо или косвенно (через другое лицо или цепочку лиц) контролирует другое лицо или находится вместе с указанным лицом под общим контролем третьего лица" <1>. Понятие аффилированного лица в общетеоретическом аспекте предлагает А.В. Калинина: "...физические и (или) юридические лица, способные оказывать как непосредственно, так и опосредованно влияние (контроль) на деятельность юридических и (или) физических лиц, преследуя реализацию своих личных интересов или интересов третьих лиц (как индивидуальных, так и корпоративных") <2>. Л.Д. Эбралидзе предлагает иное определение аффилированного лица: "...юридические и физические лица, имеющие фактическую возможность напрямую или опосредованно определять решения и действия юридического лица, связанные с осуществлением им предпринимательской деятельности, и способные использовать такую возможность в личных целях, противоречащих интересам юридического лица" <3>.

--------------------------------

<1> Государство и бизнес в системе правовых координат: Монография / Отв. ред. А.В. Габов. М.: ИЗиСП; ИНФРА-М, 2014. С. 50 - 56.

<2> Калинина А.В. Аффилированные лица как особый субъект правоотношений (вопросы теории и практики): Автореф. дис. ... к. ю. н. Саратов, 2010. С. 7.

<3> Эбралидзе Л.Д. Аффилированные лица как правовой институт и правовое средство разрешения конфликта интересов в сфере предпринимательской деятельности. Автореф. дис. ... к. ю. н. Казань, 2014. С. 10.

Законодатель устанавливает определенные ограничения для совершения сделок с участием аффилированных лиц, которые, будучи определенным образом связанными с зависимой (подконтрольной) стороной, имеют возможность определять ее действия.

Вп. 2 ст. 19 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" указываются в качестве заинтересованных лиц по отношению к должнику - юридическому лицу перечень лиц из состава органов управления должника, а также главный бухгалтер (бухгалтер), в том числе и освобожденные от исполнения своих обязанностей в течение года до возбуждения производства по делу о несостоятельности (банкротстве),

ав п. 3 заинтересованными лицами по отношению к должнику - физическому лицу признаются супруг, его родители, дети, сестры и братья, а также родственники должника по прямой восходящей и нисходящей линии, сестры, братья и их родственники по нисходящей линии.

Варбитражной практике признают при составлении аналитических обзоров по применению гл. III.1 ФЗ "О несостоятельности", что не могут быть оспорены по п. 2 ст. 61.2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" сделки, совершенные с целью удовлетворения требований текущих кредиторов, даже если они совершены при нарушении очередности удовлетворения требований одного из текущих кредиторов при условии, что у должника достаточно средств для удовлетворения требований.

Сделки с предпочтительностью.

Признание недействительными сделок с предпочтительным удовлетворением требований одних кредиторов перед другими является традиционным в конкурсном праве, поскольку такие сделки противоречат основному принципу конкурсного права (института несостоятельности) - соразмерному удовлетворению требований кредиторов.

Легальное определение сделок с предпочтительностью дано в п. 1 ст. 61.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Критерием выделения сделки с предпочтительностью является оказание предпочтения одному из кредиторов при удовлетворении требований кредиторов в процедурах несостоятельности на основе признаков предпочтительности, выделенных в Законе.

Как известно, удовлетворение требований кредиторов в процедурах несостоятельности производится на основе принципа соразмерности, недопущения предпочтения интересов одних кредиторов перед другими кредиторами.

В действующем Федеральном законе "О несостоятельности (банкротстве)" выделены признаки сделок с предпочтительностью. Перечень признаков предпочтительности, указанных в законе, не является исчерпывающим, поскольку, перечисляя условия предпочтительности, законодатель прямо указывает на примерный перечень таких условий (п. 1 ст. 61.3).

Сделка может быть признана недействительной при наличии хотя бы одного признака предпочтительности, хотя одновременно может иметь несколько признаков предпочтительности.

Во-первых, к числу сделок с предпочтительностью отнесены сделки, совершенные должником с целью обеспечения исполнения обязательства, возникшего до совершения оспариваемой сделки, как самого должника, так и третьего лица.

Обеспечение исполнения обязательства означает дополнительную гарантию исполнения обязательства должником, надежность которой зависит прежде всего от способа обеспечения, что и создает преимущества для кредитора при удовлетворении его требований по сравнению с необеспеченными требованиями.

Во-вторых, к сделкам с предпочтительностью отнесены сделки, которые привели или могут привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора.

В-третьих, предпочтительной признается сделка, если она привела или может привести к удовлетворению требований одних кредиторов, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами.

В-четвертых, сделка с предпочтительностью - сделка, которая привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством РФ о несостоятельности (банкротстве).

Обеспечительные сделки как признак предпочтительности.

Обеспечительные сделки по своей правовой природе и последствиям неоднородны. Б.М. Гонгало выделяет среди способов (мер) обеспечения обязательства меры, обеспечивающие исполнение обязательств (неустойка, задаток), меры, обеспечивающие защиту имущественных интересов кредитора при нарушении обязательства должником (поручительство, банковская гарантия), а также меры, обеспечивающие исполнение обязательства и защиту интересов кредитора при неисправности должника (залог, удержание) <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Б.М. Гонгало "Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004.

<1> Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М.: Статут, 2002. С. 9.

Согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Наряду со способами обеспечения исполнения обязательств, указанными в ГК РФ, могут быть использованы и иные способы, указанные в законе и договоре. Среди иных способов следует назвать сделки репо, меры оперативного воздействия, а также уступку денежного требования в качестве способа обеспечения исполнения обязательства, возникшего на основании договора финансирования ( ст. 824 ГК РФ), внесение спорной суммы денег или ценной бумаги в депозит третьего лица (п. 1 ст. 327 ГК РФ), секвестр (ст. 926 ГК РФ), использование подтвержденного аккредитива, страхование ответственности и др.

При неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должником в процедурах несостоятельности (банкротства) использование обеспечения исполнения обязательства позволяет кредитору, во-первых, преимущественно перед другими кредиторами получить удовлетворение своих требований из имущества должника или третьего лица или за счет ответственности третьего лица по сравнению с необеспеченными требованиями; во-вторых, преимущество может выражаться и в очередности удовлетворения требований.

Рассмотрим подробнее, в чем именно выражается преимущество кредитора с обеспеченным обязательством по сравнению с необеспеченным.

В истории конкурсного права залоговые сделки, совершенные в предвидении несостоятельности (за 10 дней до объявления несостоятельности - во Франции по Пояснительному закону 1702 г.), как правило, признавались ничтожными <1>. Из числа обеспечительных сделок залог (ипотека), удержание, могут повлечь предпочтительное удовлетворение требований залогодержателей в процедурах несостоятельности (банкротства) среди кредиторов должника, а именно посредством обращения взыскания на предмет залога или удержания, а также изменением очередности удовлетворения требований. Не имеет значения, выступает должник залогодателем по обеспечению исполнения собственного обязательства или обязательства третьего лица. И в том, и в другом случае требования залогодержателя подлежат удовлетворению преимущественно перед другими кредиторами, т.е. предпочтительно перед другими кредиторами, из денежных средств, вырученных от продажи предмета залога (п. 1, п. 5 ст. 138 Закона), который включен в конкурсную массу.

--------------------------------

<1> Малышев К.И. Указ. соч. С. 93.

Аналогичный порядок применяется и в случае использования удержания (ст. ст. 359, 360 ГК РФ). В ГК РФ специальные нормы о преимущественном удовлетворении требований лица, имеющего право удержания, содержатся в абз. 2 п. 2 ст. 996 для комиссионера, имеющего право удержания вещей комитента. В этом случае предусматривается удовлетворение требований кредитора, обязательство перед которым обеспечено удержанием наравне с требованиями, обеспеченными залогом.

В судебной арбитражной практике при оспаривании сделок залога (ипотеки) используют не только п. 1 ст. 61.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", но и п. 2 ст. 61.2, признавая такую обеспечительную сделку недействительной, если она имеет признаки подозрительной сделки.

Так, в рамках дела о банкротстве конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным договора об ипотеке, заключенного должником с банком в обеспечение исполнения обязательств третьего лица перед банком по кредитному договору, и о применении последствий его недействительности.

Удовлетворяя заявление конкурсного управляющего, суд исходил из того, что оспариваемая сделка была совершена в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, так как на момент совершения сделки должник уже отвечал признаку недостаточности имущества, договор об ипотеке заключен в интересах третьего лица, которое являлось выгодоприобретателем по этой обеспечительной сделке и заинтересованным по отношению к должнику лицом. Заключение сделки не было направлено на возникновение какой-либо экономической выгоды на стороне должника, передавшего в залог все ликвидное имущество, в результате чего кредиторы должника лишились части того, на что они могли бы

рассчитывать при должном распределении конкурсной массы.

Проверяя наличие оснований, предусмотренных п. 2 ст. 61.2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", суд установил, что банк должен был знать об ущемлении интересов иных кредиторов должника, исходя из данных бухгалтерского баланса должника о стоимости основных активов, суммы денежных обязательств по состоянию на дату совершения сделки и соотнесения указанных величин к стоимости передаваемого в залог имущества.

Установленные по обособленному спору обстоятельства послужили основанием для признания оспариваемого договора недействительным на основании п. 2 ст. 61.2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", кроме того, судом применены и ст. ст. 10, 168 ГК РФ <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление ФАС Поволжского округа от 26 марта 2013 г. по делу N А65-19446/2011; Определение ВАС РФ от 2 июля 2013 г. N ВАС-17033/12.

Поручительство позволяет защитить имущественные интересы кредитора привлечением к ответственности поручителя (ст. 361 ГК РФ), который выплачивает кредитору соответствующую денежную сумму, в то время как должник, будучи несостоятельным, не всегда способен удовлетворить требования кредитора, что свидетельствует о преимуществе кредитора по сравнению с кредиторами, требования которых не обеспечены.

В свою очередь поручитель, исполнивший обязательство, получает права кредитора по этому обязательству и права, принадлежащие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требования кредитора (п. 1 ст. 365 ГК РФ) и соответственно приобретает статус конкурсного или текущего кредитора в зависимости от того, когда заключен договор поручительства <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 63 "О текущих платежах в деле о банкротстве" // Вестник ВАС РФ. 2009. N 9.

Таким образом, при использовании сделки поручительства после принятия заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) создает явные преимущества для кредитора, требования которого подлежат удовлетворению во внеочередном порядке. Использование поручительства до введения процедур для поручителя подобных преимуществ не влечет.

Неустойка как способ обеспечения исполнения обязательства одновременно выступает и мерой гражданско-правовой ответственности, что является общепризнанным в доктрине <1>. Применение неустойки означает возложение на должника имущественных санкций в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им обязательства. Неустойка в отношении неплатежеспособного или несостоятельного должника не всегда выполняет свою обеспечительную функцию.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1)

включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. С. 387, 392.

В качестве меры гражданско-правовой ответственности неустойка может быть применена, если имеются основания и условия гражданско-правовой ответственности (п. 2 ст. 330 ГК РФ), что исключает безусловное применение имущественной санкции к должнику.

Необходимо также учитывать и возможность уменьшения размера неустойки при явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК РФ). В арбитражной практике выработаны критерии установления явной несоразмерности: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение размера неустойки над размером возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и др. <1>. Неплатежеспособность и несостоятельность не могут выступать критериями явной несоразмерности.

--------------------------------

<1> См. подробнее: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 1997. N 9.

При несостоятельности должника использование неустойки далеко не во всех случаях гарантирует защиту имущественных интересов кредитора, так как взыскание неустоек (штрафов, пеней) производится во вторую подочередь третьей очереди, если соглашение о неустойке заключено до подачи заявления в арбитражный суд о признании должника несостоятельным (банкротом), и в четвертую очередь при удовлетворении требований текущих кредиторов, если соглашение о неустойке заключено после подачи заявления в суд, при недостаточности имущества должника неудовлетворенные требования признаются погашенными.

Итак, соглашение о неустойке создает для кредитора, чьи требования обеспечиваются таким способом, дополнительные гарантии исполнения обязательства или применение гражданско-правовой ответственности, в особенности для текущих кредиторов.

При использовании задатка, который, как известно, выполняет три функции - платежную, доказательственную и обеспечительную, должник стимулируется к исполнению обязательства, в случае неисполнения обязательства должником он утрачивает задаток, что сказывается на размере конкурсной массы.

Итак, обеспечительные сделки в той или иной мере создают для кредитора преимущества при удовлетворении требований по сравнению с кредиторами, чьи требования не обеспечены.

Указанные положения оспаривались на предмет их несоответствия Конституции РФ в Конституционный Суд РФ. При этом следует отметить высказанную Конституционным Судом РФ правовую позицию о предупреждении удовлетворения требований кредиторов в индивидуальном порядке с нарушением принципа соразмерности, установленного в процедурах несостоятельности (банкротства), в том числе о соответствии с предусмотренным Федеральном законом "О несостоятельности (банкротстве)" основанием для оспаривания сделок с предпочтительностью

удовлетворения требований одних кредиторов перед другими в установленных временных рамках <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление Конституционного Суда РФ от 12 марта 2001 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности ряда положений Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", касающихся возможности обжалования определений, выносимых Арбитражным судом по делам о банкротстве, иных его положений, статьи 49 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций", а также статей 106, 160, 179 и 191 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Арбитражного суда Челябинской области, жалобами граждан и юридических лиц" // Вестник КС РФ. 2011. N 5; Постановление Конституционного Суда РФ от 31 января 2011 г. N 1-П "По делу о проверке конституционности положений частей первой, третьей и девятой статьи 115, пункта 2 части первой статьи 208 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и абзаца девятого пункта 1 статьи 126 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в связи с жалобами закрытого акционерного общества "Недвижимость-М", общества с ограниченной ответственностью "Соломатинское хлебоприемное предприятие" и гражданки Л.И. Костаревой" // Вестник КС РФ. 2011. N 2; Определение Конституционного Суда РФ от 2 июля 2013 г. N 1047-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "Сибирский гранитный карьер" на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 2 статьи 61.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" // Вестник КС РФ. 2014. N 2; Определение Конституционного Суда РФ от 24 сентября 2013 г. N 1481-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества "Уралбиовет" на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 2 статьи 61.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" // СПС "КонсультантПлюс".

Сделки, повлекшие изменение очередности удовлетворения требований.

При оспаривании по этому критерию требуется доказать изменение очереди удовлетворения требования кредитора. Возможность оспаривания сделки связана с представлением доказательств изменения очередности удовлетворения требований кредитора в связи с совершенной сделкой.

Так, Арбитражный суд Нижегородской области Определением от 7 июля 2009 г. возбудил производство по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО. Решением суда от 24 декабря 2009 г. ООО признано несостоятельным (банкротом), введено конкурсное производство.

Инкассовым поручением налоговой инспекции в ходе конкурсного производства с расчетного счета должника в безакцептном порядке списаны денежные средства в сумме 276 000 руб.

Посчитав, что указанные платежи привели к предпочтительному удовлетворению требований инспекции относительно требований иных кредиторов должника, конкурсный управляющий оспорил их законность в порядке ст. 61.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Пленум ВАС РФ в п. 13 Постановления от 23 декабря 2010 г. N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением гл. III. 1 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснил: сделка по удовлетворению текущего платежа, совершенная с нарушением очередности, установленной п. 2 ст. 134 Закона о банкротстве, может быть признана недействительной на основании п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве, если в результате этой сделки у должника отсутствуют денежные

средства, достаточные для удовлетворения текущих платежей, имевших приоритет над погашенным требованием, в размере, на который они имели право до совершения оспариваемой сделки, при условии доказанности того, что получивший удовлетворение кредитор знал или должен был знать о нарушении такой очередности. Если к моменту рассмотрения заявления об оспаривании такой сделки имевшие приоритет кредиторы получат удовлетворение в соответствующем размере или будут представлены доказательства наличия в конкурсной массе необходимых для этого средств, эта сделка не может быть признана недействительной <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25 июля 2012 г. по делу N А43-19517/2009 // СПС "КонсультантПлюс".

В тех же случаях, когда изменения очередности удовлетворения требований не происходит, то и признание сделки недействительной по этому критерию не представляется возможным.

Конкурсный управляющий в рамках дела о банкротстве обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительной сделки по перечислению должником денежных средств банку в счет погашения задолженности по кредитным договорам и применении последствий недействительности сделки путем восстановления обязательства должника перед банком, существовавшего на момент совершения оспариваемой сделки, и возврате должнику перечисленных банку денежных средств.

Заявление конкурсного управляющего основано на положениях п. 1 ст. 61.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и мотивировано тем, что в результате совершенной сделки отдельному кредитору - банку было оказано предпочтение перед другими кредиторами, что оспариваемая сделка привела к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до ее совершения должником.

Суд установил, что денежные средства, направленные на оспариваемое погашение задолженности перед банком по кредитным договорам, предоставлены должнику тем же банком по другому кредитному договору с целью объединения задолженности по всем заключенным должником с банком договорам в один кредитный договор и отражения задолженности на одном ссудном счете для удобства работы должника, и пришел к выводу о недоказанности оказания предпочтения банку обжалуемой сделкой: требования банка как кредитора не были удовлетворены, кредитные обязательства должником не были погашены, задолженность по кредитным договорам перед банком не изменилась, оспариваемая сделка не привела к уменьшению конкурсной массы должника и к ухудшению положения остальных его кредиторов

<1>.

--------------------------------

<1> См. Постановление ФАС Поволжского округа от 30 апреля 2013 г. по делу N А57-8702/2010; Определение ВАС РФ от 15 августа 2013 г. N ВАС-9741/13 // СПС "КонсультантПлюс".

Сделки, повлекшие досрочное удовлетворение требований.

Вп. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 декабря 2010 г. N 63 указано, что согласно абз. 4

п.1 ст. 61.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" одним из случаев, когда имеет место оказание

предпочтения, является совершение сделки, которая привела или может привести к удовлетворению требования, срок исполнения которого к моменту совершения сделки не наступил, одного кредитора при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами. Вместе с тем необходимо учитывать, что как ненаступление срока исполнения обязательства перед кредитором, которому оказано предпочтение, так и наступление срока исполнения обязательства перед другими кредиторами не являются обязательными условиями для признания сделки недействительной на основании ст. 61.3 вышеуказанного Закона. Поэтому на основании указанной нормы может быть признана недействительной сделка по удовлетворению должником требования, срок исполнения которого наступил, при наличии других требований, срок исполнения которых не наступил, если получивший удовлетворение кредитор знал или должен был знать о том, что получаемое им исполнение может сделать в последующем невозможным исполнение должником своих обязательств перед другими кредиторами.

Сделки, повлекшие большую предпочтительность в отношении отдельного кредитора.

Критерием предпочтительности в абз. 5 п. 1 ст. 61.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" выделена большая предпочтительность в отношении удовлетворения требования отдельного кредитора, существовавшего до совершения оспариваемой сделки, по сравнению с тем, что предусмотрено правилами удовлетворения требований кредиторов в ст. ст. 134 - 138 указанного Закона. Большее предпочтение в результате совершения сделки может быть уже состоявшимся фактом или может быть оказано в будущем.

Квалификация недействительности сделки по указанному основанию предполагает анализ наступивших при совершении сделки последствий с теми, на которые кредитор вправе был рассчитывать при удовлетворении его требований по нормам данного Закона.

При оспаривании сделки по анализируемому основанию не предусмотрено установление недобросовестности контрагента по сделке, если сделка совершена в течение месяца до принятия заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) или после принятия заявления (п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 декабря 2010 г. N 63).

В качестве сделок, предусмотренных абз. 2 или 3 п. 1 ст. 61.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", платежи и иные сделки, направленные на исполнение обязательств (предоставление отступного, зачет и т.п.), относятся к случаям, указанным не в абз. 3, а в абз. 5 названного пункта (п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 декабря 2010 г. N 63 (в ред. от 30 июля 2013 г. N 59)).

При этом следует сопоставлять сделку с предпочтительностью со сделкой, совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности, которая не может быть оспорена по указанному основанию.

Так, общество "МРСК Центра" и должник подписали соглашения об отступном от 15.03.2013, по условиям которых общество "Брянскэнергосбыт" взамен исполнения обязательства по оплате денежными средствами задолженности за оказанные по договору от 01.01.2010 услуги по передаче электрической энергии в размере 518 754 229 руб. 68 коп. должно было предоставить обществу "МРСКЦентра" отступное в порядке и на условиях, определенных соглашениями, при этом с момента предоставления отступного обязательства должника подлежали уменьшению на 12 406 000 руб. и 12 370 773 руб. соответственно. Фактически отступное предоставлено должником в день подписания соглашений по актам приема-передачи от 15.03.2013.

Конкурсный управляющий обществом "Брянскэнергосбыт", ссылаясь на п. п. 1 и 2 ст. 61.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", обратился в арбитражный суд с заявлением, полагая, что в результате исполнения спорных соглашений обществу "МРСК Центра" оказано предпочтение по отношению к иным кредиторам должника.

Признавая оспариваемые сделки недействительными, суды первой и апелляционной инстанций установили, что соглашения заключены в период подозрительности (в преддверии банкротства меньше, чем за месяц до принятия арбитражным судом заявления о признании общества "Брянскэнергосбыт" банкротом) и при наличии требований других кредиторов.

Суды сочли, что общество "МРСК Центра" в момент получения отступного было осведомлено о неплатежеспособности должника, недостаточности его имущества. В связи с этим суды трех инстанций признали сделки недействительными по правилам абз. 5 п. 1, п. 2 ст. 61.3 Закона, констатировав оказание обществу "МРСК Центра" большего предпочтения в отношении удовлетворения его требований по сравнению с тем, на что этот кредитор был вправе рассчитывать при погашении задолженности перед ним в порядке, предусмотренном законодательством о несостоятельности <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 25 июня 2015 г. N Ф10-2471/2014 // СПС "КонсультантПлюс".

Однако Верховный Суд РФ не согласился с такой квалификацией и признал, что сделка с предпочтительностью не может быть признана недействительной, если она совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника при условии добросовестности контрагента по сделке <1>.

--------------------------------

<1> Определение ВС РФ от 25 января 2016 г. N 310-ЭС15-12396 по делу N А09-1924/2013 // СПС "КонсультантПлюс".

Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ указала, что из разъяснений Пленума ВАС РФ следует, что по общему правилу предоставление отступного не может быть отнесено к сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, допустив тем самым возможность исключений из этого общего правила (п. 14 Постановления N 63).

По мнению Судебной коллегии по экономическим спорам, судам следовало рассмотреть вопрос о том, являлось ли предоставление отступного сделкой, совершенной в обычной хозяйственной деятельности, по передаче обществом "Брянскэнергосбыт" активов, ставших непрофильными, лицу, которое заменило названное общество на соответствующем товарном рынке и поэтому было заинтересовано в приобретении указанных активов больше, чем другие участники оборота.

Квалификация сделки в таком качестве предполагает, что контрагент по сделке должен быть добросовестным субъектом, т.е. наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности контрагента, в том числе согласие принять исполнение без учета принципов очередности и пропорциональности, установленных законодательством о несостоятельности (банкротстве), при осведомленности контрагента по сделке о недостаточности имущества у должника для расчетов с

кредиторами влечет недействительность сделки. В то же время Верховный Суд РФ указывает в Постановлении, что при определении добросовестности не следует отождествлять осведомленность контрагента по сделке о признаках неплатежеспособности у должника с его осведомленностью о неоплате конкретного долга отдельному кредитору, в частности, о задолженности перед контрагентом по сделке, о чем ему известно, однако этот кредитор может и не быть информирован о долге перед другими кредиторами.

Критерием большей предпочтительности можно назвать удовлетворение требований кредитора вне рамок дела о несостоятельности (банкротстве).

Если кредитор банка, состоящий с ним в правоотношениях по договору банковского счета, совершит сделку поручительства накануне признания банка несостоятельным (банкротом), то он получает возможность после исполнения им договора поручительства потребовать от должника основного обязательства выплаты ему в соответствии с п. 1 ст. 365 ГК РФ соответствующей денежной суммы не в процедуре конкурсного производства от несостоятельного банка, а вне рамок дела о несостоятельности (банкротстве) от должника (п. 6 инф. письма Президиума ВАС РФ от 14 апреля 2009 г. N 128 <1>).

--------------------------------

<1> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14 апреля 2009 г. N 128 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" // Вестник ВАС РФ. 2009. N 7.

Сделка с предпочтительностью может быть признана недействительной в определенный период. Во-первых, сделка может быть оспорена, если она совершена в пределах месячного срока до принятия арбитражным судом заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) или после принятия такого заявления.

Во-вторых, в Законе выделены также сделки с предпочтительностью, которые могут быть признаны недействительными и в пределах шестимесячного срока до подачи заявления о признании должника несостоятельным (банкротом), если для совершенной сделки применимы признаки, указанные в абз. 2 и 3 п. 1 ст. 61.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", независимо от добросовестности контрагента по сделке.

В-третьих, в течение шести месяцев до подачи заявления в суд о признании должника несостоятельным (банкротом) могут быть признаны недействительными также сделки с предпочтительностью, отвечающие признакам, указанным в п. 1 ст. 61.3, если кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества или об иных обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о наличии признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества, т.е. при недобросовестности контрагента по сделке.

В отношении заинтересованного лица в законе установлена презумпция наличия этого субъективного критерия для признания сделки недействительной до тех пор, пока не будет доказано обратное (абз. 2 п. 3 ст. 61.3).

Следует отметить, что нормы ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" о наличии указанного

субъективного критерия существенно изменились в связи с введением в действие Федерального закона от 28 апреля 2009 г. N 73-ФЗ <1>.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 28 апреля 2009 г. N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. N 18 (ч. I). Ст. 2153.

Как известно, в п. 3 ст. 103 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в числе условий признания сделки с предпочтительностью были указаны два условия: 1) срок заключения или совершения сделки с отдельным кредитором или иным лицом и 2) предпочтительность в удовлетворении требований одних кредиторов перед другими кредиторами.

По мнению Е.А. Колиниченко, при признании сделки с предпочтительностью недействительной может приниматься во внимание также намерение должника либо кредитора. В зависимости от этого законодательство принадлежит к субъективной или объективной школе <1>.

--------------------------------

<1> Колиниченко Е.А. Защита интересов неплатежеспособного должника при банкротстве: Сравнительно-правовой анализ. М.: Статут, 2001. С. 72.

Применяются и разные подходы для определения намерения контрагента по предпочтительной сделке. Так, в Германии согласно абз. 2 § 130 Insolvenzordnung намерения контрагента по сделке совершить сделку с предпочтительностью вытекают из знания об обстоятельствах, которые с необходимостью позволяют сделать вывод о неплатежеспособности должника или о заявлении о возбуждении производства, т.е. приравниваются к знанию о неплатежеспособности должника или о заявлении, которым возбуждается производство по делу о несостоятельности. Е.А. Колиниченко, сравнивая законодательство Германии и Франции в этой части, указывает, что во Франции используют иной подход: "именно знание кредитора о неплатежеспособности должника, а не его предположения об этом" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 73.

В арбитражной практике при применении п. 3 ст. 103 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в прежней редакции не признавали такую сделку действительной по тому основанию, что кредитор на момент ее заключения не знал и не мог знать о нахождении должника в преддверии несостоятельности (банкротства) <1>, т.е. признак добросовестности контрагента не учитывался в качестве одного из условий недействительности сделки.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 18 января 2005 г. N 11119/04 // СПС "КонсультантПлюс".

Между тем в доктрине существовал и иной взгляд относительно признака добросовестности как условия признания сделки с предпочтительностью недействительной. Иногда в доктрине признавали,

что последствия недействительности сделки, которая влечет предпочтительное удовлетворение требований, "не могут быть применены, если контрагент по сделке докажет, что он не знал и не мог знать, что должник в момент совершения сделки являлся неплатежеспособным (по аналогии со ст. 302 ГК РФ)" <1>. Указанный признак чаще не признавался в качестве условия признания недействительной сделки, которая влечет предпочтительное удовлетворение требований <2>.

--------------------------------

<1> Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" / Под общ. ред. В.В. Витрянского. М.: Статут, 1998. С. 198. См. также: Колиниченко Е.А. Указ. соч. С. 73.

<2> Царик Г.П. Специальные основания для оспаривания сделок должника в процедурах банкротства. Нужны ли они? // Предпринимательское право. 2008. N 2. С. 11.

Однако арбитражная практика изменилась. В п. 19 Постановления Пленума ВАС РФ в отношении анализируемого признака высказана иная позиция. В качестве условия признания сделки с предпочтительностью недействительной указывается знание контрагентом по сделке о том, что должник является неплатежеспособным или вскоре станет неплатежеспособным <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Пленума ВАС РФ от 30 апреля 2009 г. N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" // Вестник ВАС РФ. 2009. N 7.

Другой стороне сделки должно быть известно о неплатежеспособности должника, если введены процедуры несостоятельности (банкротства), сведения о которых подлежат обязательному опубликованию в соответствии со ст. 28 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". В п. 1 ст. 28 Закона предусмотрено включение сведений, подлежащих опубликованию, в официальном издании и в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве. В качестве официального издания, осуществляющего опубликование сведений о несостоятельности (банкротстве), определена газета "Коммерсантъ" <1>.

--------------------------------

<1> Распоряжение Правительства РФ от 21 июля 2008 г. N 1049-р // СЗ РФ. 2008. N 30 (ч. II). Ст.

3674.

В п. 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 апреля 2009 г. N 32 указывается о презумпции известности о неплатежеспособности контрагенту по сделке с должником лишь после введения процедуры наблюдения, если не доказано иное. Если же сделка совершена в условиях обычной хозяйственной деятельности, т.е. до введения процедуры несостоятельности (банкротства), то другой стороне сделки, как правило, неизвестно и не должно быть известно о неплатежеспособности должника.

К числу фактов, свидетельствующих в пользу такого знания кредитора, могут с учетом всех обстоятельств дела относиться следующие: неоднократное обращение должника к кредитору с просьбой об отсрочке долга по причине невозможности уплаты его в изначально установленный срок; известное кредитору (кредитной организации) длительное наличие картотеки по банковскому счету должника (в том числе скрытой); осведомленность кредитора о том, что должник подал заявление о

признании себя банкротом (п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 декабря 2010 г. N 63 (в ред. от 30 июля 2013 г. N 59).

В арбитражной практике руководствуются Постановлением Пленума и не признают недействительными сделки, совершенные в процессе обычной хозяйственной деятельности, даже если они повлекут предпочтительное удовлетворение требований одних кредиторов перед другими кредиторами, в случае отсутствия доказательств о том, что другой стороне сделки известно о признаках неплатежеспособности должника <1>.

--------------------------------

<1> См., например, Постановление ФАС Уральского округа от 2 февраля 2010 г. N Ф09-106/10-С4 // СПС "КонсультантПлюс".

Обратимся к анализу особенностей оспаривания действий с предпочтительностью, совершенных налоговым органом по взысканию задолженности по оплате налогов в пределах шестимесячного срока. Согласно п. 3 ст. 61.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" условием недействительности совершенных действий является недобросовестность налогового органа.

Конкурсный управляющий обратился в суд в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) с заявлением о признании недействительными действий по списанию с банковского счета организации денежных средств в счет погашения задолженности по налогам, совершенных на основании инкассовых поручений налоговой инспекции.

Налоговый орган заявленные конкурсным управляющим требования не признал, указав, что списание денежных средств имело место более чем за один месяц до возбуждения дела о банкротстве и на момент получения денежных средств налоговая инспекция не была осведомлена о наличии требований иных кредиторов, наступлении к этому моменту неплатежеспособности (недостаточности имущества) должника.

Суд первой инстанции согласился с доводами конкурсного управляющего о том, что налоговая инспекция знала об утрате должником платежеспособности, мотивировав свой вывод тем, что обязанность по уплате налогов не была исполнена налогоплательщиком добровольно и налоговый орган был вынужден предпринять меры по принудительному взысканию налогов. Это, по мнению суда, указывало на отсутствие у должника денежных средств, необходимых для погашения задолженности по обязательным платежам, осведомленность уполномоченного о неплатежеспособности должника.

Однако апелляционный суд отменил определение суда первой инстанции, указав, что прекращение платежей не всегда свидетельствует о неплатежеспособности, признал принудительное исполнение обязанности по уплате налоговых платежей ординарным способом погашения задолженности по обязательным платежам, не усмотрел признаков недобросовестности у налоговой службы <1>.

--------------------------------

<1> Обзор судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства (утв. Президиумом ВС РФ от 20 декабря 2016 г.) // СПС "КонсультантПлюс".