отчуждению его имущества претором был введен и давался отдельному кредитору в целях возврата от третьего лица отчужденной вещи interdictum fraudatorium, а сверх того, restitutio in integrum, а вопрос о том, существовал ли наряду с ними еще и самостоятельный actio in factum, в науке не решен <1>.

--------------------------------

<1> Санфилиппо Ч. Указ. соч. С. 231.

Для использования указанных средств использовались общие основания: а) реальное нанесение ущерба кредиторам (eventus damni);

б) мошенническое намерение должника (consilium fraudis); в) при возмездном отчуждении имущества должника требовалась и осведомленность третьего лица, которое является приобретателем имущества должника (scientia fraudis) <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

По мнению В.И. Буковского, "в римском праве для защиты прав кредиторов от обманных действий должника, согласно мнению немецкого юриста Хуше (Husche), использовались три способа, мало различных по существу: 1) actio Pauliana, 2) interdictum fraudatorium, 3) personalis in factum actio arbitraria" <1>.

--------------------------------

<1> Буковский В.И. Actio Pauliana по законам Прибалтийского края // Журнал Министерства юстиции. 1908. N 2. С. 120 - 121.

В.И. Буковский указывает, что actio Pauliana применялся как до, так и после продажи имущества должника, последствием его применения было признание сделки как бы несуществующей, а отчужденное имущество как бы оставшимся в массе должника (in bonus fraudatoris) <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

Interdictum fraudatorium применялся только до отчуждения имущества должника, с его помощью преследовалось всякое уменьшение, совершенное должником при сознательном участии третьего лица, а personalis in factum actio arbitraria применялся только после уже совершенной продажи имущества должника, возбуждался как против самого должника, так и его контрагентов, которые не участвовали в умысле должника <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 121.

§ 1.2. Actio Pauliana: происхождение и правовая природа

Время появления actio Pauliana вызывает дискуссии среди романистов. По мнению К.И.

Малышева, Паулианов иск и интердикт применялись одновременно <1>.

--------------------------------

<1> Малышев К.И. Указ. соч. С. 43 - 44.

М. Пляниоль указывает, что Паулианов иск - это плод преторского права, носит имя претора Павла, который первым ввел этот иск, предположительно он существовал уже во времена Цицерона, в римском праве носит особый характер, поскольку представляет собой "коллективное ходатайство, предъявляемое от имени всех кредиторов кем-то вроде администратора или синдика, носившим название curator bonorum vendendorum, результатом же иска пользовалась вся масса. Эта коллективная форма впоследствии исчезла, а иск сделался иском индивидуальным, принадлежащим каждому кредитору отдельно" <1>.

--------------------------------

<1> Пляниоль М. Указ. соч. С. 62 - 63.

Немецкие цивилисты считали, что actio Pauliana возник позднее интердикта <1>. По мнению Г. Дернбурга, "в компиляции Юстиниана все иски древнего права для оспаривания сделок во вред кредиторам слиты воедино. Сложившийся в Юстиановом праве иск, направленный против сделок во вред кредиторам, принято называть actio Pauliana" <2>.

--------------------------------

<1> Дернбург Г. Указ. соч.

<2> Дернбург Г. Указ. соч. С. 373.

Аналогичного мнения придерживается Ч. Санфилиппо <1>. По мнению Ч. Санфилиппо, в "Юстиниановом праве разные классические средства оказываются слитыми в едином иске, именуемом в одном тексте "Дигест" (22.1.33.4) Pauliana, на основе которого и продолжали предъявляться требования" <2>. М.Х. Гарсия Гарридо, исследуя исполнение судебного решения в классический период римского права, указывает на использование interdictum fraudatorium при продаже имущества должника на аукционе с целью обмана кредиторов, а при Юстиниане - actio Pauliana (D. 22.1.38.4) <3>.

--------------------------------

<1> Санфилиппо Ч. Указ. соч. С. 231.

<2> Там же.

<3> Гарсиа Гарридо М.Х. Указ. соч. С. 205.

Д.Д. Гримм выделяет сложившуюся в римском праве систему фраудаторных исков, известных под общим именем actio Pauliana, которые исторически сложились на почве охраны интересов собственно конкурсных кредиторов, а позднее оспаривание фраудаторных актов стало применяться и вне конкурса <1>.

--------------------------------

<1> Willems C. Actio Pauliana und fraudulent conveyances. Zur Rezeption kontinentalen in England. Berlin, 2012. S. 29.

Наконец, имеется и иной взгляд на происхождение этого иска. Его не относят ни к классическому римскому праву, ни к Юстинианову праву. Такую позицию анализирует C. Willems, ссылаясь на труды Collinet, Ferrini, Lenel, и рассматривает на основе греческих источников вероятность происхождения этого иска компиляторами Юстиниана, когда вновь созданный иск не получил какого-либо названия, а был создан как actio in factum, который применялся к определенным фактическим обстоятельствам, а его название привязали к имени Iulius Paulis в связи с упоминанием об этом иске в соответствующем фрагменте Дигест <1>.

--------------------------------

<1> Гримм Д.Д. Оспаривание актов, совершенных во вред кредиторам (по поводу законопроекта, внесенного в Государственную Думу) // Вестник гражданского права. 2010. N 4. С. 128 - 129.

В доктрине не сложилось единого мнения о том, какой именно Павел выступает родоначальником анализируемого иска. Так, C. Willems, обращаясь к этой проблеме, называет по крайней мере двух преторов по имени Павел, а также позднеклассического юриста Iulius'а Paulus и глоссатора до Юстиниана, глоссаторов периода Юстиниана <1>.

--------------------------------

<1> Willems C. Op. cit. S. 27 - 29.

C. Willems ссылается на Институции (I. 4, 6, 6), где упоминается об уничтожении махинаций несостоятельного должника, этот фрагмент Институций византийский ученый Теофилос называет Паулиановым иском <1>. Такой же иск содержится в Дигестах (D. 22.1.38.4), а первоначально заимствован из произведений Павла <2>.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 27.

<2> Ibidem.

По мнению A. Rudoiff, иск назван по имени Павла (Lucius Aemilius Paulus), римского претора в 191 г. до н.э. <1>.

--------------------------------

<1> Rudorff A. die Rutilische Concursordnung und das fraudatorische Interdict // Zeitschrift Rechtsgeschichte, 1869. S. 83. Цит. по: Willems C. Op. cit. С. 28.

По мнению , название иска происходит из классического периода римского

права по имени претора Павла (Lucius Aemilius Paulus) в 53 г. до н.э., а название иска появилось от компиляторов при объединении actio Pauliana и interdictum fraudatorium в единый иск по оспариванию

действий несостоятельного должника и внесено в Дигесты (D. 22.1.38.4) <1>.

Л. Тарашкевич, оценивая значение закона Петелия 429 г., признает, что бессовестные должники, не опасаясь личной ответственности, стали прибегать к разным уловкам с целью устранить свое имущество от взыскания кредиторов и таким образом сделать невозможным принудительное взыскание. Для предотвращения столь вредных последствий претор Павел предоставил иск, в силу которого все действия должника, совершенные во вред правам кредиторов, суд мог признать недействительными и возвратить вещь посредством законной фикции в состав имущества должника <1>. По мнению Л. Тарашкевича, имеются и исторические доказательства, что именно знаменитый Lutius Aemilius Paulus, который был претором в 563 г. со времени основания Рима (191 г. до н.э.), является автором actio Pauliana, во время претора Рутилия иск стал применяться в полном объеме, а его принципы развивались под влиянием таких римских юристов, как Ульпиан, Павел, Гай, Венелей, Маркелий, Юлиан, Папиниан, Калистрат, Скеволи, а также на основе императорских рескриптов <2>.

--------------------------------

<1> Тарашкевич Л. Теория Павлианской жалобы. Варшава: Артист. Тип. С. Сикорского. 1897. С.

9.

<2> Тарашкевич Л. Указ. соч. С. 9.

Actio Pauliana становится в римском праве периода Юстиниана специальным средством защиты прав кредиторов недобросовестного несостоятельного должника, который произвел отчуждение своего имущества во вред кредиторам. Впоследствии был рецепирован европейскими правопорядками и использовался для оспаривания недобросовестных отчуждений должника.

Отмечая правовую природу этого иска, цивилисты квалифицируют его как иск об отмене <1>, как поворотный иск (remedia restitutoria) <2>. Цель этого иска, признает М. Пляниоль, состоит в том, чтобы поставить кредиторов в то положение, в котором они находились до намеренного совершения должником акта в ущерб их правам, или, по словам М. Пляниоля, "иск может служить для восстановления уменьшенного состояния, но не для увеличения его" <3>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 63.

<2> Малышев К.И. Указ. соч. С. 44.

<3> Пляниоль М. Указ. соч. С. 63.

Как известно, для римского права была характерна классификация исков на actio in rem и actio in personam. Деление исков на вещные и личные произвели еще понтифики, оно осталось в римском праве в классический период и в последующем <1>. "При этом вещный иск (actio in rem) направлен на вещь и предъявляется к тому лицу, у кого эта вещь в данный момент находится; личность ответчика,

стало быть, не указана здесь заранее. Напротив, личный иск направлен против известного лица, определенного заранее. Этому разделению соответствовало разделение в квиритском праве сделок и прав на mancipium и nexum" <2>.

--------------------------------

<1> Муромцев С.А. Указ. соч. С. 186, 288.

<2> Там же. С. 187.

В Институциях Юстиниана упоминается и о смешанных исках - mixtae actiones, которые соединяют в себе свойства обоих видов. По мнению Г.Ф. Пухты, эти иски, в сущности личные иски, вытекающие из обязательства, основанного на принадлежности известного права нескольким лицам <1>.

--------------------------------

<1> Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. Издание Ф.Н. Плевако. М.: Тип. "Соврем. изв.", 1871. С. 229 - 230.

В постклассический период, как указывает C. Willems, ссылаясь на мнение Макса Казера (Max Kaser), значение указанного деления изменилось, поскольку actio in personam не оставался более иском против субъективного права, а был направлен на определенную денежную сумму, а actio in rem не был более иском из вещного права, стал иском, который был направлен на другой имущественный предмет, чем деньги, однако ко времени Юстиниана указанные иски снова различают по классической модели <1>.

--------------------------------

<1> Willems C. Op. cit. С. 38.

По мнению Теофилоса, личный иск носит подобное обозначение, если он направлен против партнера по договору или делинквента, а качества вещного иска принадлежат тому, который относится к телесным или бестелесным вещам <1>.

--------------------------------

<1> Theophilos, zu I. 4, 6, 1. Цит. по: Willems C. Actio Pauliana und fraudulent conveyances. Zur Rezeption kontinentalen in England. Berlin, 2012. S. 38.

И. Колер - (Josef Kohler) признает Паулианов иск обязательственно-правовым иском, основанным на обязательственно-правовом притязании кредитора (различных кредиторов), а не вещным иском <1>.

--------------------------------

<1> Kohler Jos. Lehrbuch des Konkursrechts. Stuttgart, 1891. S. 257.

Д. Азаревич при классификации римских исков в качестве его основания называет права, которые защищаются тем или другим иском, и выделяет actiones in rem, actiones in personam, actiones in rem

scriptae (L.9 § 8 D. 4, 2) <1>. По мнению Д. Азаревича, в римском праве есть такие иски, в основе которых лежит личное право, однако предъявить такие иски можно к любому лицу, которое обладает имуществом, составляющим объект притязаний. К actio in rem scriptae Д. Азаревич относит и Паулианов иск, если вещь была отчуждена в целях обмана кредиторов <2>.

--------------------------------

<1> Азаревич Д. Система римского права. Университетский курс. СПб., Тип. А.С. Суворина, 1887. С. 274.

<2> Там же. С. 275.

Г.Ф. Пухта также выделяет actio in rem scriptae и указывает, что некоторые иски по обязательствам приобретают характер вещных исков, они направлены не против одного определенного ответчика, связанного с истцом обязательственными правоотношениями, а "против всякого, кто встал в какое-либо отношение к искомой вещи, т.е. против ее собственника или владельца" <1>.

--------------------------------

<1> Пухта Г.Ф. Указ. соч. С. 228 - 229.

Недаром Ю. Барон считает, что actio in rem нельзя смешивать с actio in rem skripta, поскольку это "название присвоено в источниках иску quod metus (actio exceptio quod metus), потому что подвергшееся угрозам лицо может предъявить его не только против самого угрожавшего, но и против всякого лица, которое обогатилось вследствие угроз" <1>.

--------------------------------

<1> Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. 1. Кн. 1. Общая часть. 2-е изд. / Пер. Л. Петражицкого. М., 1898. С. 183.

По мнению И. Колера (Josef Kohler), Паулианов иск не может быть отнесен к actio in rem scripta

<1>.

--------------------------------

<1> Kohler Jos. Op. cit. S. 257.

К какому же виду следует отнести actio Pauliana?

Определение правовой природы этого иска вызывает значительные затруднения. С одной стороны, анализ положений Дигест (D. 22,1, 38) показывает, что иск может быть отнесен к числу личных исков. С другой стороны, в Институциях (I. 4, 6, 6) содержатся положения, которые явно свидетельствуют о вещной природе иска.

C. Willems исследует оба комментария, а также систематику раздела "de actionibus" Институций и определяет правовую природу actio Pauliana в смысле Институций как вещную <1>.

--------------------------------

<1> Willems C. Op. cit. S. 39.

Е. Годэме, анализируя правовую природу actio Pauliana, указывает, что он имел в Риме штрафной характер, поскольку применялся в целях наложения на должника частного штрафа за совершение деликта, за fraus creditorum (обман кредиторов) <1>. Оценивая природу иска во французском праве, Е. Годэме признает, что этот иск "имеет особую юридическую природу, среднюю между иском о возмещении ущерба и иском о недействительности акта. Он сходен с иском о недействительности тем, что приводит к восстановлению в натуре, с иском о возмещении вреда в том, что он не производит полного уничтожения акта, а действует только в той мере, в какой этого требуют интересы обманутого кредитора" <2>.

--------------------------------

<1> Годэмэ Е.С. Указ. соч. С. 414 - 415.

<2> Там же. С. 415.

Е. Годэмэ исследовал и проблему отнесения actio Pauliana к вещным или личным искам и сделал вывод о том, что и в этом случае иск занимает особое юридическое положение, будучи личным иском, поскольку этим иском не санкционируется никакого вещного права кредитора, однако результатом действия иска будет возврат в натуре отчужденного имущества, как и при использовании вещного иска <1>.

--------------------------------

<1> Тарашкевич Л. Указ. соч. С. 17.

Л. Тарашкевич также обращается к анализу правовой природы actio Pauliana в римском и во французском праве и отмечает значение отнесения иска к личному или вещному: "От решения этого вопроса зависит определение, против каких лиц может быть предъявлена Павлианская жалоба, так как если она есть личная, то следует называть должника и договаривающееся с ним третье лицо, т.е. стороны, принявшие участие в акте; если же Павлианская жалоба есть вещная, то в случае отчуждения, произведенного должником во вред правам кредиторов, следовало бы предъявить иск против всех владельцев вещи, отчужденной должником" <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

Л. Тарашкевич анализирует взгляды на сущность actio Pouliana и выделяет три мнения. Во-первых, иск рассматривают первоначально как личный и в этом виде он вошел в Дигесты, позднее его природа изменилась, и в Институции он вошел в качестве вещного иска (Институции, § 6 "de actionibus"). Во-вторых, иск признают исключительно личным по своей природе, а упоминание о нем как о вещном иске является досадной ошибкой. Наконец, в-третьих, иск признают в его историческом развитии сложившимся как вещный, а впоследствии ставшим личным, представители третьего направления стремятся согласовать две первые концепции и именуют иск лично-вещным, т.е. имеющим смешанный характер <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 16 - 17.

По мнению Л. Тарашкевича, Паулианов иск является личным иском, он ссылается на Дигесты ф. L. 9. 10. § 25. L. 14. 17. § 1. D. 42.8), а упоминание о нем в Институциях как о вещном иске не является доказательством иной природы иска, поскольку Институции были только компендиумом Дигестов и Кодекса Юстиниана <1>. Тем не менее Л. Тарашкевич вынужден признать, что "упомянутые источники римского права убеждают в том, что Павлианская жалоба имела личный и вещный характер, первоначально иск сложился как вещный и распространялся на отчуждения, произведенные должником во вред кредиторам, а затем стал личным, так как и в его сферу вошли и другие действия должника", не допускает существование двух исков, имеющих вещную или личную природу <2>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 18.

<2> Там же. С. 18 - 19.

При применении Паулианова иска возникает проблема его соотношения с иными исками, при использовании которых подлежат возмещению убытки.

Л.Тарашкевич, обращаясь к этой проблеме, анализирует Гражданский кодекс Франции и находит

внем два вида исков, применяемых с этой целью: а) иск о возмещении убытков при неисполнении договорного обязательства (ст. ст. 1136, 1142, 1146 и 1184); б) иск о возмещении вреда, причиненного во внедоговорных отношениях, вследствие одностороннего действия лица, причинившего вред (ст. ст. 1381, 1382) <1>.

--------------------------------

<1> Тарашкевич Л. Указ. соч. С. 17.

По мнению Л. Тарашкевича, Паулианов иск отличается от указанных исков по следующим основаниям: а) целью исков о возмещении вреда, причиненного неисполнением или ненадлежащим исполнением договорного обязательства или при совершении деликта, является взыскание денежной суммы, а целью Паулианова иска - признание акта должника недействительным; б) основанием Паулианова иска является умышленное действие или бездействие должника, причиняющее вред его кредиторам, а при предъявлении иска из договорного отношения возможна вина в форме небрежности или неосторожности; в) причиной Паулианова иска служит выбытие имущества должника, а иска из договорного обязательства - неисполнение договора: г) вред кредиторам при предъявлении Паулианова иска причиняется, как правило, совершением действий, в иске при неисполнении договора - как действия, так и бездействия должника; д) ответчиком по Паулианову иску может быть и третье лицо, а из договорного обязательства - должник, хотя при обеспечении обязательства возможно обращение требования, например, к поручителю <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

По мнению Л. Тарашкевича, следует разграничивать также Паулианов иск и иск из причинения вреда во внедоговорном отношении по следующему критерию: по вине ответчика. Для Паулианова

иска характерна умышленная форма вины должника и третьего лица. "Для вменения должнику и третьему лицу достаточно низшей степени умышленной вины, т.е. знание о действии, недобросовестность, заключающаяся в том, что должник знает, что своим действием делается несостоятельным или увеличивает свою несостоятельность, намерение же причинить вред своему кредитору вовсе не требуется как условие предъявления Паулианова иска" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 68.

Кто мог предъявить этот иск? Кто выступал ответчиком в случае предъявления иска?

Анализируя actio Pauliana периода Юстиниана, C. Willems выделяет сферу его применения, объективные и субъективные предпосылки, правовую природу иска, а также истца и ответчика по этому иску.

C. Willems считает, что иск мог быть предъявлен в течение missio in bona, когда кредиторы несостоятельного должника вводились во владение его имуществом <1>. Срок исковой давности составлял по иску один год (D. 42, 8, 1).

--------------------------------

<1> Willems C. Op. cit. S. 31.

По мнению C. Willems, проблематично определить начало течения годичного срока <1>. Анализ Дигест (книга 42, титул 8, фрагменты 1 и 10) показывает, что в этих фрагментах речь идет именно о годичном сроке исковой давности для предъявления иска к должнику, который произвел отчуждение своего имущества с целью обмана.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 31.

Ульпиан в 66-й книге "Комментариев к эдикту", воспроизведенных в указанных фрагментах, пишет: "Претор говорит: "Что будет совершено с целью обмана вместе с тем, кто знал об обмане, относительно этого попечителю имущества, ибо тому, кому следует предоставить иск по этому поводу, я предоставлю иск в течение года, когда будет возможность судиться. И это я буду соблюдать также против того, кто совершил обман". § 1. Претор по необходимости издал этот эдикт, в каковом эдикте он позаботился о кредиторах, отменив все то, что отчуждено в ущерб им. § 2. Итак, претор говорит: "Что будет совершено с целью обмана". Эти слова имеют общий смысл и заключают в себе вообще всякое совершенное для обмана отчуждение или любой (заключенный с той же целью) договор. Следовательно, все, что совершено с целью обмана, считается отмененным этими словами, каким бы оно ни было: ведь эти слова простираются широко. Соответственно, произвел ли (должник) отчуждение вещи или освободил кого-нибудь (от обязательств) через акцептиляцию или соглашение" <1>.

--------------------------------

<1> http://www.digestaiustnarod.ru

Решающим моментом для определения начала течения срока исковой давности, по мнению Т. Рейнгарта (Th. Reinhart), которого цитирует К. Уильямс (C. Willems), является мошенническое поведение несостоятельного должника, поэтому им сделан со ссылкой на Дигесты вывод о том, что течение срока начинается со дня продажи имущества должника, т.е. со дня совершения venditio bonorum <1>.

--------------------------------

<1> Willems C. Op. cit. S. 31.

Истцом мог быть в римском праве curator bonorum (D. 42.8), однако таким правом обладали и отдельные кредиторы, причем в немецкой юриспруденции существовало разногласие относительно того, предоставляется такое право любому кредитору или только тому, который участвует в конкурсе <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом подробнее: Буковский В.И. Указ. соч. С. 122.

Более спорным является вопрос об ответчике по иску. В.И. Буковский анализирует римское право и приходит к выводу, что ответчиком должен быть, во-первых, контрагент должника по сделке, а во-вторых, и сам должник в случаях необходимости лишения его преимущества "beneficii cessionis bonorum" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 123 - 124.

Г. Дернбург выделяет следующие условия этого иска:

1. Иск может быть предъявлен при условии, что должник произвел отчуждение имущества. По мнению Г. Дернбурга, отчуждение следует понимать в самом широком смысле, а именно: отчуждение телесных и бестелесных вещей, принятие обязательств и обременений, отказ от прав и притязаний, исключая отказ от предстоящего приобретения имущества <1>.

--------------------------------

<1> Дернбург Г. Указ. соч. С. 373.

К.И. Малышев также уточняет, что "растрата имущества (deminutio patrimonii) может быть совершена должником как посредством положительного действия или упущения, например, передача или установление какого-либо вещного права или обязательства, уничтожение права" <1>.

--------------------------------

<1> Малышев К.И. Указ. соч. С. 44 - 45.

В то же время М. Пляниоль уточняет, что римляне отказывали в праве на иск, если должник злонамеренно упустил случай обогатиться, не исполняя, например, акта принятия наследства (D. XLII.8.6) <1>.

--------------------------------

<1> Пляниоль М. Указ. соч. С. 63.

2.Намерение должника причинить ущерб своим кредиторам - consilium fraudandi. Очевидно, можно утверждать об умышленной форме вины должника.

3.Причинение ущерба кредиторам или их правопреемникам.

4.Участники сделки отвечают за вред, причиненный кредиторам, только при условии, если они действовали недобросовестно, т.е. им было известно о намерениях должника или они получили имущество по сделке безвозмездно <1>.

--------------------------------

<1> Дернбург Г. Указ. соч. С. 373 - 374.

Обращаясь к актам, которые подлежат оспариванию, Е. Годэме уточняет, что акт должен повлечь обеднение должника, т.е. уменьшить размер его активов. Иск предъявляется в случае совершения дарения, продажи или отказа от взыскания долга. Если же должник отказывается принять предложенный ему дар, то нельзя принять дар за него <1>. Указанное правило воспроизводится в Дигестах (D. XLII, 8, 6, pr.).

--------------------------------

<1> Годэмэ Е. Указ. соч. С. 417.

C. Willems указывает на объективные и субъективные предпосылки предъявления actio Pauliana

<1>.

--------------------------------

<1> Willems C. Op. cit. S. 32 - 35.

Объективной предпосылкой предъявления иска служит мошенническое поведение несостоятельного должника, совершение сделки с целью обмана кредиторов. Подобное поведение должника обозначено в Дигестах в качестве:

а) отчуждения имущества (rem alienavit - D. 42. 8, 1, 2);

б) освобождения от долга;

в) освобождения имущества от ареста (pignora liberet - D. 42, 8, 2);

г) оказания предпочтения одному из кредиторов (D. 42, 8, 2);

д) вступления в новые обязательства (D. 42, 8, 3, 1);

е) сознательного проигрыша процесса (D. 42, 8, 3, 1);

ж) пропуска срока исковой давности для предъявления притязания (D. 42, 8, 3, 1);

з) установления узуфрукта или сервитута (D. 42, 8, 3, 1);

и) добровольного отказа должника от принадлежащей ему на праве собственности вещи (D. 42, 8,

5);

к) досрочного исполнения обязательства (D. 42, 8, 10, 12);

л) досрочного возврата приданого (D. 42, 8, 17, 2);

м) дарения или декларируемого в качестве дарения действия между супругами (D. 42, 18);

н) возникновения абстрактного обещания долга по обязательству;

о) предоставления обеспечения;

п) передачи полученного наследства третьим лицам <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 32 - 33.

По мнению Л. Тарашкевича, в римском праве подлежали оспариванию и действия должника, совершенные во вред кредиторам под формой судебного решения, и уточняет, что судебные решения, которыми разрешался спор между должником с третьим лицом, по которому должник, действуя по уговору с ним, признавал иск во вред своим кредиторам, по римскому праву подлежали обжалованию в рамках actio Pauliana <1>.

--------------------------------

<1> Тарашкевич Л. Указ. соч. С. 55.

Уже в римском праве при применении иска об оспаривании действий несостоятельного должника предметом оспаривания признавались как его действия, так и бездействие.

В Дигестах (D. 42, 8) приводятся примеры бездействия должника, влекущие уменьшение его имущества: неучастие должника в процессе, в результате чего должник утрачивает право (litem mori patiatur), умышленный пропуск должником срока исковой давности для взыскания дебиторской задолженности (ad debitorem non petitur ut tempore liberator) и др.

Л. Тарашкевич признает, что предметом оспаривания actio Pauliana служили любые действия должника, римское право, по его мнению, не ограничивало действий должника, подлежащих оспариванию, "единственною границей действий, подлежащих оспариванию в порядке Павлианской жалобы, есть вред, причиненный кредиторам", а сами действия могут быть столь многочисленны и разнообразны, какими могут быть проявления жизни в обществе <1>.

--------------------------------

<1> Тарашкевич Л. Указ. соч. С. 44 - 45, 49.

Однако оспариванию подлежало только такое поведение должника, посредством которого имущество несостоятельного должника уменьшалось.

Так, в первом фрагменте 8 титула 42 книги Дигест содержится выдержка из трудов Ульпиана, в которой утверждается, что иск об оспаривании не применяется в тех случаях, когда должник не принял наследство, отказался от него, поскольку он в этом случае не уменьшил свое имущество, а только отказался от приобретения, т.е. от увеличения своего имущества.

В римском праве с помощью actio Pauliana оспаривались действия должника, совершенные им как до введения конкурса, так и после, поскольку с момента введения конкурса должник не утрачивал права собственника имущества и права распоряжения имуществом <1>.

--------------------------------

<1> Гримм Д.Д. Оспаривание актов, совершенных во вред кредиторам (по поводу законопроекта, внесенного в Государственную Думу) // Вестник гражданского права. 2010. N 4. С. 129.

Д.Д. Гримм выделяет объективные факты и субъективное намерение должника, исследует условия предъявления иска <1>. По мнению Д.Д. Гримма, "объективный факт причинения вреда кредиторам сам по себе никогда не имеет самостоятельного значения - с ним должно комбинироваться субъективное намерение должника причинить своими действиями вред кредиторам, вернее, сознание им того, что совершаемый им акт должен причинить вред его кредиторам, так называемый aminus или consilium fraudanti" и делает вывод о возможности предъявления иска только теми кредиторами, которые состояли с должником в правоотношении ко времени совершения им фраудаторного действия <2>.

--------------------------------

<1> Там же.

<2> Гримм Д.Д. Указ. соч. С. 129.

Возможно, многие расхождения в толковании actio Pauliana вызваны еще и тем, что римляне рассматривали иск как возможную судебную преследуемость, но не как притязание, основанное на субъективном праве, из чего уже исходили толкователи в XIX - XX вв. Иными словами, по римским воззрениям, право ищется иском, но не иск следует из права. Иск первичен по отношению к тому явлению, которое сегодня называется субъективным правом. Actio habere - ius habere, а не наоборот. "Защита гражданских прав и право исторически породили друг друга - и субъективное право есть в известной мере порождение цивилистического процесса" <1>.

--------------------------------

<1> Сахнова Т.В. Курс гражданского процесса. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2014. С. 12.

Кроме того, должна учитываться добросовестность третьего приобретателя имущества должника. Д.Д. Гримм выводит ответственность недобросовестного приобретателя, которому было известно о намерении должника причинить вред кредиторам по формуле, воспроизведенной в Дигестах (D. 1, 38), независимо от того, на каких началах произведено приобретение имущества несостоятельного должника - возмездных или безвозмездных, а также анализирует проблему возврата денежного