Еще Josef Kohler называл в качестве предмета оспаривания недействительные сделки (die nichtige ), т.е. такие сделки, которые не вызывают нормальных последствий, однако могут

при этом повлечь такие последствия, как перевод вещи третьему лицу, например при совершении так называемых симулированных сделок <1>.

--------------------------------

<1> Kohler J. Das Lehrbuch des Konkursrechts. S. 217.

Особенностью оспаривания в Германии является выделение в качестве возможного предмета

которых указаны, например, напоминание (Mahnung), применяемое кредитором должника в случае наступления срока исполнения обязательства и возникновения у кредитора притязания согласно абз. 1 предл. 1 § 286 BGB. Напоминание содержит требование кредитора об исполнении обязанности (платежа по договору поставки товара), которое может быть выражено в устной или письменной

форме. Также в § 377 BGB содержится понятие (порицание недостатков), применяемое

в торговом обороте между предпринимателями в случае обнаружения недостатков в проданном товаре, которое применяется в отношении проданных вещей. Речь идет об особом регулировании, применяемом в торговом праве в отличие от гражданского права.

--------------------------------

<1> Hamburger Kommentar zur Insolvenzordnung. S. 1229.

Кроме того, в качестве сделкоподобного действия называются объявления о цессии (Abtretungsabzeigen) согласно § 409 BGB, сдача торговой фирмы <1>, согласие учредителя (участника общества с ограниченной ответственностью на изъятие его доли в уставном капитале общества согласно абз. 2 § 34 GmbHG (Закона об обществах с ограниченной ответственностью). Указанные предметы возможного оспаривания перечислены в решениях Верховного Суда ФРГ <2>.

--------------------------------

<1> См. решение OLG // ZIP. 1989. S. 457.

<2> Hamburger Kommentar zur Insolvenzordnung. S. 1229.

В немецкой доктрине в качестве предмета оспаривания в процедуре несостоятельности называют также фактические действия (Realakten). В качестве фактических действий (Realakten) называют смешение или переработку.

§ 4.5. Основания регулирования недействительности действий (сделок)

Критическая граница между еще существующей частной автономией должника, предполагающей свободу совершения им сделок, и уже введенным соразмерным удовлетворением требований

кредиторов определяется, по мнению , с помощью типологических, временных и субъективных предпосылок <1>.

--------------------------------

<1> Insolvenzrecht. S. 534.

выделяет первый и второй тип оспаривания, обозначаемый как согласованное

или конгруэнтное (§ 130 InsO), а также несогласованное или инконгруэнтное удовлетворение (§ 131 InsO, а третьим типом являются сделки, которые непосредственно неблагоприятны для конкурсной массы. Третий тип оспаривания можно коротко охарактеризовать как "снятие преимуществ" в пользу

(кредиторов массы), что получило свое законодательное закрепление в § 132 Insolvenzordnung.

Вцелях защиты стабильности оборота указанные обстоятельства оспаривания ограничиваются временными рамками и субъективными предпосылками.

Вкачестве конгруэнтного согласно § 130 InsO является правовое действие, которое гарантирует или предоставило конкурсному кредитору обеспечение или удовлетворение:

а) если они были предприняты в последние три месяца перед подачей заявления о введении процедуры несостоятельности и ко времени совершения действий должник был неплатежеспособен, а кредитору было известно о неплатежеспособности должника;

б) если они были совершены после обращения с заявлением о введении процедуры несостоятельности, а кредитору ко времени совершения действия было известно о неплатежеспособности должника или об обращении с заявлением о признании его несостоятельным.

При этом знание о неплатежеспособности или о подаче заявления приравнивается к знаниям об обстоятельствах, которые с необходимостью позволяют сделать вывод о неплатежеспособности или о подаче заявления о введении процедуры несостоятельности.

Как инконгруэнтные подлежат оспариванию согласно § 131 InsO действия, которые предоставляют конкурсному кредитору или создают для него возможности

обеспечения или удовлетворения требования, на которое он не вправе претендовать или вправе, однако не в той форме или в иной период времени:

а) если действие было совершено в течение последнего месяца, предшествовавшего подаче заявления о признании должника несостоятельным или после подачи такого заявления;

б) если действие было совершено за два или три месяца до обращения в суд с заявлением о признании должника несостоятельным и в момент совершения действия должник был неплатежеспособным;

в) если действие было совершено за два или три месяца до обращения в суд с заявлением о признании должника несостоятельным и в момент совершения действия кредитору было известно о том, что указанное действие причиняет убытки конкурсным кредиторам.

При этом знания об обстоятельствах, которые с необходимостью позволяют сделать вывод о

причинении убытков, приравниваются к знанию о причинении убытков конкурсным кредиторам (абз. 2 § 131 InsO). Согласно абз. 2 § 131 InsO для лица, близкого к должнику в момент совершения сделки (§ 138 InsO), действует презумпция знания о причинении убытков конкурсным кредиторам.

P. Gottwald выделяет в разд. 3 Insolvenzordnung четыре основных вида состава сделок, подлежащих оспариванию:

1)так называемое особое оспаривание при несостоятельности (besondere Insolvenzanfechtung), которое включает в себя составы сделок, предусмотренных § 130 - 132 InsO, признаком которых является то обстоятельство, что ко времени совершения оспариваемых правовых действий уже наступили запреты несостоятельности - неплатежеспособность или обращение с заявлением о признании должника несостоятельным;

2)оспаривание умышленного причинения вреда (Vorsatzanfechtung), когда должник действует с намерением причинить вред своим кредиторам. Состав этой сделки регулируется § 133 InsO;

3)оспаривание безвозмездного правового действия (сделки) (Schenkungsanfechtung) согласно § 134 InsO, признаком которого является безденежная передача имущества;

4)оспаривание займа участника общества (товарищества) - Gesellschaftlerdarlehen (§ 135 InsO), если участник против своего права требования на возврат займа или иного равнозначного права приобрел право обеспечения или удовлетворения. К этой же группе следует отнести оспаривание в негласном товариществе, если оспаривается возврат вклада участнику товарищества (§ 136 InsO) <1>.

--------------------------------

<1> Gottwald P Op. cit. S. 816.

Ch.G. Paulus выделяет две группы составов сделок, подлежащих оспариванию по правилам Insolvenzordnung <1>.

--------------------------------

<1> Paulus Ch.G. Op. cit. S. 108.

В первую группу входят составы, образующие так называемое особое оспаривание (besondere Insolvenzanfechtung) в процедуре несостоятельности, предусмотренные § 130 - 132 InsO. Указанные составы находят применение только в случае введения процедуры несостоятельности. Составы представляют собой классику оспаривания в процедуре несостоятельности.

Во вторую группу, по мнению Ch.G. Paulus, следует включить так называемые общие составы оспаривания (allgemeine ), предусмотренные § 133, 134 InsO.

В § 133 InsO содержится основание для оспаривания действий должника, которыми кредиторам умышленно причиняется имущественный вред, то, что позднеклассический римский юрист Iulius Paulus называл "in fraudem creditorum" <1>. Указанные действия подлежат оспариванию, если они совершены в последние 10 лет до подачи заявления о признании должника несостоятельным. Если такая сделка совершена на возмездных началах с лицами из близкого окружения должника, то период оспаривания сокращается до двух лет, предшествующих подаче заявления о признании должника

несостоятельным (абз. 2 § 133 InsO).

--------------------------------

<1> Ibid. S. 108.

Другой классический случай оспаривания содержится в § 134 InsO, при котором оспариванию подлежит безвозмездное действие, ограниченное иным периодом - 4 года. Для этого состава не используются субъективные коррективы, а только безвозмездность <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 109.

Наконец, в § 135 InsO содержится известный состав об оспаривании капитализированных займов.

Предпосылками для оспаривания правовых действий являются: 1) предмет оспаривания; 2) период оспаривания; 3) объективное причинение убытков кредиторам в их единстве. Причинение убытков предполагается, если отказ от оспариваемого действия влечет более благоприятные условия удовлетворения требований кредиторов <1>. При этом учитываются только такие действия, которыми непосредственно причиняются убытки сообществу кредиторов. Не оспаривается, к примеру, исполнение обязательства должником, если кредитор произвел полное обеспечение за счет имущества должника; 4) правомочием оспаривания правовых действий должника наделен в соответствии с § 129 Insolvenzordnung исключительно Insolvenzverwalter (управляющий в процедуре несостоятельности).

Таким полномочием не обладает Insolvenzverwalter (временный управляющий во вводной процедуре).

--------------------------------

<1> Gogger M. Op. cit. S. 182.

Период оспаривания определен абз. 1 § 129 Insolvenzordnung, в котором содержится предписание о возможности оспаривания правовых действий, совершенных до введения процедуры несостоятельности. Следует отметить, что такой период оспаривания немецким законодателем избран не случайно. После введения процедуры несостоятельности должник согласно § 80 Insolvenzordnung лишается права управления и распоряжения своим имуществом, которое включено в конкурсную массу, оно переходит к управляющему (Insolvenzverwalter).

Оспоримыми являются действия, предпринятые до введения процедуры несостоятельности. Последующие потери (только для массы) пресекаются посредством применения § 81, 91 Insolvenzordnung <1>.

--------------------------------

<1> Foerste Ul. Op. cit. S. 146.

Должник в период процедуры несостоятельности вправе совершать сделки с той частью своего имущества, которая не включена в конкурсную массу.

При этом необходимо учитывать и регулирование § 88 Insolvenzordnung, в котором, по мнению M. Gogger, введен запрет на регресс в отношении недействительных действий в исполнительном производстве, совершенных за месяц до обращения с заявлением о введении процедуры несостоятельности или после обращения с таким заявлением. Это означает, что не требуется оспаривания действий управляющих <1>, они являются недействительными согласно § 88 Insolvenzordnung. Речь идет о введенном обеспечении над имуществом должника, которое включено в

состав конкурсной массы должника, совершенном (конкурсными кредиторами) в исполнительном производстве.

--------------------------------

<1> Gogger M. Op. cit. S. 182.

Кроме того, следует обратиться и к нормам § 140 Insolvenzordnung, в котором установлены некоторые особенности оспаривания при совершении определенного вида правовых действий.

Абзацем 1 § 140 Insolvenzordnung определено, что правовое действие действует как совершенное в такой момент, в котором наступают его правовые последствия.

Согласно абз. 3 § 140 Insolvenzordnung для условных и срочных сделок в расчет не принимается наступление условия или срока. В случае оспаривания срочных сделок или залога, иного обеспечения будущих требований исходят из момента возникновения требования, а не момента возникновения обеспечения.

Абзац 2 § 140 Insolvenzordnung содержит особую норму для сделок, требующих регистрации в поземельной книге или в иных сравнимых реестрах (реестре залоговых прав на воздушные суда, судовом реестре). Согласно этим предписаниям сделка считается заключенной, когда волеизъявление должника состоялось и другая сторона сделки вправе потребовать регистрации перехода права собственности в поземельной книге (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 3.7.2014, 6 AZR 296/13).

Правовые последствия оспаривания правовых действий предусмотрены в § 143 Insolvenzordnung. Согласно абз. 1 предл. 1 § 143 все то, что из имущества должника было отчуждено, передано, изъято, при оспаривании сделок и действий подлежит возврату в конкурсную массу. Имущество должника, отчужденное по оспоренной сделке, должно быть возвращено в массу должника в натуре, а при невозможности подлежит возмещению денежный эквивалент. В немецкой доктрине догматика указанных предписаний является весьма спорной. Р. Борк (R. Bork) указывает, что согласно господствующему мнению следует понимать, что правовое действие уничтожается посредством оспаривания не только с вещным эффектом, более того, появляется обязательственно-правовое притязание на возврат, которое возникает не только как следствие предъявления иска об оспаривании, а с введением процедуры несостоятельности на основании закона <1>.

--------------------------------

<1> Bork R. in das Insolvenzrecht. S. 120.

Законодатель уточняет, что при этом действуют предписания о неосновательном обогащении, при котором приобретателю имущества должника было известно о недостатке правового основания совершенной сделки (действия). Следует особо выделить эту особенность законодательства Германии.

При этом, по мнению Р. Борка (R. Bork), обязательственно-правовую теорию (die schuldrechtliche Theorie) следует дополнить в некоторых аспектах и теорией правовой ответственности (die haftungsrechtliche Theorie), согласно положениям которой имущество, приобретенное по оспоренной сделке, к моменту предъявления требования о его возврате составляет имущество приобретателя, однако необходимо учитывать, что он по правилам оспаривания отвечает имуществом должника и только перед теми кредиторами должника, которые не являются приобретателями имущества как объекта ответственности, в частности при несостоятельности приобретателя имущество по оспоренной сделке изымается из конкурсной массы приобретателя, а управляющий вправе предъявить иск об исключении имущества из описи (die Drittwiderspruchanklage) согласно § 771 ZPO, если кредиторы приобретателя будут требовать обращения взыскания на это имущество <1>.

--------------------------------

<1> Bork R. in das Insolvenzrecht. S. 121.

Вследствие оспаривания возникает правоотношение по возврату имущества в конкурсную массу как правоотношение особого рода с контрагентом по сделке, в котором должна быть реализована ответственность приобретателя возвращаемым имуществом должника за его вину <1>. Успешное оспаривание не ведет добровольно к недействительности оспариваемого правового действия, в особенности не действуют предписания абз. 1 § 142 BGB <2>, в котором предусмотрено, что при оспаривании сделки она рассматривается недействительной с момента совершения.

--------------------------------

<1> Kommentar. S. 849.

<2> Kommentar; BGH ZIP. 1996. S. 1475 - 1476.

Право оспаривания принадлежит управляющему (Insolvenzverwalter), в случае использования процедуры самоуправления (Eigenverwaltung) согласно § 280 InsO правом оспаривания обладает управляющий делами (Sachwalter).

Второй стороной правоотношения по возврату выступает в качестве обязанного субъекта выгодоприобретатель или приобретатель оспоренного переданного права (Anfechtungsgegner). Согласно абз. 1 § 145 InsO оспаривание возможно также против универсального правопреемника, которому передано имущество должника. Сингулярный правопреемник отвечает только в том случае, если ему при приобретении имущества должны были быть известны обстоятельства, из которых вытекает возможность оспаривания (§ 145 абз. 2 предл. 1 InsO), или если правопреемнику полученное им имущество передано безвозмездно.

Если речь идет о движимых вещах, то они должны быть переданы должнику, имущественные требования должны быть обратно переведены на должника, в случае закрепления права оно должно быть передано в имущественную массу должника или должен быть уничтожен отказ от права.

Приобретатель безвозмездного исполнения обязан вернуть в конкурсную массу только то, что составляет его неосновательное обогащение, однако данное правило не действует, если ему известно или по обстоятельствам должно быть известно, что безвозмездное исполнение причиняет вред