!Экзамен зачет учебный год 2023 / Диссертация Мильского-1

Согласно официальному отчету Федеральной антимонопольной службы, наибольшее число нарушений в 2015 году, равно как и в 2014 году,

связано с распространением рекламы по сетям электросвязи без согласия або-

нента – 31,4% всех выявленных нарушений (в 2014 году – 47,17% всех выяв-

ленных нарушений), при этом во второй половине 2015 года наметилась тен-

денция к снижению такого вида нарушений Закона о рекламе1. В 2017 году вновь наибольшее количество выявленных антимонопольными органами нарушений фиксировалось при распространении рекламы по сетям электро-

связи, такие нарушения составили 19,88% (в 2016 году – 13,29% всех выявлен-

ных нарушений)2.

На фоне такого значительного количества выявленных нарушений, вы-

явленных при распространении рекламы по сетям электросвязи, процентное соотношение иных нарушений в совокупности сократилось, однако общий объем выявляемых нарушений в сфере рекламы сохранился.

Из вышеуказанной статистики можно сделать уверенный вывод, что наиболее частым нарушением рекламного законодательства является направ-

ление рекламы по сетям электросвязи без получения предварительного согла-

сия абонента (статья 18 Закона о рекламе).

Ответственности за нарушение требований статьи 18 Закона о рекламе подлежит исключительно рекламораспространитель, что обусловливает воз-

никновение спора о статусе участников рекламной деятельности при распро-

странении рекламы по сетям электросвязи, а именно, является ли оператор связи, который предоставляет свое оборудование контрагенту для отправки СМС–сообщений рекламораспространителем.

Как правило, в каждой СМС-рассылке участвует «цепочка» рекламорас-

пространителей, число которых может исчисляться десятками. Зачастую в

1Итоги осуществления государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе за 2015 год // Официальный сайт Федеральной антимонопольной службы URL: http://fas.gov.ru/press-center/news/detail.html?id=45070 (дата обращения: 15.08.2018).

2Официальный сайт Федеральной антимонопольной службы // Итоги осуществления государственного

надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе за 2017 год. 2018. URL: https://fas.gov.ru/pages/rezultati_raboti_v_reklame (дата обращения: 15.08.2018).

71

«цепочке» участвуют организации, которые не осуществляют деятельность по адресу места нахождения, что делает невозможным установить остальных участников и привлечь их к ответственности.

Представители операторов связи, ссылаясь на положения части 1 статьи 43 Федерального Закона от 07 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи»1 (далее -

Закон о связи), утверждают, что обязанность по доставке любого СМС– сообщения предусмотрена действующим законодательством и у них отсутствует возможность отказать контрагенту в доставке СМС–сообщения до адресата.

Кроме того, весомым аргументом в защиту оператора служит такая юридическая категория, как «тайна связи», которая проявляется в гарантии тайны телефонных переговоров, переписки, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям почтовой связи и электросвязи2.

21 октября 2014 года вступил в силу Федеральный закон № 272-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О связи»3, внесший значимые изменения в законодательство о связи в части регулирования СМС-рассылок.

Заместителем Руководителя Федеральной антимонопольной службы А.Б. Кашеваровым было подписано письмо от 05 декабря 2014 года исх. № АК/49919/144. Согласно указанному письму, частью 2 статьи 44.1 Закона о связи установлено, что рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором связи, абоненту которого предназначена рассылка.

В разъяснении эта норма рассматривается не только как функция оператора связи по доставке сообщения, но и как предоставление оператору связи правовой и технической возможности оценить содержание СМС–сообщения,

1Федеральный закон Российской Федерации от 14 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» (с изм. и доп. от 07 июня 2017 г. № 110-ФЗ) // СЗ РФ. 2003. № 28. Ст. 2895.

2Федеральный закон Российской Федерации от 14 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» (с изм. и доп. от 07 июня 2017 г. № 110-ФЗ) // СЗ РФ. 2003. № 28. Ст. 2895.

3Федеральный закон Российской Федерации от 14 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» (с изм. и доп. от 07 июня 2017 г. № 110-ФЗ) // СЗ РФ. 2003. № 28. Ст. 2895.

4Письмо ФАС России от 05 декабря 2014 г. № АК/49919/14 «О применении новых положений Закона о связи для оценки правомерности рекламных рассылок» // СПС «КонсультантПлюс».

72

проверить наличие у заказчика рассылки согласия абонента на получение рекламы. Должностным лицом делается вывод о том, что оператор связи может признаваться рекламораспространителем.

Письмом Федеральной антимонопольной службы от 25 сентября 2017 года АК/65823/171 вышеуказанная правовая позиция была изложена повторно.

Позиция ряда территориальных органов Федеральной антимонопольной службы основывается на установленной законом возможности оператора связи выделить уполномоченных сотрудников, которые обеспечат неразглашение информации и смогут оценивать содержание СМС–сообщений, чтобы не допустить нарушение прав третьих лиц.

Так, 11 августа 2016 года комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве было вынесено Решение по делу № 3- 18-86/77-16 о признании распространенной рекламы ненадлежащей, которое было мотивировано тем, что оператор связи, заключая договор на рассылку по сетям электросвязи, осведомлен о цели его использования, а значит, должен получать согласие абонента на получение рекламы, распространяемой по сетям электросвязи2. Данная правовая позиция находит свое отражение в Решении Комиссии Управления антимонопольной службы по Московской области по делу № 08-21/88-15 от 18 апреля 2016 года3.

Таким образом, в московском регионе сложилась административная практика, согласно которой оператор связи признается рекламораспространителем и привлекается к административной ответственности за распространение рекламы по сетям электросвязи без получения предварительного согласия абонента.

1Письмо ФАС России от 25 сентября 2017 г. № АК/65823/17 «О распространении рекламы по сетям электросвязи посредством SMS-рассылки» // СПС «КонсультантПлюс».

2Решение Московского УФАС России по делу о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 11 августа 2016 года № 3-18-86/77-16 // Архив Московского УФАС России.

3Решение Московского областного УФАС России по делу о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 18 апреля 2016 года № 08-21/88-15 // Архив Московского областного УФАС России.

73

Однако административная практика других региональных управлений Федеральной антимонопольной службы явно противоречит практике в московском регионе, что подтверждает ряд нижеизложенных примеров.

28 апреля 2016 года Комиссией Управления Федеральной службы по Свердловской области было вынесено Решение по делу № 9 о признании рекламы, распространенной без согласия абонента, ненадлежащей, однако производство по делу в отношении операторов связи было прекращено ввиду неподтверждения в ходе рассмотрения дела фактов нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе1. 25 мая 2016 года комиссией Владимирского УФАС России было вынесено решение по делу № Р-304-02/2016, согласно которому рекламораспространителем является исключительно инициатор рассылки2. 31 мая 2016 года Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области было вынесено решение, которым участие оператора связи в рассмотрении дела было прекращено3.

Таким образом, на территории Российской Федерации отсутствует единая позиция административных органов по рассматриваемому вопросу. На протяжении последних лет направленность административной практики не меняется. В такой ситуации выглядит целесообразным обратиться к правовым позициям, изложенным в судебных актах.

Однако судебная практика, на что часто ссылаются операторы «большой тройки», также носит противоречивый характер. В пользу операторов связи было вынесено множество судебных актов.

1Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по делу о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 28 апреля 2016 года № 9 // Архив Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области.

2Решение Владимирского УФАС России по делу о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 25 мая 2016 года № Р-304-02/2016 // Архив Владимирского УФАС России.

3Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области по делу о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 25 мая 2016 года № 281 // Архив Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области.

74

Так, Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда1

было отменено решение Арбитражного суда города Москвы, признано незаконным постановление УФАС по Тульской области о наложении административного штрафа на ООО «Крафт Телеком». Суд апелляционной инстанции буквально истолковал договора, положения российского законодательства, сделал вывод, что ООО «Крафт Телеком» рекламораспространителем не является2.

Решением от 4 октября 2018 г. по делу № А76-10662/2018 Арбитражный суд Челябинской области признал законным привлечение к административной ответственности инициатора рассылки в качестве рекламораспространителя3.

В ходе рассмотрения дела № А40-131262/15 судом был исследован договор оператора связи ООО «Крафт телеком» с контрагентом, сделан вывод о том, что рекламораспространителем оно не является. Суд также основывался на правовой позиции, изложенной в Постановлениях Верховного суда Российской Федерации № 305-АД15-2855 от 28 мая 2015 года и № 305-АД15-1441 от

30 марта 2015 года).

В рамках производства по делу № А40-171609/15 Арбитражным судом города Москвы были исследованы договорные отношения между публичным акционерным обществом «Мобильные ТелеСистемы» и контрагентом, сделан вывод о том, что оператор связи не имеет фактической, технической и правовой возможности контроля за получением согласия Заказчиком рекламы на её рассылку. Суд также руководствовался правовой позицией, изложенной в Постановлении Верховного суда Российской Федерации от 30 марта 2015 года по делу № 305-АД15-144, согласно которой именно конечный заказчик рекламы (инициатор) является рекламораспространителем. Решение Арбитражного

1 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2014 года по делу № А4099466/2014 // СПС «КонсультантПлюс».

2Постановление Верховного суда Российской Федерации от 03 марта 2015 года по делу № А40-99466/2014 // СПС «КонсультантПлюс».

3Решение Арбитражного суда Челябинской области от 04 октября 2018 года по делу № А76-10662/2018 // СПС «КонсультантПлюс».

75

суда города Москвы от 17 февраля 2016 года вступило в законную силу1. Абсолютно аналогична мотивировочная часть вступивших в законную силу Решений Арбитражного суда города Москвы от 16 марта 2016 по делу № А40173853/152, от 28 марта 2016 по делу № А40-190422/153, от 29 мая 2016 по делу № А40-228341/154.

Особый доктринальный интерес представляет Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда5. В ходе рассмотрения дела Акционерным обществом «Пенза Джиэсэм» в суд было представлено научное заключение Федерального государственного научно-исследовательского учреждения «Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации» (ИЗиСП) от 28 октября 2015 года по теме: «Соотношение положений рекламного и связного законодательства в части определения лица, обязанного получить согласие абонента на получение рекламной рассылки по сетям подвижной радиотелефонной связи». По мнению ученых-правоведов, исключительно инициатор рассылки может быть признан рекламораспространителем. Вышеуказанное доктринальное заключение было положено в основу решения суда по делу.

Однако существует значительное количество судебных актов, которые признают законным признание рекламораспространителем оператора связи и наложение на него штрафа.

Арбитражный суд Свердловской области в Решении от 20 декабря 2018

года по делу А60-57663/20186 пришел к выводу, что на момент выявления административного правонарушения оператора связи, со стороны последнего не

1Решение Арбитражного суда города Москвы от 17 февраля 2016 года по делу № А40-171609/15// СПС «КонсультантПлюс».

2Решение Арбитражного суда города Москвы от 16 марта 2016 года по делу № А40-173853/15 // СПС «КонсультантПлюс».

3Решение Арбитражного суда города Москвы от 28 марта 2016 года по делу № А40-190422/15 // СПС «КонсультантПлюс».

4Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 мая 2016 года по делу № А40-190422/15 // СПС «КонсультантПлюс».

5Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2016 года по делу № А497069/2015 // СПС «КонсультантПлюс».

6Решение Арбитражного суда Свердловской области от 20 декабря 2018 года по делу № А56-11306/2016 // СПС «КонсультантПлюс».

76

только отсутствовал надлежащий контроль за соблюдением исполнения соот-

ветствующих публично-правовых обязанностей в области рекламы, но и более того оператор связи самоустранился от выполнения своих обязательств, воз-

никших в силу закона, что свидетельствует о пренебрежительном отношении правонарушителя к выполнению требований законодательства России о ре-

кламе.

Девятым арбитражным апелляционным судом1 было оставлено без из-

менения решение Арбитражного суда города Москвы, которым в удовлетво-

рении требований оператора связи об отмене постановления о привлечении к административной ответственности было отказано. В ходе рассмотрения дела суды исходили из доказанности административным органом события, состава административного правонарушения и соблюдения процедуры привлечения к ответственности. Существует множество аналогичных актов судебных орга-

нов, например, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда2,

которое было оставлено без изменения Верховным судом Российской Федера-

ции.

Исследование правовой позиции, изложенной в судебных актах арбит-

ражных судов Российской Федерации, позволяет сделать вывод о том, что даже в рамках одного суда отсутствует единообразие судебной практики по вопросу признания оператора связи рекламораспространителем.

Внесение изменений 21 октября 2014 года в Закон о связи не повлекло значительного снижения числа обращений граждан. Структурные подразделе-

ния антимонопольного органа, занимающиеся рассмотрением дел по призна-

кам нарушения законодательства о рекламе, по сути борются с «ветряными мельницами» и не имеют возможности эффективно заниматься чем-либо,

кроме СМС-рекламы.

1 Постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2016 года по делу № А40166450/2015// СПС «КонсультантПлюс».

2 Постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2016 года по делу № А40111700/2015 // СПС «КонсультантПлюс».

77

Центральным аппаратом Федеральной антимонопольной службы было рассмотрено дело № 1-10-232/00-11-15 по заявлению АО «Страховая компания «СОГАЗ-Мед»1. На заседании 22 августа 2016 года представители операторов связи сообщили, что внедрение нового высокотехнологичного программного обеспечения, созданного для разграничения рекламных СМС-

сообщений, которые направляются без согласия абонента, от иных сообщений, повлекло необходимость многократно увеличить стоимость оказания услуг для контрагентов.

В дальнейшем Федеральная антимонопольная служба признала в действиях ПАО «МегаФон», ПАО «МТС», ПАО «ВымпелКом» и ООО «Т2 Мобайл» нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции2, однако акт административного органа был обжалован в суд и законность данного акта является предметом рассмотрения арбитражных судов России.

Одним из следствий законодательных изменений стало значительное увеличение стоимости СМС-рассылок.

Из вышеизложенного можно сделать вывод, что после внесения законодательных изменений количество правонарушений при распространении рекламы по сетям электросвязи снизилось в два раза, стоимость же оказания услуг по распространению СМС-рекламы выросла в три-шесть раз. При этом бремя оплаты многократно повышенных тарифов легло на добросовестных хозяйствующих субъектов, стоимость продвижения продуктов на рынке товаров, работ, услуг для которых значительно увеличилась.

В заключение можно сделать вывод о том, что административная и судебная практика по привлечению к ответственности за распространение СМС–рекламы противоречива. Отсутствует четкое законодательное регулиро-

1Определение об отложении рассмотрения дела № 1-10-232/00-11-15 от 14 июля 2016 // Официальный сайт Федеральной антимонопольной службы URL: http://solutions.fas.gov.ru/ca/upravlenie-regulirovaniya-svyazi-i- informatsionnyh-tehnologiy/11-49199-16 (дата обращения: 15.08.2018).

2Решение по делу № 1-10-232/00-11-15 от 03 апреля 2017 // Официальный сайт Федеральной антимонопольной службы URL: http://solutions.fas.gov.ru/ca/upravlenie-regulirovaniya-svyazi-i-informatsionnyh-tehnologiy/11- 25660-17 (дата обращения: 15.08.2018).

78

вание, судебными органами, в том числе Верховным судом Российской Феде-

рации, грубо нарушается принцип единства судебной практики, должностные лица, руководствуясь разъяснениями вышестоящих органов и судебных ин-

станций, «на свой страх и риск» признают оператора связи рекламораспро-

странителем и привлекают его к ответственности. По мнению автора, данные факты обусловливают необходимость оперативного решения данного вопроса на законодательном уровне.

Таким образом, по мнению автора, необходимо, во-первых, закрепить законодательно ответственность оператора связи за распространение СМС– рекламы. Для этого следует внести изменения в статью 18 Закона о рекламе,

прямо указав, что в правоотношениях по распространению СМС–рекламы ре-

кламораспространителем является оператор связи. В отсутствие такой нормы привлечение оператора к административной ответственности не может быть признано законным.

Также весьма эффективной представляется идея о возложении ответ-

ственности на рекламодателя за нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе в том случае, если рекламодатель принимает решение инициировать рассылку и с этой целью поручает осуществление распространение рекламы иным ли-

цам. Практика показывает, что операторы связи предоставляют услуги по осу-

ществлению рассылок определенной категории крупных участников рынка,

которые заняли эту нишу.

Весьма перспективным было бы предложение сделать тарифы на осу-

ществление СМС-рассылок, размер которых не зависит от объема рассылае-

мых СМС-сообщений. Это предоставит возможность мелким участникам рынка принимать участие в рассылках, повысит конкуренцию на этом рынке услуг и приведет к возможности производить оперативную замену контр-

агента оператором связи в случае нарушения последним требований законо-

дательства.

Для выяснения мнения действующих сотрудников Федеральной антимо-

нопольной службы по вопросу необходимости ввода тарифов был проведен

79

опрос, 73 % опрошенных считают ввод тарифов обоснованным, 22% высказа-

лись против этого1.

Необходимо заменить указанное в Законе о рекламе определение рекла-

модатель на авторский вариант: лицо, определившее содержание рекламы и объект рекламирования в целях ее создания, размещения, распространения са-

мостоятельно или с привлечением третьих лиц.

Целесообразно рассматривать рекламное агентство как самостоятель-

ный субъект рекламной деятельности, включив его в статью 3 Закона о ре-

кламе, и изложить в следующей редакции. Рекламное агентство – юридиче-

ское лицо или индивидуальный предприниматель, коммерческой деятельно-

стью которых является оказание услуг по созданию и распространению ре-

кламы, а также осуществление иной посреднической деятельности в реклам-

ной сфере.

1 См. приложение № 2 диссертации.

80