!Экзамен зачет учебный год 2023 / Диссертация Мильского-1

обобщенно регулируется все возможные формы и маркетинговые ходы, кото-

рые могут быть использованы рекламораспространителями. В научной док-

трине эти формы делятся на классические (указанные в Законе о рекламе) и

специфические.

Классические формы:

1)реклама в печатных изданиях;

2)наружная реклама;

3)радиореклама, реклама на телевидении;

4)Интернет-реклама;

5)проведение промоакций;

6)реклама при кино- и видеообслуживании;

7)реклама, размещенная на транспортных средствах, или рас-

пространяемая с их использованием;

8)раздача рекламных материалов.

Примерами специфических форм рекламы могут быть:

1)спонсорство;

2)распространение рекламы по сетям электросвязи, куда также вхо-

дит факсимильная, подвижная радиотелефонная и телефонная связь;

3)привлечение известных людей и дальнейшее использование их ре-

путации в целях стимулирования спроса на товары (talent relations);

4) распространение товара и (или) товарного знака в сериале или кино (условно скрытая реклама - product placement), которая делится на следу-

ющие виды:

1.в телепередаче или кинофильме используются товар или логотип определенной фирмы (visual product placement);

2.упоминание об услуге, товаре, компании актером фильма или «го-

лосом за кадром» (spoken product placement);

3.использование товара той или иной фирмы героями кинофильма

(usage product placement).

31

Актуальным является изучение правовой природы термина «product placement», поскольку в науке и на практике существует множество противоположных точек зрения касательно признания «product placement» скрытой рекламой, распространение которой на территории России запрещено.

В ходе проведения Всероссийского молодежного конкурса работ по праву информационных технологий и интеллектуальной собственности

(IP&IT LAW) в 2017 году одной из лучших научных работ была признана статья по вопросам соотношения понятий «product placement» и «скрытая реклама». Козловой М.Ю. был сделан вывод, что это очень близкие понятия1.

Кулешова И.Ю. рассматривает «product placement» как один из видов скрытой рекламы2.

Несмотря на то, что судебная практика в ряде случаев вышеуказанные термины отождествляет, например, в соответствии с Постановлением ФАС Поволжского округа от 12 ноября 2010 года по делу № А65-7742/2010 часть телепередачи, в ходе которой была показана продукция бренда игровых приставок, была определена антимонопольным органом в качестве product placement, обладающей признаками скрытой рекламы, был сделан вывод, что это скрытая реклама. Можно сформулировать условия, при которых использование product placement в рекламе будет допустимым.

Во - первых, произведение, в котором используется product placement,

должно быть признано произведением литературы, науки или искусства. Правоприменитель проанализирует произведение, в случае, если его нельзя будет отнести к науке, литературе или искусству, и оно будет иметь информационный характер, то реклама будет признана ненадлежащей.

Во - вторых, бренд должен был органично интегрирован в произведение. Федеральная антимонопольная служба разъяснила, что органично интегрированной в произведение может быть признана информация о товаре, которая

1Козлова М.Ю. Требования к рекламе в сети интернет // Право в сфере Интернета: сборник статей. - М.: Статут, 2018. - С. 137.

2Кулешова И.Ю. Некоторые аспекты административно-правового регулирования противодействия ненадлежащей рекламе // Административное и муниципальное право. - 2017. - №2. - С. 17.

32

является составной частью сюжета произведения или его отдельной части и выступает в качестве дополнительной характеристики героя или созданной си-

туации1.

Внимание не должно быть сосредоточено на организации или товаре, на их характеристиках и достоинствах. Они не заменяют персонажей в произве-

дении, не нарушают сюжета и их изъятие невозможно без ущерба для целост-

ного восприятия.

Опрошенные нами работники антимонопольного органа, поддерживают это мнение (63 %), 29 % респондентов же считают, что product placement –это один из видов скрытой рекламы2.

Таким образом, product placement в Российской Федерации не признается скрытой рекламой. Данный термин заменен оценочной категорией органично интегрированные упоминания о товаре, организации в произведениях искус-

ства, науки и литературы.

Четвертый признак рекламы упомянут в законе - «адресована неопреде-

ленному кругу лиц». Указанная формулировка вызывает множество вопросов у правоприменителя, поскольку в законодательстве отсутствует какая-либо расшифровка понятия «определенного и неопределенного круга лиц».

Втакой ситуации надзорным органам приходится исходить из целевой аудитории распространяемой рекламы. Почти всегда круг лиц может быть определен по методу позиционирования товара, его специфике.

Вкачестве примера можно рассмотреть ситуацию, когда реклама на ра-

дио, даже учитывая то, что оно вещает на один субъект Российской Федера-

ции, будет информацией для неопределенного круга лиц ввиду того, что она может восприниматься не только теми, кто имеет устройства для доступа к радиочастотам, но и гостями пользователей, их соседями, иными лицами.

1Письмо ФАС России от 25 мая 2011 г.№ АК/20129 «О признании рекламы неорганично интегрированной в теле-, радиопередачу» // СПС КонсультантПлюс.

2См. приложение № 2 диссертации.

33

Базовым и наиболее значимым актом для разрешения вопроса об опре-

деленности и неопределенности круга лиц в рекламе может служить инфор-

мационное письмо Федеральной антимонопольной службы, разъяснившее территориальным органам, что неопределенный круг лиц – это лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламы1.

Учитывая вышеизложенное, можно выделить два основные критерия не-

определенности круга лиц:

1)отсутствует возможность заранее установить круг лиц, которые будут получателями информации;

2)отсутствуют сведения о лицах, для которых создавалась распро-

страняемая реклама.

Однако из разъяснения Федеральной антимонопольной службы нельзя сделать однозначный вывод, должны ли выполняться оба условия одновре-

менно, или же достаточно одного из них для признания информации реклам-

ной.

Подобной позиции придерживаются и некоторые ученые-правоведы.

Например, В.И. Иванов утверждает, что под неопределенным кругом лиц стоит понимать не всех, а лишь лиц, которых нельзя заранее определить в ка-

честве стороны правоотношения2.

В связи с резким ростом нарушений при распространении рекламы по сетям электросвязи 14 июня 2012 года Федеральная антимонопольная служба разъяснила порядок применения статьи 18 Закона о рекламе, указав, что под рекламой понимается неперсонифицированная информация, направленная на продвижение конкретного объекта рекламирования, даже если она направля-

ется по определенному адресному списку3.

1Письмо ФАС России от 05 апреля 2007 г. № АЦ/4624 «О понятии неопределенный круг лиц» // СПС КонсультантПлюс.

2Иванов В.И. Правовые проблемы рекламы в СССР: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03.. - М., 1979. - С. 32-33.

3Разъяснения ФАС России от 14 июня 2012 г. «О порядке применения статьи 18 Федерального закона «О рекламе»» // СПС КонсультантПлюс.

34

Данный вопрос поднимался и Министерством финансов Российской Федерации применительно к налогообложению. В соответствии с позицией, которая была указана в ряде документов Министерства финансов Российской Федерации (например, письмо от 15 декабря 2010 года № 03-03-06/1/7771), неопределенный круг лиц – это неопределенность целевой аудитории. Однако данное абстрактное разъяснение вряд ли существенным образом может способствовать устранению трудностей в правоприменении.

Именно этот признак позволяет юрисдикционным органам установить наличие состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Анализ четырех названных признаков позволяет утверждать, что для признания информации рекламой необходимо наличие в ней совокупности всех упомянутых выше признаков. Отсутствие даже одного из них лишает орган исполнительной власти возможности признания информации рекламной.

Помимо перечисленных в законодательном определении признаков рекламы, существует ряд других, которые, хотя и не содержатся в законодательном определении, но, по мнению юристов, характеризуют сущность рекламы.

Первым таким признаком является возмездный характер рекламы. Большинство распространяемой рекламы оплачивается рекламодателями, тем не менее, законодательством также предусмотрена и социальная реклама, которая направлена на достижение социально полезных целей и носит благотворительный характер.

В ходе рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства о рекламе у правоприменителя возникает проблема по получению необходимых документов от участников рекламной деятельности. Незначительный размер штрафа за нарушение годичного срока хранения рекламных материалов, предусмотренного статьёй 19.31 КоАП РФ, позволяет сообщить юрисдикционному органу об утрате рекламных материалов, оплатив необременительный

1 Письмо Министерства Финансов России от 15 декабря 2010 г. № 03-03-06/1/777 // СПС КонсультантПлюс.

35

штраф. Никаких документов, подтверждающих оплату рекламы, в таком слу-

чае представлено не будет. Но это не повлияет на вынесенное решение, по-

скольку признак возмездности рекламы в законодательном определении не от-

ражен и, в связи с чем, не может оказывать решающее влияние на рассмотре-

ние дела.

В правовой литературе специфическим признаком рекламы называют сведения в рекламе о рекламодателе. Это является отличием от других видов коммуникации. Если заказчик идеи неизвестен, у конечного адресата реклама не будет ассоциироваться с рекламодателем. В большинстве случаев в рекламе присутствует не только фирменное наименование юридического лица-рекла-

модателя, но и его место нахождения, интернет сайт и другие идентифициру-

ющие данные. Это представляется логичным, поскольку рекламодатель, опла-

чивая рекламу, обычно хочет взамен получить определенную собственную из-

вестность.

Следующим признаком рекламы является ее особый характер информа-

ционного воздействия. Под этим признаком подразумевается, что реклама имеет цель повлиять на выбор потребителей совершить определенные дей-

ствия.

Организация заказывает рекламу для убеждения конечного адресата в том, что рекламируемый товар будет ему выгоден или нужен. Реклама пыта-

ется быть наиболее убедительной. Это необходимо для победы в конкурент-

ной борьбе за выбор потребителя. Данный признак позволяет разграничить рекламу и информационные объявления, которые имеют лишь уведомитель-

ные цели.

Стоит согласиться с суждением Ермоленко С.С., который считает, что признаки рекламы, формируемые судами, имеют в качестве основы признаки легальные, и они максимально приближены к современным реалиям, а доктри-

нальные признаки, выделяемые учеными-правоведами в теории, сами могут

36

быть основой для закрепления в легальной норме, но почти не имеют общего с актуальной правоприменительной практикой1.

Тем не менее, формальное отнесение по совокупности признаков инфор-

мации к рекламе не всегда может быть обоснованным. Законодатель статьей 2

Закона о рекламе вынес значительное количество информационных объектов за пределы регулирования рекламного законодательства. Это сделано в целях разграничения объектов, которые по своей сути и социальной роли не явля-

ются рекламой.

Данное положение было поддержано Постановлением Пленума Выс-

шего арбитражного суда Российской Федерации, которое содержит рекомен-

дацию для судов, согласно которой информация не может быть квалифициро-

вана в качестве рекламы в том случае, если она хотя и формально обладает признаками рекламы, однако обязательна в силу закона к размещению или если ее размещение основывается на обычае делового оборота2.

Частью 1 статьи 2 Закона о рекламе предусмотрены виды рекламы, ко-

торые рекламой в понимании законодателя не являются:

1) политическая реклама, в том числе предвыборная агитация и агитация по вопросам референдума3.

Правового определения понятия «политическая реклама» в действую-

щем законодательстве нет. Однако если проанализировать содержание этого термина с позиций избирательного права, то можно сделать однозначный вы-

вод, что в данном случае имеется ввиду агитационная деятельность, осуществ-

ляемая субъектами, обладающими пассивным избирательным правом, кото-

рая состоит из предвыборной агитации и агитации по вопросам референдума.

Указанная деятельность регулируется законодательством о предвыборной агитации, а не рекламным законодательством.

1Ермоленко С.С. К вопросу о признаках рекламы. // Актуальные проблемы российского права. - 2010. - №3. -

С. 192.

2Постановление Пленума ВАС РФ от 08 октября 2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» // Вестник ВАС РФ. - 2012. - № 12.

3Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-Ф3 «О рекламе» (с изм. и доп. от 03 июля 2017 г. № 281-ФЗ) // СЗ РФ. 2006. № 12. Ст. 1232.

37

2) Обязательная информация для доведения до потребителя в соответ-

ствии с федеральным законом.

Ряд законодательных актов содержит случаи, когда доведение информа-

ции до граждан – потребителей является обязательным. В частности, законо-

датель обязал акционерные общества ежегодно публиковать для всеобщего сведения экономические показатели своей деятельности. Логика законодателя о необходимости предоставления потребителю подобной информации более чем обоснована.

3) Справочно-информационные и аналитические материалы1.

В рассматриваемой ситуации речь идет о некой технической информа-

ции, которая может обобщать статистику не об определенном товаре, произ-

водителе, а о нескольких, которые находятся на рынке. Применение пункта 3

статьи 2 Закона о рекламе вызывает множество практических сложностей. Это обусловливается тем, что аналитическая статья с приведением статистики ча-

сто при совокупной оценке материала позволяет сделать вывод о преимуще-

ствах одного товара, работы, услуги перед другим и, при этом, в ряде случаев приводит к уклонению от привлечения антимонопольным органом к юриди-

ческой ответственности за нарушение законодательства России о рекламе. 4) Указатели и вывески.

Федеральное законодательство не содержит определения таких катего-

рий, как вывески и указатели. Однако анализ наиболее общих и существенных признаков вывесок, требований, предъявляемых к ним, позволяет считать их разновидностью информационных конструкций, которые размещаются на крышах, фасадах зданий, сооружений, строений в месте осуществления дея-

тельности или фактического нахождения организации или индивидуального предпринимателя.

1 Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-Ф3 «О рекламе» (с изм. и доп. от 03 июля 2017 г. № 281-ФЗ) // СЗ РФ. 2006. № 12. Ст. 1232.

38

Согласно требованиям законодательства о защите прав потребителей лицо, оказывающее услуги, или продавец товара обязан сообщить потреби-

телю с помощью вывески фирменное наименование организации, место нахождения, а также режим работы1. Эта вывеска может размещаться над каж-

дым входом в помещение организации, где она находится. Однако если вы-

веска находится за пределами размещения юридического лица, то она призна-

ется рекламной.

5) Объявления, не связанные с предпринимательской деятельностью2.

Законодатель в данном случае умышленно разграничил информацию,

которая стимулирует предпринимательскую деятельность и индивидуальные,

разовые объявления, к которым могут относиться объявления о приеме на ра-

боту граждан или о проведении различных мероприятий некоммерческого ха-

рактера.

6) Сведения о товаре, средствах его индивидуализации, об его изготови-

теле, экспортере или импортере, нанесенные на товар или его упаковку.

Размещение сведений о товаре непосредственно на нем или на его таре,

упаковке регулируется законодательством о защите прав потребителей, а

также о техническом регулировании. Именно этим законодательством предъ-

являются конкретные требования к информации, первичное и наиболее суще-

ственное требование касается её достоверности.

На практике встречаются случаи, когда упакованный товар размещается в рекламе. Тогда его изображение становится частью распространяемой ин-

формации, а значит, становится рекламой.

Статья 2 Закона о рекламе 2006 года отсутствовала в редакции Закона о рекламе 1995 года. Данный факт обусловливается тем, что интенсивное раз-

витие отечественного законодательства подчеркнуло необходимость разгра-

ничить рекламу от других информационных ресурсов, к которым не могут и

1Закон РФ от 07 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» (с изм. и доп. от 01 мая 2017 г. № 88-ФЗ) //СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 140.

2Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-Ф3 «О рекламе» (с изм. и доп. от 03 июля 2017 г. № 281-ФЗ)

// СЗ РФ. 2006. № 12. Ст. 1232.

39

не должны применяться требования, содержащиеся в законодательстве о ре-

кламе.

В случае если реклама не соответствует любым из требований законода-

тельства Российской Федерации, то она может быть признана ненадлежащей.

По мнению В.Л. Музыканта, «любая реклама, не соответствующая тре-

бованиям закона, является ненадлежащей»1. Данная позиция полностью согла-

суется с Законом о рекламе, который содержит условное деление норм на об-

щую и особенную части, что позволяет структурно разделить соответствую-

щую требованиям законодательства и ненадлежащую рекламу.

Законодатель не дает определения недобросовестной и недостоверной рекламы, описывая их через серию признаков2.

Понятия «добросовестность» и «недобросовестность» являются граж-

данско-правовыми, их сущность обсуждается в рамках цивилистической науки3.

Закон о рекламе содержит следующие разновидности ненадлежащей ре-

кламы:

1.недобросовестная (часть 2 статьи 5 Закона о рекламе) – акт недоб-

росовестной конкуренции, направленный на донесение до потребителя некор-

ректных сведений о преимуществах реализуемого товара перед товаром кон-

курента, либо направленный на умаление чести, достоинства, деловой репута-

ции конкурента.

Так, по мнению Э. Маркварта, некорректное сравнение — это «неучти-

вое, неправильное, неточное, невежливое, нетактичное сравнение»4.

1Музыкант В.Л. Теория и практика современной рекламы. - М.: «Евразийский регион», 2008. - С. 98.

2Кузнецов А.В. Общие требования в рекламе в Российском праве // Северо-Кавказский юридический вестник.

- 2015. - №2. - С. 75.

3Баранова М.В. Презумпция добросовестности в рекламном праве // Юридическая техника. - 2010. - №4. - С.

4Маркварт Э. Сравнительный анализ регулирования недобросовестной конкуренции в ФРГ, Европейском Союзе и Российской Федерации: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.04.. - М., 1998. - С. 138.

40