!Экзамен зачет учебный год 2023 / Диссертация Мильского-1

Рекламное законодательство предоставляет Федеральной антимоно-

польной службе и ее территориальным органам право истребовать документы у хозяйствующих субъектов и не содержит пределов по объему, срокам, со-

держанию запрашиваемой информации. Кроме того, часть 6 статьи 19.8 КоАП РФ содержит ответственность субъектов рекламной деятельности за непредо-

ставление информации, которая была запрошена антимонопольным органом.

Эта норма содержит более мягкую санкцию, чем та, которая предусмотрена за непредоставление информации, запрошенной в ходе рассмотрения дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Из «триады» первым в Законе о рекламе называется рекламодатель.

Согласно статье 3 Закона о рекламе «рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) со-

держание рекламы лицо»1.

Закон о рекламе 2006 года содержит более конкретное и четкое понятие

«рекламодатель», чем Закон о рекламе 1995 года2.

Из указанной нормы следует, что рекламодателем может быть как лицо,

заинтересованное в реализации объекта рекламирования (изготовитель то-

вара, продавец товара, лицо, оказывающее услуги), так и иное лицо, если ука-

занное лицо совершило действия по выбору объекта рекламирования и содер-

жания рекламной информации.

Инициатором создания и распространения рекламы является рекламода-

тель. Главной целью его коммерческой деятельности является доведение ин-

формации до конечного потребителя и понуждение его к осуществлению по-

купки, что является достижением основной цели предпринимателя - расшире-

ние спроса на товары и, как следствие, увеличение прибыли3.

1Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-Ф3 «О рекламе» (с изм. и доп. от 03 июля 2017 г. № 281-ФЗ) // СЗ РФ. 2006. № 12. Ст. 1232.

2Спектор Е.И. Комментарий к Федеральному закону «О рекламе» (постатейный). - М.: «Юстицинформ»,

2007. - С. 31.

3Постатейный комментарий к Федеральному закону «О рекламе» / Д.С. Бадалов Д.С [и др.]. - М.: «Статут», 2012. - С. 8.

61

При этом отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществля-

ется исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о распространении рекламы, а также иных обстоя-

тельств распространения рекламы1.

В правовой доктрине существует заблуждение о наличии конкретных критериев разграничения деяния рекламодателя и рекламораспространителя2.

Практика применения законодательства о рекламе антимонопольными органами показывает, что не составляет труда для правоприменителя устано-

вить изготовителя или продавца ввиду того, что данная информация в силу законодательства о защите прав потребителей должна быть доведена до граж-

дан. Однако ряд сложностей может породить случаи распространения ре-

кламы крупными компаниями, которые под общим коммерческим обозначе-

нием включают в себя множество мелких компаний, занимающихся отдель-

ными направлениями деятельности. Это могут быть компании, осуществляю-

щие розничную торговлю (Связной, Евросеть), крупные банковские группы

(ВТБ). На практике возникают случаи, когда лицо, оплатившее и согласовав-

шее текст рекламы, и лицо, которое оказывает услуги или продает товары, яв-

ляются совершенно разными организациями.

С доктринальной точки зрения установление рекламодателя должно происходить следующим образом. Распространение рекламы сопровождается созданием множества рекламных материалов, к которым можно отнести дого-

вор с рекламораспространителем (рекламным агентством или иным профес-

сиональным участником рекламного рынка), который содержит сведения о за-

казчике, требования, предъявляемые заказчиком к содержанию рекламы, объ-

ект рекламы. Именно заказчик договора должен признаваться рекламодате-

лем, поскольку именно он определяет содержание рекламного материала. Эта

1Официальный сайт Федеральной антимонопольной службы // Разъяснение Федеральной антимонопольной службы от 31 мая 2016 года № АК/36350/16 «О понятии рекламодатель». 2016. URL: http://fas.gov.ru/documents/documentdetails.html?id=14659 (дата обращения: 28.02.2017).

2Догадин А.О. К вопросу об административной ответственности за нарушения избирательного законодательства // Административное право и процесс. - 2014. - №6. - С. 73.

62

позиция подкрепляется тем фактом, что антимонопольные органы осуществ-

ляют анализ договора на оказание рекламных услуг именно преимущественно со стороны заказчика рекламы.

Однако практика правоприменения порождает ряд трудностей. Часто на этапе возбуждения дела у антимонопольного органа отсутствуют какие–либо сведения о рекламодателе. В этом случае в качестве лица, в действиях кото-

рого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, привлека-

ется лицо, товар или услуга которого является объектом рекламирования.

Представитель общества в таких случаях обычно заявляет о том, что его дове-

ритель не имеет отношения к рассматриваемой рекламе, поскольку не опреде-

лял объект рекламирования, не финансировал распространение и создание ре-

кламы. В такой ситуации позиция антимонопольного органа сводится к фор-

мальному применению закона. Рекламодателем признается продавец товара.

Одновременно уполномоченное должностное лицо уведомлением вызывает законного представителя общества на составление протокола об администра-

тивном правонарушении за нарушение срока хранения рекламных материалов

(статья 19.31 КоАП РФ) и непредставление документов по запросу антимоно-

польного органа (часть 6 статьи 19.8 КоАП РФ).

Таким образом, объективная невозможность достоверно установить ре-

кламодателя в ряде случаев обусловливает необходимость привлечения к от-

ветственности продавца товара или лица, оказывающего услуги. Данный про-

бел в законодательстве позволяет антимонопольному органу признавать ре-

кламодателем то лицо, которое логически и доктринально им не является. С

одной стороны, это предоставляет большой простор для усмотрения и выне-

сения незаконных решений антимонопольным органом, с другой - позволяет привлечь к ответственности субъектов рекламной деятельности, которые не-

добросовестно скрывают сведения о своих правоотношениях с контрагентами.

Актуальным вопросом в применении права является определение рекла-

модателя в случае, если реклама содержит комплексный объект рекламирова-

63

ния. В надзорной практике возникают ситуации, когда в рекламе одного про-

дукта одновременно предлагаются услуги по предоставлению кредита на его покупку, а также услуги страхования, каким-либо образом связанные с объек-

том рекламирования. Таким примером может служить реклама, в которой предлагается приобрести автомобиль в кредит и осуществить комплексное ав-

томобильное страхование.

Таким образом, подобная реклама содержит три различных объекта ре-

кламирования. Безусловно, они связаны между собой. Однако каждый из участников распространяемой рекламы самостоятельно определяет свою часть рекламы, комплектация автомобиля, условия предоставления кредита,

страхового продукта определяются отдельными субъектами.

Судебная практика и практика надзорных органов позволяет сделать вы-

вод о том, что для установления рекламодателя при комплексной рекламе ис-

пользуется толкование возникающих между участниками договорных отно-

шений. В большинстве случаев договорные отношения с рекламораспростра-

нителем осуществляет продавец товара, при этом участие кредитной или стра-

ховой организации в правоотношениях ограничивается соглашением с про-

давцом товара о заключении с покупателем договора кредита или страхования на определенных условиях.

Вопрос разграничения ответственности в таком случае становится спор-

ным: исключительно лицо, определившее объект рекламирования, признается рекламодателем и несет административную ответственность. В данном случае правильность правоприменительной практики не вызывает сомнения, ибо кто согласовал рекламные тексты, тот и должен нести за них ответственность. При этом у антимонопольного органа имеется возможность установить комплекс-

ный характер согласования рекламного текста и привлечь к ответственности всех лиц, определивших объект рекламирования.

На вопрос анкеты насколько четко и ясно термин «рекламодатель» из-

ложен в законе о рекламе ответы респондентов были следующими. Определе-

ние рекламодателя, содержащееся в Законе о рекламе, не раскрывает сущность

64

рекламодателя как субъекта рекламной деятельности – 75 %; закрепленный в законе термин создает риск привлечения к административной ответственно-

сти при отсутствии вины – 8 %; термин «рекламодатель» не требует измене-

ний, является четким и ясным - 17 % респондентов1.

Таким образом, необходимо внесение изменений в статью 3 Закона о ре-

кламе. В частности, предлагается следующий вариант определения термина

«рекламодатель» - это лицо, определившее содержание рекламы и объект ре-

кламирования в целях ее создания, размещения, распространения самостоя-

тельно или с привлечением третьих лиц.

Указанная редакция статьи позволит предотвратить формальное рас-

смотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нару-

шения законодательства России о рекламе. В целях признания субъекта рекла-

модателем придется установить, что он не только определил объект реклами-

рования, но и сформировал содержание рекламы.

Следующим субъектом рекламной деятельности является рекламопро-

изводитель. Законодатель точно и в полной мере описал признаки данного субъекта. Им является лицо, которое частично или полностью привело ре-

кламу в готовую форму для распространения.

Особенностью данного участника является предусмотренная статьей 39

Закона о рекламе ответственность рекламопроизводителя исключительно то-

гда, когда нарушение произошло по его вине. В практике крайне редки случаи привлечения к административной ответственности рекламопроизводителя.

Как правило, это лицо занимается приведением рекламы в удобную для вос-

приятия потребителем форму. При этом участие в формировании рекламы им не осуществляется.

Однако лицо, именуемое производителем рекламы, не будет рекламо-

производителем в понимании Закона о рекламе, пока соответствующая инфор-

мация не будет распространена.

1 См. приложение № 2 диссертации.

65

В триаде субъектов функцию по доведению рекламы до потребителя осуществляет рекламораспространитель. Законодатель, давая легальное опре-

деление указанного субъекта, оценил динамичность развития способов, форм,

средств распространения рекламы. Исходя из этого, рекламораспространите-

лем признается любое лицо, которое осуществило распространение рекламы.

В правовой науке идут споры о тавтологичности такого определения, но кажется очевидным, что установленная законом дефиниция является наиболее удачной, так как позволяет отнести к рекламораспространителям всех лиц, ко-

торые занимаются распространением рекламы во всех формах, всеми возмож-

ными способами1.

Обобщенное законодательное определение рекламодателя и рекламо-

распространителя позволяет антимонопольному органу в спорных случаях,

когда отсутствует возможность установить какие-либо сведения о распростра-

ненной рекламе, кроме сведений об объекте рекламирования, которые содер-

жатся в рекламе, признать продавца товара рекламораспространителем. Тер-

риториальные органы Федеральной антимонопольной службы же признают это лицо рекламодателем. Законодательные обобщенные формулировки в полной мере это позволяют.

В ситуации, когда в отношении одной и той же рекламы одно лицо вы-

ступает одновременно в качестве рекламодателя, рекламопроизводителя и ре-

кламораспространителя, за административное правонарушение оно подлежит привлечению к ответственности однократно2.

Антимонопольным органам крайне важно правильно проанализировать гражданско-правовые отношения и установить, кем из «триады» является субъект рекламной деятельности. Так, антимонопольный орган пришел к вы-

воду, что ООО МКК «КРК-Финанс» является рекламодателем, поскольку ре-

1Чубукова И.В. Административно-правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.14. - М., 2009. - С. 63.

2Постановление Пленума ВАС РФ от 08 октября 2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» // Вестник ВАС РФ. - 2012. - №12.

66

клама по сетям электросвязи распространялась в его интересах. Судебным ак-

том требование организации об отмене решения и предписания антимонополь-

ного органа было удовлетворено на основании того, что административным органом не было доказано, что именно ООО МКК «КРК-Финанс» является ре-

кламодателем данной рекламы1.

Крайне актуальным остается вопрос о профессиональных участниках рекламного рынка – рекламных агентствах, предпринимательская деятель-

ность которых заключается в формировании содержания рекламы, приведе-

нии ее в удобную форму и доведении ее до потребителей.

В ряде случаев рекламное агентство может выступать в качестве любого из участников триады. Законодательно не установлен запрет являться рекла-

модателем и рекламораспространителем одновременно.

Д.А. Копытин перечисляет производителя, распространителя рекламы и рекламное агентство в качестве субъектов рекламной деятельности»2.

Д.А. Григорьев, рассматривая примеры из практики с участием реклам-

ных агентов, сделал очевидный вывод, что сегодняшний Закон о рекламе имеет существенный недостаток из-за отсутствия установленного статуса ре-

кламного агента. Рынок переполнен рекламными агентствами, но фактически они не привлекаются к административной ответственности за свою деятель-

ность3.

И.В. Чубукова привела следующие доводы в защиту необходимости вы-

деления рекламного агентства как самостоятельного субъекта:

1) В ходе создания рекламных макетов для рекламодателя рекламное агентство может нарушить нормы законодательства, но оно не является субъ-

ектом ответственности за рекламную компанию, а значит, ставит под удар за-

казчика;

1Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2018 г. по делу № А74-14551/2017 // СПС КонсультантПлюс.

2Копытин Д.А. Правовое регулирование рекламного рынка. Предпринимательско-правовой аспект: монография. - М.: «Волтерс Клувер», 2010. - С. 94.

3Григорьев Д.А. Особенности применения рекламного законодательства Российской Федерации. 2016. // Первая социальная сеть для юристов «zakon.ru» URL: https://zakon.ru/blog/2016/9/12/ zakon_o_reklame_obschie_voprosy (дата обращения:15.08.2018).

67

2)в практике возможны случаи, когда реклама не содержит каких-

либо нарушений действующего законодательства, но рекламная кампания нацелена на дискредитацию деятельности конкурента1.

Другие авторы же указывают на отсутствие у проблемы ярко выражен-

ного характера, отмечают, что посреднические услуги не являются единствен-

ными услугами, оказываемыми наряду с рекламными услугами (работами) на рекламном рынке, но часто это не учитывается при разработке доктринальной дефиниции рекламного агентства2.

Из опрошенных нами 400 сотрудников Федеральной антимонопольной службы только 10 % считают, что отсутствует необходимость выделять ре-

кламное агентство в качестве самостоятельного субъекта рекламной деятель-

ности. По мнению 55 % респондентов законодательство не позволяет привле-

кать рекламное агентство к административной ответственности. На возмож-

ность привлечения к административной ответственности рекламного агентства указали 35% опрошенных, однако они согласились, что в ряде слу-

чаев рекламное агентство может избежать ответственности из-за пробелов в законодательстве3.

Услуги рекламного агентства не охватываются непосредственным уча-

стием в формировании, распространении рекламы. В частности, данные орга-

низации оказывают консультативные услуги по разработке стратегии, концеп-

ции рекламной кампании. В этом случае ответственность ляжет на рекламода-

теля, рекламораспространителя, но рекламное агентство к ответственности привлечено не будет.

Рекламное агентство имеет возможность формировать макет, текст ре-

кламы, ответственность же будет нести контрагент. Именно это привело к по-

1Чубукова И.В. Административно-правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.14. - М., 2009. - С. 65.

2Кузина Н.Н., Страунинг Э.Л. Правовое регулирование рекламных отношений в России и Испании (сравни- тельно-правовое исследование). - М.: «Статут», 2014. - С. 110.

3См. приложение № 2 диссертации.

68

явлению в договорах с рекламными агентствами положения об ответственно-

сти исполнителя за административные штрафы или иные убытки, возникаю-

щие у заказчика по вине рекламного агентства.

Поэтому обоснованным будет предложение рассматривать рекламное агентство как самостоятельный субъект рекламной деятельности, включив его в статью 3 Закона о рекламе, и изложить в следующей редакции. Рекламное агентство - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, ком-

мерческой деятельностью которых является оказание услуг по созданию и распространению рекламы, а также осуществление иной посреднической дея-

тельности в рекламной сфере.

Вышеуказанная новелла предоставит возможность антимонопольному органу привлекать рекламное агентство к ответственности в том случае, когда его неправомерные действия привели к нарушению законодательства.

Актуальным является вопрос о разграничении ответственности субъек-

тов рекламной деятельности.

В части 6 и 7 статьи 38 Закона о рекламе дается разграничение ответ-

ственности между субъектами рекламной деятельности за соблюдение требо-

ваний Закона о рекламе. По общему правилу рекламодатель несет ответствен-

ность за содержание рекламы, а рекламораспространитель - за соблюдение требований к распространению рекламы.

Однако есть исключения. Рекламодатель и рекламораспростанитель сов-

местно несут ответственность за соблюдение требования, в соответствии с ко-

торым реклама не должна иметь сходства с дорожными знаками или иным об-

разом угрожать безопасности движения водного, воздушного, автомобиль-

ного, железнодорожного транспорта (пункт 3 части 4 статьи 5 Закона о ре-

кламе).

Частью 8 статьи 38 Закона о рекламе предусмотрено, что на рекламопро-

изводителя может быть возложена ответственность за нарушение требований Закона о рекламе, за соблюдение которых отвечают рекламораспространитель

69

и рекламодатель, только в том случае, если будет установлена вина рекламо-

производителя.

Рекламодателем обычно является хозяйствующий субъект, заинтересо-

ванный в продвижении своего товара, своих работ, услуг. В большинстве слу-

чаев рекламная деятельность не будет основным видом деятельности рекламо-

дателя. Рекламораспространителем же зачастую является специализированная организация (рекламное агентство). Однако Закон о рекламе не содержит обя-

занность профессиональных участников рынка по информированию своего контрагента о возможности нарушения законодательства Российской Федера-

ции о рекламе1.

В настоящее время в доктрине российского права острые дискуссии вы-

зывает вопрос разграничения правового статуса хозяйствующих субъектов,

деятельность которых регулируется административно-правовыми нормами2.

Стоит отметить, что без должного внимания остается вопрос о правовом ста-

тусе субъектов рекламной деятельности в отдельных сферах правопримене-

ния.

Однако вопрос разграничения субъектов рекламной деятельности при распространении рекламы по сетям электросвязи незаслуженно остается без внимания в доктрине отечественного права.

В последние 2-3 года уровень технологической оснащенности отдель-

ного индивида стал настолько высок, что привел к интенсивному и неконтро-

лируемому росту Short Message Service (далее – СМС) – рассылок, направляе-

мых гражданам. Справедливости ради нужно отметить, что большая часть из них по своему содержанию не противоречит законодательству Российской Фе-

дерации, носит информационный характер.

1Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-Ф3 «О рекламе» (с изм. и доп. от 03 июля 2017 г. № 281-ФЗ) // СЗ РФ. 2006. № 12. Ст. 1232.

2Кузина Н.Н., Страунинг Э.Л. Правовое регулирование рекламных отношений в России и Испании (сравни- тельно-правовое исследование). - М.: «Статут», 2014. - С. 38 Гришаев С.П. Реклама: правовое регулирование. - М.: Редакция «Российской газеты», 2015. - С. 32.; Алексеев С.В. Спортивный маркетинг и спортивная реклама. Правовое регулирование // Конкурентное право. - 2015. - №1. - С. 34.; Постатейный комментарий к Федеральному закону «О рекламе» / Д.С. Бадалов Д.С. [и др.]. - М.: «Статут». - 2012. - С. 11.; Григорьев Д. Использование интеллектуальной собственности в рекламе // Авторское право и смежные права. - 2016. - №3. - С. 38.

70