!Экзамен зачет учебный год 2023 / Диссертация Мильского-1

В дальнейшем, основываясь на решении, антимонопольный орган имеет возможность перейти непосредственно к процедуре привлечения хозяйствую-

щего субъекта к административной ответственности. Часть 1 статьи 28.7

КоАП РФ предусматривает возможность антимонопольного органа после вы-

явления правонарушения в сфере рекламы возбуждать дело об административ-

ном правонарушении определением о возбуждении дела и проведении адми-

нистративного расследования. Однако для этого необходимы два основания:

необходимость провести экспертизу или осуществить иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат. Крайне редки случаи,

когда возбуждение дела и проведение административного расследования бу-

дет признано судом целесообразным и обоснованным в связи с тем, что в ре-

шении по делу по признакам нарушения законодательства Российской Феде-

рации о рекламе всегда должны быть установлены все факты, свидетельству-

ющие о событии административного правонарушения.

Началом стадии возбуждения дела об административном правонаруше-

нии по данной категории дел является составление протокола об администра-

тивном правонарушении.

Таким образом, необходимо отделять протокол, составляемый в ходе рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, который является процессуальным документом, фикси-

рующим проведение процесса рассмотрения дела, и протокол, который явля-

ется способом фиксации факта совершения административного правонаруше-

ния.

Нарушение статьи 19 Закона о рекламе является единственным наруше-

нием в области рекламы, которое может быть рассмотрено по процедуре,

предусмотренной законодательством о защите конкуренции.

Статья 39 Закона о защите конкуренции содержит перечень оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства,

141

стоит отметить, что данные основания являются схожими с основаниями, указанными в Административном регламенте рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован также Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства России, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 25 мая 2012 года № 3391.

Дело о нарушении антимонопольного законодательства может рассматриваться антимонопольным органом по месту совершения нарушения либо по месту жительства или месту нахождения лица, в отношении которого подаются заявление или материалы2. Процедура передачи дела на рассмотрение в другой орган регламентирована отдельным ведомственным приказом3.

Для рассмотрения дела формируется комиссия по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства (далее – комиссия) из трёх и более сотрудников. Комиссия принимает заключения об обстоятельствах дела, предупреждения, определения, решения, предписания.

Статья 42 Закона о защите конкуренции содержит перечень лиц, участвующих в деле: заявитель, ответчик по делу, заинтересованные лица, иные лица (эксперты, переводчики и др.).

В статье 43 Закона о защите конкуренции содержится обобщенный перечень прав и обязанностей лиц, участвующих в деле.

1Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции» (постатейный) / К.Н. Алешин, И.Ю. Артемьев, Е.А. Большаков и др.; отв. ред. И.Ю. Артемьев. 2-е изд., перераб. и доп. - М.: «Статут», 2016. - С. 829.

2Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (с изм. и доп. от 29 июля 2017 г. № 279-ФЗ) // СЗ РФ. 2006. № 31. Ст. 3434.

3Приказ ФАС РФ от 01 августа 2007 № 244 (ред. от 09.03.2010) «Об утверждении Правил передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, № 50, 2007.

142

Законом о защите конкуренции предусмотрены следующие стадии рас-

смотрения дела.

1)«Рассмотрение заявления, материалов и возбуждение дела о нару-

шении антимонопольного законодательства»1 (статья 44 Закона о защите кон-

куренции).

2)Рассмотрение дела по существу (статья 45 Закона о защите конку-

ренции). Данная стадия длится не более 3 месяцев, в ряде случаев, прямо ука-

занных в законе о защите конкуренции, срок может быть продлен на шесть месяцев;

3)Вынесение заключения об обстоятельствах дела (статья 48.1 За-

кона о защите конкуренции). Несомненной особенностью данной процедуры является наличие специфического административного акта «заключение об обстоятельствах дела», которое подписывается председателями и членами ко-

миссии и содержит фактические и иные обстоятельства дела, установленные комиссией и иные сведения.

Данное положение было включено в Закон о защите конкуренции «Чет-

вертым антимонопольным пакетом», который закрепил обязанность Феде-

ральной антимонопольной службы Российской Федерации, если в действиях ответчика установлены признаки нарушения антимонопольного законодатель-

ства, принимать заключение об обстоятельствах дела. Данный документ пред-

ставляет собой проект решения по делу. Подобная новелла предоставила воз-

можность лицам, участвующим в деле, представить комиссии доказательства,

пояснения, привести доводы об обстоятельствах дела до окончания его рас-

смотрения и таким образом повлиять на принятие итогового решения2.

4)Принятие комиссией решения по делу о нарушении антимоно-

польного законодательства. Детально регламентирована процедура как при-

нятия решения, так и его пересмотра по новым и (или) вновь открывшимся

1Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (с изм. и доп. от 29 июля 2017 г. № 279-ФЗ) // СЗ РФ. 2006. № 31. Ст. 3434.

2Соколовская Е., Овакимян К. Антимонопольный пакет: версия 4.0. Что ждет игроков рынка? // Конкуренция и право. - 2015. - №6. - С. 29.

143

обстоятельствам, обжалования решения. Решение по делу может быть обжа-

ловано в суд в течение трёх месяцев с даты принятия решения или в Федераль-

ную антимонопольную службу (в случае если дело рассматривает территори-

альный орган).

5)Выдача предписания по делу о нарушении антимонопольного за-

конодательства.

6)Пересмотр дела о нарушении антимонопольного законодательства

вцентральном аппарате Федеральной антимонопольной службы.

Рассмотрение дела, предусмотренное КоАП РФ, начинается с подго-

товки дела к разбирательству, итогом которого является, в большинстве слу-

чаев, вынесение должностным лицом антимонопольного органа определения о назначении рассмотрения дела, либо постановления о прекращении произ-

водства по делу. КоАП РФ содержит перечень иных определений, которые редко применяются на практике, так как сложно представить ситуацию, когда антимонопольный орган передаст на рассмотрение по подведомственности протокол, составленный начальником его же структурного подразделения.

При наличии недостатков протокол потенциально может быть возвращен со-

ставившему его должностному лицу.

Однако на практике процедура передачи протокола от лица, составив-

шего протокол, должностному лицу, рассматривающему дело об администра-

тивном правонарушении – заместителю руководителя антимонопольного ор-

гана, носит формальный характер. Отсутствие обязательных составных частей протокола, если это не будет заявлено участниками процесса, будет умыш-

ленно оставлено без внимания должностными лицами антимонопольного ор-

гана, а незначительные ошибки, неясности и неточности в протоколе намного легче будет устранить без возвращения протокола должностному лицу, его со-

ставившему, путем вынесения постановления, не содержащего этих недоче-

тов.

144

Результатом рассмотрения дела об административном правонарушении является вынесение постановления о назначении административного наказания либо о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Данный факт обусловливает необходимость установления соотношения процедуры, предусмотренной Правилам рассмотрения дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, о нарушении антимонопольного законодательства и КоАП РФ.

При нарушении статьи 19 Закона о рекламе антимонопольный орган в большинстве случаев рассмотрение дела будет осуществляться по Закону о защите конкуренции. Любые иные нарушения Закона о рекламе будут рассмотрены в рамках Правил рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, две данные процедуры являются взаимоисключающими и имеют место до проведения процедуры, предусмотренной КоАП РФ.

Возможны следующие варианты соотношения:

1)процедуры, предусмотренные Правилами и законом о защите конкуренции, являются стадиями административного расследования по КоАП РФ;

2)процедуры, предусмотренные Правилами и законом о защите конкуренции, являются самостоятельными процедурами по осуществлению надзора за соблюдением законодательства о рекламе.

Автором был сделан запрос о предоставлении информации в Федеральную антимонопольную службу России. В ответе о рассмотрении обращения от 11 ноября 2015 года № АК/63340/15, подписанном заместителем руководителя А.Б. Кашеваровым, было указано, что антимонопольный орган реализует свои полномочия по государственному надзору за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе путем возбуждения и рассмотрения двух категорий дел: дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и дела об административном правонарушении.

145

Таким образом, позиция Федеральной антимонопольной службы согла-

суется со вторым вышеуказанным вариантом, а именно процедуры, преду-

смотренные Правилами и Законом о защите конкуренции, являются самосто-

ятельными процедурами.

Решение по делу по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе является инструментом признания рекламы ненадлежа-

щей, индивидуальным актом применения нормы права, который является ме-

рой пресечения нарушений рекламного законодательства и выносится по кон-

кретному делу1. Решение по делу о защите конкуренции также направлено на выявление и пресечение антиконкурентных действий. При этом в ряде случаев решение может не повлечь привлечения к административной ответственности.

Часто это происходит в случаях, когда отсутствует вина лиц, участвующих в деле, что не позволяет привлечь их к ответственности. Одновременно с этим может отсутствовать возможность установить лиц, непосредственно совер-

шивших рассматриваемое правонарушение.

Некоторые авторы утверждают, что резолютивная часть решения о нару-

шении законодательства Российской Федерации о рекламе должна содержать указание на необходимость применения мер ответственности в соответствии с законодательством об административных правонарушениях2.

В ряде случаев, например, если истек срок привлечения к администра-

тивной ответственности, то в резолютивной части указание на необходимость привлечения будет отсутствовать.

Кроме того, в большинстве случаев, в рамках дел по признакам наруше-

ния законодательства Российской Федерации о рекламе и о защите конкурен-

ции исследуется деяние не одного лица, как предусмотрено производством об административных правонарушениях, а множества лиц. Именно решение по данной категории дел позволяет перечислить всех лиц, в действиях которых

1Постатейный комментарий к Федеральному закону «О рекламе» / Д.С. Бадалов Д.С [и др.] // М.: «Статут», 2012. - С. 174.

2Правовое регулирование рекламной деятельности: курс лекций/ Б.О. Дударова, С.А. Пузыревский; отв. Ред. С.А. Пузыревский. – М.: «Норма: ИНФРА-М», 2015. - С. 241.

146

содержатся признаки административного правонарушения, расписать по-

дробно характер их действий и (или) бездействий, которые способствовали и привели к совершению нарушения законодательства.

Существенно различаются и сроки изготовления окончательного акта по делу. Так, в соответствии со статьей 29.11 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении объявляется немедленно по оконча-

нию рассмотрения дела. В исключительных случаях составление мотивиро-

ванного постановления может быть отложено на срок не более трех дней с даты рассмотрения дела. Днем изготовления постановления в полном объеме является день его вынесения. Правоприменительная практика показывает, что фактически невозможно изготовить постановление об административном пра-

вонарушении немедленно по окончанию рассмотрения дела, так как суще-

ственно меняются его описательная и мотивировочная части, туда вносятся возражения лица, в отношении которого вынесено постановление, а также до-

воды антимонопольного органа, опровергающие возражения.

Резолютивная часть решения антимонопольного органа по делу по при-

знакам нарушения законодательства о рекламе и о защите конкуренции огла-

шается немедленно по окончанию рассмотрения дела. Решение в полном объ-

еме и предписание изготавливаются в течение 10 рабочих дней со дня оглаше-

ния резолютивной части решения.

Срок для изготовления решения существенно превышает срок, установ-

ленный КоАП РФ для изготовления постановления в полном объеме. Это сви-

детельствует об особой сложности законодательного регулирования рекламы,

для установления нарушения и верной квалификации нарушения в рамках од-

ной статьи Закона о рекламе требуется проработка значительного массива за-

конов и подзаконных актов, регулирующих различные сферы деятельности.

Так, для верной квалификации рекламы финансовых услуг, сотрудникам антимонопольного органа приходится обращаться к гражданскому законода-

тельству (чтобы установить характер правоотношений, на создание которых направлена реклама, например, установить предложение заключения договора

147

займа или кредита содержится в рекламе), к банковскому законодательству (в

части установления факта имеются ли полномочия (лицензия) на выдачу кре-

дитов у рекламодателя, для последующей передачи материалов о нарушении законодательства в Центральный банк России), сопоставить информацию, со-

держащуюся в рекламе, и в условиях предоставления финансового продукта потребителям, утвержденного председателем правления (иным единоличным исполнительным органом) финансовой организации, что позволит проверить рекламу на предмет её достоверности.

Решения по делам, возбужденным по признакам нарушения законода-

тельства Российской Федерации о рекламе и о защите конкуренции, обжалу-

ются в течение трех месяцев в арбитражный суд по месту нахождения органи-

зации с момента его вынесения. КоАП РФ же предоставляет 10 суток со дня вручения или получения копии постановления, при этом обжаловать можно в вышестоящий орган (Федеральную антимонопольную службу), либо в суд.

В ряде случаев хозяйствующие субъекты не идут в суд с обжалованием решения антимонопольного органа, а обжалуют исключительно постановле-

ние о назначении административного наказания. Это является доводом в пользу антимонопольного органа с той позиции, что имеется решение, всту-

пившее в законную силу. В большинстве подобных ситуаций суды оставляют решение антимонопольного органа в силе.

Решение и постановление являются сходными по содержанию актами. В

большинстве случаев они отличаются только вводной и резолютивной частью,

мотивировочная и описательная части решения копируются должностными лицами антимонопольных органов в постановление из решения в полном объ-

еме без доработки.

Сравнение процедур рассмотрения дел по Правилам, Закону о защите конкуренции, по КоАП РФ приводит к выводу о том, что они имеют сходства,

но они не могут быть приравнены друг к другу. Их наличие усложняет защиту прав и законных интересов хозяйствующих субъектов в ходе осуществления

148

ими рекламной деятельности, а значит целесообразность их существования должна быть исследована.

Сравнение процедур, предусмотренных Правилами и КоАП РФ, по мне-

нию автора, ставит под сомнение факт законности привлечения лица к адми-

нистративной ответственности, а значит, законности и целесообразности су-

ществования Правил и Закона о защите конкуренции.

Согласно статье 1.3 КоАП РФ «к ведению Российской Федерации в об-

ласти законодательства об административных правонарушениях относится установление порядка производства по делам об административных правона-

рушениях»1. КоАП РФ является кодифицированным нормативно-правовым актом, который вместе с законами субъектов Российской Федерации образует законодательство об административных правонарушениях.

Статья 1.1 КоАП РФ не содержит иных актов, что свидетельствует о не-

законности введения Федеральных Законов, Правил, регламентирующих про-

цедуру рассмотрения дел по отдельным видам правонарушений, в том числе по рекламе.

Федеральный Закон и Правила являются нормативными актами, кото-

рые предусматривают порядок производства по делам об административных правонарушениях, изменяют процедуру под требования отдельного государ-

ственного органа, создавая квази – судебный спор, с наличием состязательно-

сти хозяйствующего субъекта и комиссии антимонопольного органа2.

Противоречия возникали и в судебной практике, так суд кассационной инстанции указал, что Правила рассмотрения антимонопольным органом дел,

возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, яв-

1Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ (с изм. и доп. от 30 октября 2017 г. № 310-ФЗ) // СЗ РФ. 2002. № 1. Ст. 1

2Кононов П.И. Административный процесс и административное судопроизводство: дискуссионные вопросы понимания и соотношения // Административное право и процесс. - 2014. - №3. - С. 47.

149

ляются документом, который не содержит обязательных требований и предписаний, не создает для юридических лиц никаких последствий в осуществлении ими предпринимательской деятельности1.

Однако эта правовая позиция была оперативно изменена. Действующая судебная практика однозначно поддерживает законность привлечения к административной ответственности подобным образом.

Так Верховный суд Российской Федерации определением № 308-КГ14-

4376 от 03 декабря 2014 года по делу № А63-8864/20132 опроверг вышеизложенную правовую позицию, указав, что доводы предпринимателя о нарушении антимонопольным органом порядка рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе явились предметом исследования нижестоящих судов и получили надлежащую оценку и отказал в передаче дела на рассмотрение в экономическую коллегию Верховного суда Российской Федерации.

Арбитражные суды указывают, что действующее нормативное регулирование в Российской Федерации устанавливает специальный порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и о защите конкуренции. Правила направлены на полноценное разбирательство по каждому делу, тем более в ситуации, когда в распространении рекламы могут участвовать не один, а несколько субъектов.

Сложившаяся на территории Российской Федерации правоприменительная практика не содержит случаев, когда антимонопольный орган в обход порядка, установленного Правилами или Законом о защите конкуренции, может возбуждать дела по фактам нарушения законодательства о рекламе, минуя ста-

1Постановление ФАС Московского Округа от 05 декабря 2007 г. № КА-А40/12412-07 по делу № А40- 18596/07-130- 117 // СПС КонсультантПлюс

2Определение Верховного суда Российской Федерации от 03 декабря 2014 г. № 308-КГ14-4376 по делу № А63-8864/2013 // СПС КонсультантПлюс

150