!Экзамен зачет учебный год 2023 / Диссертация Мильского-1

хозяйствующим субъектом возникают против воли одной из сторон, напри-

мер, антимонопольный орган обладает правом привлечения к административ-

ной ответственности за нарушение законодательства России о рекламе.

Специфику административно-правового регулирования рекламной дея-

тельности обусловливают как территориально-функциональная структура субъектов управления рекламной деятельности, так и особенности рекламы как особого вида информации. Субъекты административно-правового регули-

рования рекламной деятельности образуют многоуровневую систему, состоя-

щую из федеральных органов исполнительной власти, органов исполнитель-

ной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправле-

ния, а также должностных лиц, наделенных властными полномочиями в сфере рекламной деятельности. Эти субъекты вправе устанавливать для субъектов рекламной деятельности общеобязательные правила поведения, осуществлять контроль и надзор за их соблюдением и привлекать к административной от-

ветственности физических и юридических лиц в случае нарушения этих пра-

вил.

Механизм административно-правового регулирования рекламной дея-

тельности является совокупностью материальных и процессуальных норм ад-

министративного права, регламентирующих реализацию правоустанавливаю-

щей, контрольной, надзорной и иных функций в сфере рекламной деятельно-

сти, а также административные правоотношения с присущими им особенно-

стями в указанной сфере и соответствующие акты применения администра-

тивно-правовых норм. Наряду с классическими элементами этот механизм об-

ладает спецификой, обусловленной источниками правового регулирования,

особым нормотворческим и правоприменительным статусом многочисленных субъектов управления рекламной деятельностью, особенностями возникнове-

ния общественных отношений, развитие и прекращение которых осуществля-

ется с соблюдением требований и условий к получению, передаче, производ-

ству и распространению рекламной информации.

21

Актуальным остается вопрос выделения форм административно-право-

вого регулирования. По мнению профессора Ю.А. Тихомирова, администра-

тивное-правовое регулирование с точки зрения правовых форм выражается в ведомственных актах, регулирующих последовательность действия граждан,

учреждений, органов исполнительной власти, в «правилах», включающих в себя регулятивные, императивные нормы, в специальных нормах тематиче-

ских и статутных указов, законов. Именно в формах административно-право-

вого регулирования и проявляется его динамичное реагирование на изменения в объектах управления.

Учёный-правовед Ю.А. Тихомиров различает формы административно-

правового регулирования по методам и объему, к ним он относит: императив-

ные качественные и количественные нормативы, формы государственной под-

держки, административно-функциональные режимы, введение государствен-

ной монополии1.

При анализе такой юридической категории как «реклама» необходимо учитывать, что реклама представляет собой понятие, которое является пред-

метом изучения не только множества взаимосвязанных отраслей права (граж-

данского, административного, информационного), но и экономической теории

(где реклама рассматривается как самостоятельная отрасль экономики,

направленная на продвижение товаров, стимулирование роста продаж, увели-

чение возможностей выбора для потребителя), а также маркетинга (где ре-

клама рассматривается как некая форма коммуникации без непосредственного участия распространителя информации).

В двадцать первом веке в связи с информатизацией общества, распро-

странением персональных компьютеров и высокотехнологичной техники воз-

никает ранее недоступное количество аудитории для распространения реклам-

ной информации. Одновременно с этим наблюдается рост конкуренции на рынке товаров, работ и услуг. Потенциальный потребитель стремится не при-

1 Тихомиров А.Ю. Административное право и процесс. - М.: изд-во Тихомиров М.Ю., 2005. - С. 538.

22

обрести осязаемый товар или получить услугу в материальном виде, а посмот-

реть его изображение, это, несомненно, приводит к грандиозным перспекти-

вам в продвижении товара, работы, услуги с использованием возможностей донесения до потребителя рекламы с помощью сети Интернет1.

В частности, весомое уменьшение стоимости смартфонов и услуг предо-

ставления мобильного интернета явилось основой, которая привела к увели-

чению масштаба распространения этих устройств среди населения. Это, в

свою очередь, предоставило рекламодателям возможность взаимодействовать непосредственно с конечным потребителем: через СМС-сообщения, социаль-

ные сети и электронную почту. Также следует отметить, что распространение рекламы по сетям электросвязи обходится дешевле, чем иные рекламные сред-

ства, кроме того, предоставляется возможность таргетировать аудиторию по их кругу интересов, товаров, работ, услуг, в которых она нуждается.

По данным, представленным Ассоциацией коммуникационных агентств России, начиная с 2011 года доля рекламы, распространяемой в сети Интернет,

стабильно превышает долю рекламы, распространяемой в наружной рекламе или в печатных СМИ. Превышение увеличивается с каждым годом. К 2016

году доля рекламы в сети Интернет (37,8 %) стала сопоставимой с долей ре-

кламы в телепрограммах (41,9 %), которая традиционно занимает самую боль-

шую долю в общем объеме рекламы в России2.

В этих условиях для изготовителя, продавца, исполнителя становится крайне важным мнение потребителя, появляется острая борьба за желание по-

требителя приобрести именно этот товар, получить именно эту услугу, а не обратиться к конкуренту. Именно для этого и применяются различные приемы и способы, которые оказывают воздействие на покупателя товара или заказ-

1Шиткина И.С. Настольная книга руководителя организации: правовые основы. - М.: Юстицинформ, 2015. - С. 54.

2Никитина Т.Е. Проблемы правового регулирования отношений, связанных с рекламой в сети интернет // Вестник университета имени О.Е. Кутафина. - 2017. - №9 (37). - С. 83.

23

чика услуги. Зачастую эти методы не являются добросовестными, предостав-

ляют необоснованное преимущество перед конкурентом, а иногда и вводят в

заблуждение самого потребителя.

Реклама является эффективной формой реализации конкуренции, тем самым механизмом, который позволяет привлечь внимание к реализуемой продукции. Безусловно, реклама – это совокупность информации, которая предоставляет потребителю возможность получить как сведения о товаре, его качестве, свойствах, достоинствах и недостатках, так и о производителе то-

вара, его деловой репутации.

Не всегда полная и достоверная информация о товаре может привлечь потребителя. Но нередко донесение этой информации наоборот повлечет зна-

чительное ограничение круга потребителей. Поэтому на практике часты слу-

чаи недобросовестных действий со стороны заинтересованных лиц по продви-

жению товаров, работ, услуг. Именно этот фактор обусловливает необходи-

мость государственного вмешательства в сферу рекламной деятельности,

установление ряда законодательных ограничений, осуществление постоян-

ного надзора за отношениями в сфере рекламы.

В рекламном законодательстве наблюдается взаимосвязь диспозитив-

ного метода регулирования, характеризующегося равенством и автономией воли сторон, и императивного, административного, в основании которого ле-

жат отношения власти-подчинения. Таким образом, наблюдается взаимосвязь норм частного права и публичного, что обусловлено необходимостью учета частных и публичных интересов.

В учебной, научной, публицистической литературе можно обнаружить различные дефиниции термина «реклама», неверное определение рекламных терминов, включая смешения маркетинговых и рекламных понятий. Внима-

ние следует обратить на юридические и экономические определения, по-

скольку в их основе содержатся наиболее существенные характеристики ре-

кламы.

24

Законодательно определение понятия рекламы дано в Федеральном законе от 13 марта 2006 года № 38-Ф3 «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

Рекламой признается «информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке»1.

Термин информация является центральным в вышеуказанной дефиниции. В ходе распространения рекламы происходит информирование значительного круга лиц о потребительских свойствах товаров и услуг, оказываемых на соответствующих рынках, она позволяет сформировать к ним положительное отношение, выделить товар, услугу из ряда аналогичных. Распространение рекламы может иметь множество различных целей. Однако ее базовое назначение – привлечение внимание к товару или услуге, создание привлекательного для потребителя образа товара и стимулирование его приобретения.

В комментарии, подготовленном сотрудниками Федеральной антимонопольной службы, реклама рассматривается как сведения об услуге, товаре, их различных свойствах, продавце, производителе товаров, фирменных наименованиях, товарных знаках, а также сведения о других объектах, заинтересованность в продвижении которых имеется у конкретного участника рекламного рынка2.

По мнению советского ученого-правоведа В.И. Иванова, реклама всегда является информацией, но информация не всегда является рекламой3.

Д.А. Григорьев раскрывает рекламу как информацию, вызывающую у конечного потребителя ассоциацию с конкретным товаром, призванную формировать и поддерживать интерес к данному товару4.

1Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-Ф3 «О рекламе» (с изм. и доп. от 03 июля 2017 г. № 281-ФЗ) // СЗ РФ. 2006. № 12. Ст. 1232.

2Постатейный комментарий к Федеральному закону «О рекламе» / Д.С. Бадалов Д.С [и др.]. М.: «Статут». 2012. С. 8.

3Иванов В.И. Правовые проблемы рекламы в СССР: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. - М., 1979. - С. 26-27.

4Григорьев Д.А. Понятие рекламы в российском законодательстве // Вестник арбитражного суда Московского округа. - 2015. - №3. - С. 66.

25

Н.А. Решетников определяет рекламу как самостоятельный, многознач-

ный и многокомпонентный термин, к которому недопустимо применение ис-

ключительно определения «информация», так как это представляет собой упрощенный подход к этому понятию1.

Другие авторы утверждают, что реклама - это один из способов инфор-

мирования2, форма общения3.

В учебнике «Основы маркетинга» Филипа Котлера, профессора между-

народного маркетинга, содержится нацеленное на экономический аспект ре-

кламы определение, согласно которому реклама является неличной формой коммуникации, осуществляемой с использованием платных средств распро-

странения информации4.

Известным французским специалистом по маркетингу Арманом Дейяном реклама рассматривается как однонаправленное, платное и неличное обращение, распространяющееся через средства массовой информации и иные виды связи, привлекающее внимание к какому-либо товару, фирме,

марке5.

Комитет определений Американской торговой ассоциации после дли-

тельного исследования содержания рекламы и рекламной деятельности, кон-

сультаций с ведущими специалистами в этой области пришел к выводу, что рекламирование - это любая оплаченная форма неличного представления лю-

дям фактов об услугах, товарах или идеях6.

Сходные по содержанию определения рекламы можно обнаружить в трудах множества известных западных экономистов7.

1Решетников Н.А. Проблемы терминологии российского законодательства о рекламе // Вестник Саратовской юридической академии. - 2013. - №1 (90). - С. 171.

2Кузнецова О.Б. Правовое регулирование отношений, возникающих в области рекламы: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. -М., 1999. - С. 18.

3Черячукин Ю.В. Правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации и зарубежных государствах (опыт сравнительного правоведения): дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. - Волгоград, 1998. - С. 27.; Черячукин Ю.В. Проблемы правового регулирования рекламной деятельности в России и зарубежных государствах: дис. ... д-р. юрид. наук: 12.00.03. - Волгоград, 2002. - С. 17.

4Котлер Ф. Основы маркетинга. - М.: «Бизнес-книга», «ИМА-Кросс.Плюс», 1995. - С. 473.

5Дейян Л. Реклама. Перевод с французского. - М.: «Сирин», 2002. - С. 9.

6Эдварде Ч., Браун Р. Реклама в розничной торговле США. - М.: «Экономика», 1967. - С. 9.

7Бродбент Н. Реклама. Маркетинг. - СПб.: «Питер», 2002. - С. 665; Сэндвидж Н., Фрабургер В., Ретцол К. Реклама: теория и практика. - М.: «Прогресс», 1989. - С. 54.

26

В отечественной научной доктрине понятие «реклама» раскрывается

обычно в виде двух основных дефиниций:

1)как специфическая разновидность информации;

2)как некий вид экономической деятельности, направленной на рас-

пространение специфической информации, являющийся видом маркетинго-

вой коммуникации, «важная составляющая коммуникационной политики предприятия», «однонаправленное неличное обращение»1.

Вышеуказанные определения, за исключением дефиниции, содержа-

щейся в Законе о рекламе, отражают в большей степени экономический аспект понятия «реклама» и не могут использоваться для правового определения ре-

кламы.

Несмотря на наличие закрепленного в законе определения понятия ре-

кламы, в научной среде отсутствует единое понимание данного термина2. Со-

трудники надзорных органов, судьи толкуют термин реклама как сведения или как процесс распространения сведений по своему усмотрению.

По мнению автора, в целях упорядочивания терминологии, связанной с рекламой, необходимо обратиться к определению рекламы как деятельности.

В правовой доктрине рекламная деятельность определяется как:

1.совокупность практических и исследовательских мероприятий,

связанных с производством, продвижением и потреблением (восприятием) ре-

кламной продукции (информации), а также с оценкой эффективности ре-

кламы3;

2.«реклама является деятельностью, посредством которой распро-

страняются рекламные данные»4; 3. реклама - это вид деятельности либо продукция, произведенная в

результате данной деятельности, которая направлена на реализацию сбытовых

1Толкачев А.Н. Реклама и рекламная деятельность. Новейший юридический справочник (Закон и практика). - М.: «Эксмо», 2008. - С. 18.

2Колыбанова В.А. Рекламная деятельность как вид предпринимательства // Российская юстиция. - 2018. - №

6.- С. 67.

3Романов А.А. Рекламное дело: учебное пособие. - М.: «МЭСИ», 2003. - С. 7.

4Страунинг Э.Л. Соотношение понятий «реклама» и «информация» // Право: теория и практика. - 2003. - №10. - С. 53.

27

и иных задач общественных организаций и сервисных, промышленных пред-

приятий путем передачи оплаченной ими информации, созданной так, чтобы оказывать эффективное воздействие на индивидуальное или массовое созна-

ние, вызывая заданную реакцию выбранной потребительской аудитории1;

4.деятельность по созданию, обработке и распространению инфор-

мации, которая способствует реализации работ, товаров, услуг, идей2.

По мнению автора, данные определения рекламной деятельности в боль-

шей степени относятся к деятельности рекламных агентств - профессиональ-

ных участников рынка или отделов рекламы крупных организаций, однако не затрагивают множество иных хозяйствующих субъектов.

В российском законодательстве и судебной практике отсутствует дефи-

ниция рекламной деятельности, поэтому определение содержания конкретной деятельности предоставляется субъектам рекламной деятельности и право-

применителю.

Реклама как информация, существующая объективно, самостоятельно не способна достичь цели по привлечению внимания к объекту рекламирова-

ния. Именно целенаправленная и последовательная деятельность субъектов рекламной деятельности по распространению рекламы позволяет существо-

вать рекламе в легальном значении. Данный факт позволяет говорить о тесной взаимосвязи терминов «реклама» и «рекламная деятельность», поскольку ре-

клама утрачивает свои существенные признаки без деятельности субъектов, а

рекламная деятельность невозможна без информации, которая является ре-

кламной.

Таким образом, рекламная деятельность - это совокупность мероприя-

тий, действий по созданию, распространению рекламной информации.

Как известно, не каждая информация, которая воспринимается потреби-

телем, будет признаваться рекламой. Так, 15 декабря 2014 года комиссией

1Рожков И.Я. Международное рекламное дело. - М.: Издательское объединение ЮНИТИ «Банки и биржи»,

1994. - С. 31.

2Правовое регулирование рекламной деятельности: курс лекций/ Б.О. Дударова, С.А. Пузыревский; отв. Ред. С.А. Пузыревский. – М.: Норма: ИНФРА-М, 2015. - С. 42.

28

Управления антимонопольной службы по Московской области было вынесено решение по делу № 08-21/44-141. Указанное дело было возбуждено на основании поступившего заявления о нарушении законодательства о рекламе, которое заключалось в устном соглашении конкурента с газетой (автором статьи). Следствием этого соглашения было опубликование статьи, содержащей сведения о преимуществах конкретного лекарственного препарата перед иными препаратами, сходными по действию.

Комиссия Московского областного УФАС России в своем решении исходила именно из признаков рекламы, которые и позволяют отличить рекламу от авторского материала или просто информационной статьи.

Таким образом, разграничение рекламы от информационной или аналитической статьи в правоприменительной практике крайне важно и порождает множество дискуссий.

Первым признаком, позволяющим признать информацию рекламой, являются сведения об объекте рекламирования (предмет этой информации).

Законодатель выделяет несколько обобщенных групп объектов рекламирования:

1)товар как материальное благо (в том числе работа, услуга);

2)изготовитель или продавец товара – сюда могут входить сведения

опродавце или изготовителе товара, которые направлены на повышение деловой репутации (зачастую такая реклама называется «имиджевой»);

3)средство индивидуализации объекта рекламирования – товарный знак или другое обозначение, которое позволяет отграничить данный товар от аналогичного с ним товара;

4)различные мероприятия, например, спортивное соревнование, конкурс, концерт, фестиваль, основанные на риске игры, пари.

1 Решение Московского областного УФАС России от 15 декабря 2014 г. по делу № 08-21/44-14 // Архив Московского областного УФАС России.

29

Правоприменительная практика позволяет сделать вывод, что объектом рекламы в ряде случаев выступают различные объекты интеллектуальной соб-

ственности, изобретения и ноу-хау. В зависимости от особенностей объекта рекламирования проявляются различные цели распространения рекламы.

Иногда эти цели могут и не преследовать получение прибыли.

Следующим признаком рекламы, указанным в законе, является её направленность. Реклама направлена на: привлечение внимания к объекту ре-

кламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продви-

жение на рынке. В этом признаке раскрывается присущая только рекламе воз-

можность изменить мнение потребителя о товаре, работе, услуге, воздейство-

вать на его мотивацию, оказывая влияние на его выбор.

Как справедливо отмечалось в литературе, цель является идеальным об-

разом результата, к которому следует стремиться, в то время как функция вы-

ражает содержание явления1. Целью рекламы как деятельности по распростра-

нению информации, являющейся одним из необходимых атрибутов предпри-

нимательской деятельности, является получение прибыли2.

Нельзя забывать, что отсутствие хотя бы одной из ранее указанных це-

лей свидетельствует о том, что эта информация не имеет рекламного харак-

тера.

Третьим признаком, свойственным рекламе, являются форма, средства и способы, используемые в целях распространения информации.

Данный признак содержится в Законе о рекламе и обоснованность его выделения не вызывает споров в науке3.

Законодатель, определив рекламу как информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, показал,

что внешние проявления рекламы могут быть многообразны. По сути, законом

1Пастушенко Е.Н. Цели и функции административной ответственности // Правоведение. - 1987. - №3. - С. 36.

2Предпринимательское (хозяйственное) право. Учебник. Т. 1, подготовленный авторским коллективом, сформированным на базе кафедры предпринимательского (хозяйственного) права МГЮА (Отв. ред. О. М. Олейник). - М.: Изд-во «Юрист», 2000. - С. 19; Дойников И.В. Предпринимательское (хозяйственное) право: учеб. пособие. - М.: «Брандес», 1997. - С. 17.

3Головин А.Ю. Правовое регулирование рекламы в гражданском праве: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03.. - М., 2002. - С. 29-30.

30