Диссертация Янковский Д.А
..pdf
131
соучастии лишь вспомогательные функции, не происходит. В таких случаях у суда вышестоящей инстанции возникают основания изменить назначенное наказание с учетом названного принципа.
Например, Верховный Суд РФ признал несправедливым назначенное А.
наказание вследствие чрезмерной суровости, поскольку он не был исполнителем преступлений. А. являлся пособником совершения преступления, играл в нем второстепенную роль, обстоятельств, отягчающих наказание и относящихся к его личности, не выявлено. В связи с этим назначенное А. наказание в виде лишения свободы по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 105 УК РФ смягчено с 9 до 8 лет. Наказание исполнителю указанного преступления оставлено прежним – 9 лет лишения свободы1.
Схожая ситуация прослеживается и при переквалификации действий соучастников. Так, Верховный Суд РФ установил, что Ш. не являлся непосредственным исполнителем убийства, а принимал участие в его совершении в роли пособника. В связи с этим действия Ш. были переквалифицированы с п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ на ч. 5 ст. 33, п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ, и назначенное ему наказание автоматически смягчено с 15 до 11 лет лишения свободы2.
Таким образом, сложившаяся правоприменительная практика (а как известно, практика – критерий истины) позволяет сделать вывод о необходимости введения на законодательном уровне правила о назначении пособникам преступлений более мягкого наказания, чем исполнителям и организаторам того же преступления. Это позволит дифференцировать ответственность пособников как выполняющих наименее опасные функции среди соучастников.
При этом необходимо учитывать, что смягчение наказания может применяться лишь при условии, если лицо выполняет в преступлении только одну роль – пособника, поскольку любые соединения ролей при совершении преступления в соучастии (например, одновременное выполнение функций
1Архив Верховного Суда РФ. Дело № 35-АПУ16-1 (2016 г.).
2Архив Верховного Суда РФ. Дело № 56-О11-59 (2011 г.).
132
пособника и подстрекателя) значительно повышают общественную опасность такого соучастника1.
Помимо исполнителя, организатора и пособника, ст. 33 УК РФ в качестве отдельного вида соучастника предусматривает подстрекателя. Им признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора,
подкупа, угрозы или другим способом.
В теории уголовного права неизменно поднимается вопрос – в чем усматривать основу наказуемости подстрекательства: в возникновении решимости совершить преступление руками исполнителя вне зависимости от успешности подстрекательских действий или в состоявшемся факте склонения другого лица к преступлению? 2 Данный вопрос остается дискуссионным на протяжении длительного периода. По мнению М.А. Шнейдера, «если усилия подстрекателя по тем или иным причинам окажутся безуспешными и подстрекаемое лицо не совершит преступление, говорить о соучастии нельзя»3.
И.П. Малахов считал, что «в поведении подстрекателя нет состава преступления и ему должен вменяться состав преступного действия исполнителя»4 . Напротив,
представители теории самостоятельной ответственности соучастников полагают,
что подстрекатель отвечает только за выполненное им лично и основанием его ответственности выступают лично им выполненные действия. Еще в XIX веке итальянский адвокат Николадони рассуждал, что умысел подстрекателя направлен лишь на совершение своего собственного действия. Никакого единства – ни субъективного, ни объективного в действиях подстрекателя и исполнителя нет. Подстрекатель должен наказываться за то, что он с личной преступной волей подверг опасности дальнейшее существование нормальных с точки зрения правопорядка отношений, и для вопроса о составе деяния
1Янковский Д.А. Указ. соч. С. 215.
2См. об этом: Янковский Д.А. Ответственность подстрекателей к преступлению по российскому уголовному законодательству: история и современность. С. 51 – 52.
3Шнейдер М.А. Соучастие в преступлении по советскому уголовному праву. С. 71 – 72.
4Малахов И.П. Соучастие в воинских преступлениях в свете общего учения о соучастии по советскому уголовному праву: автореф. дис. … канд. юрид. наук / кап. юстиции Малахов Иван Павлович. М., 1960. С. 14.
133
подстрекателя представляется совершенно безразличным наличие состава деяния физического виновника (исполнителя)1.
Нам представляется верной первая точка зрения, согласно которой «для признания лица подстрекателем необходимо, чтобы у подстрекаемого не просто возникло намерение совершить преступление, а данное намерение реализовалось полностью или частично. В случае же, если подстрекателю не удалось склонить другое лицо к совершению преступления, он должен нести ответственность за приготовление к преступлению»2. Данные постулаты основаны на акцессорной теории соучастия, которая требует факта непосредственного совершения исполнителем преступления, являющегося общим и единым для всех соучастников, включая подстрекателя. Таких же позиций придерживается сегодня российский законодатель.
Таким образом, подстрекательство суть склонение другого лица к совершению преступления. Под склонением следует понимать «внушение какому-либо человеку мысли о желательности, необходимости, потребности,
выгодности совершения конкретного правонарушения»3.
В науке уголовного права неоднократно отмечалось, что подстрекатель есть
«интеллектуальный исполнитель преступления» 4 . В советский период так высказывался А.Н. Трайнин: «Подстрекатель – интеллектуальный виновник преступления. Он не выполняет черной роли непосредственного совершения преступления, его роль «чище», он толкает другого на преступление, пытаясь сам остаться в стороне»5.
Объективной сущностью подстрекательства является воздействие на волю исполнителя. При этом такое психическое воздействие не должно парализовать волю подстрекаемого, который остается свободно действующим субъектом.
1См.: Хейфец И.Я. Подстрекательство к преступлению. Исследование с предисл. С.В. Познышева. М.: Изд. юрид. кн. маг. «Правоведение» И.К. Голубева, 1914. С. 9 – 10.
2Янковский Д.А. Указ. соч. С. 52.
3Там же. С. 51.
4См., например: Жиряев А.С. Указ. соч. С. 52; Будзинский С.М. Начала уголовного права. Варшава: Тип.
И. Яворского, 1870. С. 225.
5Трайнин А.Н. Указ. соч. С. 100.
134
Анализ объективной стороны подстрекательства приводит к выводу, что оно имеет место в случаях, если, «во-первых, обращено к конкретному лицу или определенной группе лиц, и, во-вторых, представляет собой склонение к совершению конкретного преступления»1.
Именно в силу второго обстоятельства нельзя считать подстрекательством заведомо порочное воспитание другого лица, развитие в нем преступных наклонностей или вовлечение в общество неправопослушных людей, под воздействием которых субъект приобретает преступные наклонности, привычки и навыки. Так, обучение искусству карманных краж не может служить единственным основанием для обвинения в подстрекательстве к краже.
Подстрекательство всегда обращено к одному или нескольким, но совершенно конкретным лицам. Не может образовать подстрекательства рассказ в определенной аудитории о каких-либо хитроумных способах совершения краж,
если при этом автор непосредственно не обращался к кому-либо из присутствующих со специальной целью склонить его к совершению такого преступления. Однако личное знакомство подстрекателя с исполнителем преступления требуется не всегда. М.И. Ковалев, например, приводил случай подстрекательства, когда «арестованный, находящийся в полной изоляции в своей камере, путем перестукивания склонил субъекта, содержащегося в другой камере,
кпобегу из тюрьмы»2.
Вч. 4 ст. 33 УК РФ приводится примерный перечень средств и способов подстрекательства. Верно по этому поводу отмечал Ф.Г. Бурчак: «Поскольку в законодательстве содержится лишь общая формула подстрекательства, теория уголовного права должна дать практике не только установку, кого рассматривать как подстрекателя, но и показать конкретные средства, с помощью которых подстрекательство осуществляется. Понятно, что их перечень и анализ не могут быть исчерпывающими. Нельзя также провести научную классификацию этих средств, поскольку средство, которое в одних условиях и по отношению к одному
1Янковский Д.А. Указ. соч. С. 52.
2Ковалев М.И. Указ. соч. С. 150.
135
лицу может оказаться вполне достаточным для склонения его к преступлению, в
иных условиях и по отношению к другому лицу окажется безрезультатным»1. Это вполне резонное рассуждение, с которым трудно не согласиться. Необходимо также отметить, что законодателю следует реже прибегать к исчерпывающему перечню каких-либо психических, физических или иных средств и способов,
используемых при совершении преступления, ибо человеческая изощренность в их выборе практически бесконечна. Однако примерный перечень может помочь хотя бы в том, чтобы отвергнуть заведомо непригодные способы.
Одним из наиболее распространенных способов подстрекательства является убеждение2. Оно имеет место тогда, когда исполнителю внушается мысль, будто он имеет действительный собственный интерес в преступлении. При этом не имеет значения, может ли в действительности подстрекаемый получить какую-
либо выгоду или его обманывают. Однако обман не должен касаться элементов,
образующих состав преступления, иначе это может служить основанием для рассмотрения подстрекателя в качестве посредственного причинителя.
Схожим с убеждением способом подстрекательства является уговор.
Однако, если при убеждении воздействие осуществляется преимущественно на разум подстрекаемого, то в случае уговора – на чувства и эмоциональную сферу.
Как отмечал М.И. Ковалев, «уговор представляет собой просьбу совершить преступление, только заявляемую настойчиво и неоднократно. Это нечто вроде психологической обработки исполнителя с целью внушить ему решимость совершить преступление, преодолев возможные контрмотивы»3.
Также широко распространен в качестве способа подстрекательства подкуп 4 . Это средство возбуждения в другом лице решимости совершить преступление «путем обещания материальных выгод, освобождения от имущественных обязательств, предложения заключить выгодную сделку и т.п.
1Бурчак Ф.Г. Указ. соч. С. 138.
2По данным, приведенным в исследовании Д.А. Безбородова, с использованием такого способа совершаются почти четверть случаев подстрекательства. См.: Безбородов Д.А. Подстрекательство к совершению преступления. Учеб. пособие / Д.А. Безбородов; МВД России. Тюмень: Тюмен. юрид. ин-т МВД России, 2000. С. 43.
3Ковалев М.И. Указ. соч. С. 143.
4По данным, приведенным в исследовании Д.А. Безбородова, подкуп встречается в 15 % случаев подстрекательства. См.: Безбородов Д.А. Указ. соч. С. 43.
136
Источник выгоды не играет роли для квалификации действий подстрекателя и подстрекаемого. Выгода может быть заключена и в самом факте совершения преступления. Яркий пример – подстрекательство под видом совета избавиться от нетрудоспособного иждивенца»1.
В качестве способа подстрекательства может выступать поручение. «В широком смысле под термином «поручение» понимаются письменные, устные или иным путем данные указания относительно исполнения какого-либо дела.
С точки зрения теории соучастия, поручение представляет собой определенное задание совершить преступление, даваемое одним лицом другому. Обычно такая ситуация возможна, когда между сторонами существуют определенные взаимоотношения служебного, семейного или иного порядка, дающие возможность одному субъекту в какой-то степени распоряжаться поведением другого» 2 . Например, преступное поручение может быть дано одним членом семьи, занимающим в ней доминирующее положение, другому. Причем это поручение дается не с использованием какого-либо физического или психического воздействия, а скорее в силу авторитета. Поручение может быть дано члену преступной группировки во исполнение какой-либо криминальной цели этой группировки. Однако данное поручение будет представлять собой подстрекательство только в том случае, если оно не содержало в себе черт организации преступления, что чаще всего бывает в организованных группах.
Поручение как способ подстрекательства необходимо отличать от дачи приказа или распоряжения, обязательных для исполнения подчиненными лицами.
Например, прохождение военной, правоохранительной службы требует безусловного выполнения отданных приказа или распоряжения. В таких случаях соучастие отсутствует, а уголовную ответственность несет не лицо,
непосредственно причинившее вред, а лицо, отдавшее преступные приказ или распоряжение (ст. 42 УК РФ).
1Ковалев М.И. Указ. соч. С. 137.
2Там же. С. 142.
137
Если же подстрекаемый причиняет вред во исполнение заведомо незаконного приказа, то его действия в соответствии с ч. 2 ст. 42 УК РФ признаются преступлением. При таких обстоятельствах действия лица, отдавшего приказ, могут быть квалифицированы как действия подстрекателя или организатора преступления, а лица, исполнившего приказ, – как исполнителя.
В то же время закон учитывает, что подчиненный, совершая в рассматриваемой ситуации преступление, все же выполняет приказ своего руководителя, и относит это обстоятельство к категории смягчающих наказание
(п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ).
Рассмотренные способы подстрекательства основаны на убеждении. Также подстрекательство возможно путем принуждения.
Данный способ может выражаться «в угрозе прервать дружеские, деловые,
супружеские отношения или интимную связь, сообщить по месту работы какие-
либо компрометирующие исполнителя сведения, в угрозе применить физическое насилие»1. Как правило, этот способ подстрекательства возможен по отношению к детям со стороны родителей, к жене со стороны мужа, в среде преступников.
При этом угроза физического насилия представляет собой подстрекательство только тогда, когда совершение преступных действий исполнителем происходило не в условиях крайней необходимости. В противном случае действия такого
«подстрекателя» могут быть квалифицированы в качестве посредственного причинения преступления.
Важное значение для решения вопроса о наказуемости подстрекательства имеет уяснение его субъективной стороны. Так, подстрекатель во всех случаях действует с прямым умыслом. Возбуждая в другом лице решимость совершить преступление, инициатор предвидит, «во-первых, все те обстоятельства, которые образуют состав преступления, предлагаемого исполнителю, что вытекает из конкретного характера подстрекательства, и, во-вторых, развитие причинной
1 Ковалев М.И. Указ. соч. С. 146.
138
связи между своими действиями и действиями исполнителя по совершению преступления»1.
Желание видеть преступление совершенным или по крайней мере начатым является неотъемлемым элементом волевой деятельности подстрекателя. Это главный пункт, в котором скрещиваются субъективные стороны подстрекательства и исполнения, составляющий юридическую основу соучастия.
За этим намерением лежит область сугубо индивидуальных особенностей психологического характера (мотивов и целей), которые могут не влиять на квалификацию деяния, но иметь вес при назначении наказания.
На этом же основывается правомерность ответственности агента-
провокатора в случаях, когда правоохранительные органы провоцируют подозреваемого на преступление с целью его поимки и разоблачения.
Так, в ряде постановлений Европейского Суда по правам человека было установлено нарушение российскими властями п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, связанное с необеспечением справедливости судебных разбирательств по уголовным делам заявителей, выразившимся в том,
что в основу обвинительных приговоров были положены доказательства,
полученные в результате оперативно-разыскных мероприятий – проверочных закупок наркотических средств, проведенных ненадлежащим образом с участием тайных агентов правоохранительных органов (с 16 марта 2022 г. Российская Федерация вышла из-под юрисдикции указанного международного органа)2.
После вынесения Европейским Судом по правам человека постановления от 15 декабря 2005 г. по делу «Ваньян против Российской Федерации» в ст. 5
Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» были внесены изменения, согласно которым провокация при производстве оперативно-
разыскной деятельности была признана незаконной и недопустимой. При этом было определено, что под провокацией понимаются подстрекательство,
1Ковалев М.И. Указ. соч. С. 148.
2См., например: постановление Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 г. по делу «Ваньян против Российской Федерации» (жалоба № 53203/99) // Бюллетень Европейского Суда по правам человека, 2006, № 7.
139
склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий1.
Это послужило основанием для внесения в п. 34 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» уточнения, согласно которому при наличии провокации принятие должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества или имущественных прав, а равно услуг имущественного характера не может расцениваться как уголовно наказуемое деяние 2 . Такие действия совершаются в нарушение требований ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку согласие на передачу взятки или предмета коммерческого подкупа получается в результате склонения этих лиц к принятию ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено.
Тем более будет отсутствовать состав преступления в действиях должностных лиц или иных работников, подвергшихся провокации, если передача предмета взятки либо подкупа осуществляется без их ведома либо заведомо вопреки их желанию в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа. В таких случаях для лица, провоцирующего взятку или подкуп, предусмотрен специальный состав преступления – ст. 304 («Провокация взятки, коммерческого подкупа либо подкупа в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд») УК РФ.
При этом следует учитывать, что ответственность за провокацию преступления работниками правоохранительных органов, выступая по своей сути подстрекательством, может не наступать в случае соблюдения правил крайней
1Федеральный закон от 24 июля 2007 г. № 211-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия экстремизму» // Собрание законодательства Российской Федерации, 2007, № 31, ст. 4008.
2Бюллетень Верховного Суда РФ, 2013, № 9; 2014, № 2; 2020, № 3.
140
необходимости (ст. 39 УК РФ): когда опасность, непосредственно угрожающая интересам общества и государства не могла быть устранена иными средствами, а
цель – прекращение преступной деятельности – была достигнута1.
Необходимо отметить, что удельный вес «чистого» подстрекательства в структуре групповой преступности невелик и, по данным исследований,
составляет около 4 %2. Это можно объяснить прежде всего тем, что большинство подстрекателей одновременно со склонением к совершению преступления выполняют иные роли, выступая, например, организаторами либо соисполнителями преступлений.
Тем не менее подстрекатель представляет собой достаточно опасный вид соучастника, в первую очередь, потому, что он является генератором идеи преступления. Сам оставаясь в стороне, подстрекатель перелагает непосредственное осуществление преступления на плечи других лиц. Он использует свое влияние, авторитет, силу денег или обстоятельств для вовлечения другого лица в преступную деятельность3. Особенно болезненным для общества является подстрекательство взрослыми несовершеннолетних к совершению преступлений. Как отметил Председатель Верховного Суда РФ В.М. Лебедев в своем выступлении на совещании-семинаре судей судов общей юрисдикции и арбитражных судов Российской Федерации (г. Москва, 12 февраля 2019 г.),
каждое пятое преступление несовершеннолетнего в 2018 г. было совершено с участием взрослых. Для борьбы с этим негативным явлением УК РФ, наряду с возможностью квалификации действий взрослого лица по нормам о подстрекательстве к конкретному преступлению, предусматривает специальный состав – вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления (ст. 150),
что с учетом применения правил назначения наказания по совокупности преступлений влечет значительное усиление ответственности.
1Янковский Д.А. Указ. соч. С. 53 – 54.
2См.: Безбородов Д.А. Уголовно-правовое и криминологическое исследование подстрекательства: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08 / Безбородов Дмитрий Анатольевич. СПб., 1998. С. 4; Мирзоян В.Г. Подстрекательство к совершению преступления в российском и зарубежном уголовном праве: автореферат дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08 / Мирзоян Валентина Георгиевна. С. 3; Пушкин А.В. Подстрекательство к совершению преступления: автореферат дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08 / Пушкин Александр Владимирович. М., 1995. С. 3.
3Янковский Д.А. Совершенствование правил назначения наказания за преступление, совершенное в соучастии.
С. 214.