Тихомиров Ю.А. О теории сравнительного правоведения // Матеріали міжнародного науково-практичного семінару «Порівняльне правознавство на пострадянському просторі: сучасний стан і перспективи розвитку» у м. Сімферополі 28 квітня 2006 р.
Заслуженный деятель науки РФ
докт.юрид. наук, профессор
Ю.А.Тихомиров
первый зам. директора Института
законодательства и сравнительного
правоведения при Правительстве РФ
О теории сравнительного правоведения
Развитие концепций
Масштабные интеграционные процессы в современном мире придают особую актуальность сравнению и сближению различных правовых систем. Интенсивное развитие экономики, торговли, науки и культуры обусловливает концентрированность связей и контактов государств и экономических структур. Участие государств в политических и межгосударственных союзах побуждает изучать и сравнивать иностранное право, умело использовать международно-правовые акты, находить юридические компромиссы и общие правовые решения. Сравнительное правоведение выступает в роли объединителя правовых систем и, естественно, нужно не только полностью использовать накопленный потенциал сравнительного правоведения, но и обновлять концепции и практику компаративистики.
Как известно, методы сравнительно-правового анализа применяли ученые и мыслители прошлых веков при сопоставлении государственных учреждений и институтов. Монтескье, разрабатывая теорию разделения властей, глубоко изучал опыт республик древности и особенно английский парламентаризм. В России, начиная с Петра I, происходило заимствование иностранных типов учреждений, регламентов и т.п. К.А.Неволин в своем труде «Энциклопедия законоведения» (1839 г.) использовал литературу по истории законов. В конце XIX-начале XX в. в трудах Ковалевского, Чичерина, Коркунова, Елистратова, Петражицкого и др. можно обнаружить немало компаративистских сюжетов, как историко-сравнительных, так и применительно к сравнению современных им систем.
В начале XX в. в Европе формируется такое научное направление как сравнительное правоведение, чему во многом способствовало создание в 20-х годах Международной академии сравнительного права. Полезна международная серия «Introduction» к национальному праву отдельных стран. Появилось много трудов по компаративистике, как общего характера, так и применительно к отдельным отраслям и регионам. Речь идет не только о сравнении законов и иных актов, но и о влиянии правовых принципов и концепций не только на законодательную, но и на судебную практику. В России переведен ряд книг по сравнительному праву, появилось немало оригинальных трудов о зарубежной правовой культуре1.
В отечественной юридической науке можно условно выделить четыре этапа сравнительного правоведения До 1917 г. наблюдалось объективистское описание зарубежного правового опыта, после 1917 г. – наступил критический этап, когда иностранные доктрины и правовая практика подвергалась критической оценке. Третий этап – 60-70 годы ХХ века, связан с переводом ряда иностранных книг и первыми трудами по компаративистике. Четвертый современный период ознаменован серьезным вниманием к иностранному опыту правового развития.
В «правовой картине» мира обнаруживаются общие черты мирового правового развития и специфика законодательства различных государств. Крупные общественные преобразования в России и других странах СНГ исходят из признания верховенства права, приоритета прав и свобод граждан, формирования правового государства, разделения властей, децентрализации управления, свободной экономической деятельности. Формируются демократические принципы правотворчества и правоприменения, новые правовые институты. При некоторой правопреемственности переосмысливаются старые юридические формы и взгляды, создаются новые нормы, отражающие движение этих стран к гражданскому обществу и социально-рыночной экономике. Национальные правовые системы развиваются во все большей взаимосвязи между собой. Усиливается юридико-идеологическое и нормативно-структурное влияние правовых систем иностранных государств и тех общих классических правовых доктрин, которые ранее отвергались. Законодательство и правовую систему нельзя рассматривать вне их связи с динамичными правовыми массивами межгосударственных объединений и особенно с международным правом.
Поэтому понятно, почему в условиях нарастающей правовой интеграции возрастает роль сравнительного правоведения. Как известно, велись длительные споры по поводу его природы как отрасли права, как методологии правовых исследований, как одного из правовых методов, как учебной дисциплины. Каждая грань правоведения имеет свой смысл. И все же, по нашему мнению, сравнительное правоведение представляет собой расширяющуюся область научного юридического знания и означает теоретико-методологическую дисциплину в системе права. Пришло время включать в классификацию юридических наук «сравнительное правоведение» в рамках специальности общей теории права и государства.
Основоположником современной теории сравнительного правоведения можно с полным основанием считать Рене Давида, который обосновал ее предмет и основные понятия1. Его типология правовых систем как правовых семей основана на историко-культурных и нормативно-юридической специфике семей с добавлением политико-идеологических критериев, как это было в ранних изданиях с признанием социалистической правовой семьи. Марк Ансель2, К.Цвайгерт и Х.Кётц3 и другие продолжили исследования в этом направлении.
Действительно, наиболее устойчивой разновидностью правовых систем, имеющей многовековую историю, являются правовые семьи. Для них характерны нравственно-религиозные и ценностно-мировоззренческие источники, определяющие «нормативный портрет» и состав семьи. Исследователи почти не расходятся в построении классификации правовых семей, что позволяет нам лишь кратко упомянуть о них. Это – романо-германская (континентальная) семья, семья общего права (англо-американская), смешанная семья (скандинавская, латиноамериканская), религиозная правовая семья (мусульманская, иудейская, индуистская), обычноправовая дальневосточная и африканская правовая семья4, социалистическая правовая семья, наконец, «кочующие» правовые семьи, «встроенные» в другие правовые системы. Устойчивость существования названных семей подвергается в последние десятилетия сильному внешнему влиянию и в результате у них произрастают элементы других семей. Например, в Китае есть элементы социалистической, континентальной и американской правовых семей.
Американский профессор Кристофер Осакве выделяет в сравнительном правоведении общую часть (правовые семьи, их классификация, включая социалистическое право, кодификация, юридическое образование и профессия, судебная система, законодательная и исполнительная власть) и особенную часть (сравнительное гражданское право – юридические лица, обязательства, ответственность, сравнительный гражданский процесс, в т.ч. Франции, Германии, США). В книге много полезных инструментальных характеристик1.
Устойчивую позицию долгие годы занимает Международная Академия сравнительного права. Проводимые один раз в четыре года конгрессы отражают интересы компаративистов мира как к традиционным, так и к новым правовым темам. В повестку ХVII конгресса (июль 2006 г.) включены такие темы как конституционные гарантии правосудия, прецедент и право, референдум, ответственность судей, границы права собственности, правовой статус мигрантов, правовые механизмы устранения коррупции в публичной службе, формирование европейского конституционного права и др.
Примечательно: и в прошлые годы и сейчас в учебниках по теории государства и права выделяются главы об основных правовых системах современности. Их содержание раскрывается через понятие правовая семья, которое охватывает совокупность национальных правовых систем со сходными источниками права, понятиями, отраслями, нравственно-религиозными корнями2. В другом определении правовая система предстает как обусловленный объективными закономерностями целостный комплекс взаимозависимых и согласованных специальных и общих правовых средств правового воздействия на общественные отношения3. Но во всех случаях содержательное сравнение остается вне поля зрения, поскольку теория права раскрывается как бы параллельно с характеристикой иностранных правовых систем.
За последние полтора десятилетия появились специальные труды по сравнительному правоведению, различающиеся преимущественно по одному критерию – это научный метод или научная дисциплина. В них рассматриваются вопросы истории, методологии и функций сравнительного правоведения, критерии и виды правовых систем. Причем уровнем сравнения является либо национальная система в целом либо ее отрасль. Не без нашего влияния вводится анализ соотношения национального и международного права4. «Набор» правовых систем примерно одинаковый, хотя в некоторых трудах сохраняется интерес к социалистической семье и постсоветским правовым системам1. Заметно «насыщение» предмета философскими и культурологическими аспектами2.
Произошел переход от постановки общих вопросов к более предметному сравнительному анализу – в отраслях права, страноведческий обзор, институциональный принцип. И это обогащает кладовую науки3. Появились новые журналы – «Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения», «Ежегодник сравнительного правоведения», «Энциклопедия сравнительного правоведения» (Киев) и др.
И все же в исследованиях проблем сравнительного правоведения слишком узко трактуется понятие «правовая система». Не хватает инструментально-методического аспекта, когда были бы разработаны средства анализа, сравнения, оценки и выводы изучения и практические предложения. К тому же акцент на сопоставление преимущественно законов оставляет в тени другие явления правовой жизни. Ведь правоведение не синоним права и оно охватывает все источники права, государственные и иные институты, юридические учреждения, правоприменение, юридическое образование и науку.
Исходя из этого, автор в своей книге «Курс сравнительного правоведения» предложил более широкий спектр исследуемых элементов правовой системы и ввел нормы международных организаций и межгосударственных объединений как своего рода общий знаменатель, как критерий, как ускоритель сближения национальных правовых систем4. В другой работе использована схема построения книг издательства «Kluwer», когда рассматриваются юридические и институциональные элементы, способы сравнения, сближения, гармонизации и унификации норм разных правовых систем. Причем анализ развития публичного и частного права и охватываемых ими отраслей российского права дается в сопоставлении с соответствующими отраслями иностранного права5. Этим достигается более строгое предметно-инструментальное сравнение.
Продолжая развивать свою концепцию, полагаю целесообразным видоизменить некоторые понятия в рамках сравнительного правоведения. Сохраняя в качестве базового объекта понятие «правовая система», считаю возможным, во-первых, отказаться от отождествления ее с понятием «правовая семья», имеющим устойчивые историко-культурологические корни. Во-вторых, расширить круг объектов изучения за счет отнесения к ним четырех видов макро-правовых систем – национальной правовой системы, правовой семьи, правовой системы межгосударственных объединений и системы международного права. Происходит смена векторов притяжения – наряду с «парными» сравнениями возрастает роль «многочленных сравнений». В таком виде можно вести речь о современной правовой карте мира, где видны границы и пересечения систем.
Таков макроуровень сравнительно-правового анализа. Второй блок составляют: а) нормы, б) законы и иные правовые акты, в) правовые институты, г) подотрасли законодательства, д) отрасли законодательства, е) правовые массивы, ж) системы законодательства, з) предметы и методы правового регулирования, и) юридические понятия и термины, к) юридическая техника. Третий блок – ситуационно-целевой, когда для транснациональных проектов и т.п. изыскиваются новые правовые решения. В четвертом блоке или круге сравнения можно выделить: а) правовые концепции, б) правосознание, в) правовую культуру, г) правомерное и неправомерное поведение. Пятый блок охватывает: а) юридическое образование, б) юридическую профессию. Шестой блок включает государственные и общественные институты, опосредуемые правом.
Самостоятельное и «пересекающееся» существование отмеченных объектов анализа представляет собой загадочный клубок, который надлежит вдохновенно распутывать ученым и практикам. Причем сравнения могут быть добровольными по усмотрению какой-либо страны, вытекать из ее договорных обязательств с другой страной либо из обязательств членства в международной структуре.
Сравнительно-правовой анализ нельзя ограничивать нормами и институтами, поскольку их внешнее сходство и различие заманчивы лишь для поверхностного взгляда. Мировоззренческий источник кроется в природе и уровне правосознания, образах права, в нравственно-религиозных представлениях. Исследования показали значение этих вопросов1, и их надо учитывать при оценке влияний «внешних» иностранных концепций и теорий на сознание и правовое поведение граждан другого государства. Именно правовые семьи являются хранилищем таких идей, взглядов и ценностей.
Нельзя при этом лишать сравнительное правоведение его целевых ориентиров, поскольку в противном случае оно превратится в «безликий» набор инструментов сравнения. Выделяя функции сравнительного правоведения, мы хотим подчеркнуть их ориентирующий и критериальный, оценочный смысл. К таковым можно отнести информационную функцию, аналитическую функцию, критическую функцию, интегративную функцию, доминантную функцию. Эти функции в реальной жизни находятся между собой в подвижном соотношении, причем очевидны акценты на те или иные функции в разные периоды национально-государственного и международного развития.
Долгие годы исследователи в рамках сравнительного правоведения обходили вниманием вопрос об интересах. Создавалось впечатление о достаточности абстрактного изучения нормативно-правовых массивов и институтов, хотя практические курсы действий государств во внутренней и внешней политике служили его реальной пружиной. Вот почему считаем нужным ввести в оборот такие понятия как «всеобщий интерес» – универсальный интерес в масштабе мирового сообщества, «общий интерес» – в отраслях и сферах совместной деятельности государств, «национальный интерес», отражающий государственный суверенитет стран1. Соотношение этих интересов, их сочетание, согласование или противоборство служит движущим фактором развития и взаимодействия правовых систем.