2. Создание препятствий путем изменения финансовой структуры предприятия.

Целесообразно иметь в резерве достаточный зарегистрированный, но не размещенный капитал, для того, чтобы дать менеджерам возможность в случае необходимости выпустить новые акции без согласования с акционерами. Это дает возможность передачи новых акций различным "группам поддержки", для того чтобы сделать долю агрессора в капитале компании незначительной. Обычно такой капитал составляет около 20% размещенного акционерного капитала. Такие акции носят название "ядовитой пилюли". Эта «пилюля» совершенно неожиданно для агрессора делает приобретение компании значительно более дорогим и сложным, чем ему казалось.

Отметим, что ст. 27 Закона "Об акционерных обществах" делает эту "пилюлю" вполне легитимной.

По сути, к изменению финансовой структуры предприятия ведет и выпуск "защитных" долговых обязательств, речь о которых шла выше.

З. Создание защитных владений акциями.

Акционерами могут быть созданы определенные блоки или союзы. В некоторых случаях акционеры могут передать, свои акции во владение некоторой компании, которая голосовала бы ими как пакетом. Это может помешать стороннему инвестору переманить на свою сторону отдельных акционеров или создать барьер между членами группы, которые не всегда имеют доступ друг к другу.

Защита может быть создана путем передачи за деньги акций в доверительное управление акционерам, которые заведомо поддерживают существующих менеджеров.

Традиционным способом сохранения контроля является перекрестное владение акциями, когда две или более компаний имеют существенные пакеты акций в капитале друг друга. Перекрестное владение может быть создано путем обмена акциями, их покупкой на рынке и другими сделками. Такое владение значительно тормозит передачу голосующих акций третьим лицам.

4. Выделение "бриллианта из короны".

В ряде случаев в состав активов предприятия входит актив, в решающей мере определяющий ценность предприятия. Например, это может быть патент на какой-то технологический процесс, право эксплуатации лесного массива, нефтяного или какого-либо иного месторождения, какая-то редкая лицензия и т.п.

В случае угрозы поглощения этот актив целесообразно выделить в самостоятельное акционерное общество, которое затем передаст его в пользование существующему предприятию. В результате этой операции привлекательность данного предприятия резко снизится: представьте себе, чего стоят нефтяные вышки, нефтепроводы, прочее оборудование, если их владельцы не имеют права добывать нефть. Или сколько потеряет агрессор захвативший "Кока-колу", если он не будет иметь права пользоваться ее маркой?

Приведенная выше схема - всего лишь схема. В действительности все оказывается сложнее. Например, если "бриллиант", вынутый из "короны", по-прежнему принадлежит "короне", то агрессор, захватив "корону", получает и "бриллиант". Если же "бриллиант" больше не принадлежит "короне", то не оказались ли собственники "короны" «в дураках», лишив себя такой ценности?

5. Слияние с другими компаниями.

Иногда для того, чтобы предотвратить возможное поглощение компания сливается с другими компаниями. В ряде случаев менеджеры заключают негласное соглашение с подобным им предприятием об осуществлении слияния в случае угрозы поглощения.

6. Опережение агрессора.

При определенных условиях руководство компании-жертвы может попытаться скупить контрольный пакет акционера, собравшего угрожающе большой пакет.

Даже если в этом случае дело и не дойдет до контрольного пакета, угроза того, что в результате значительных затрат агрессор получит обремененный долгами собственный пакет акций, может заставить его отказаться от задуманного.

7. "Самовыкуп" компании.

Этот метод может оказаться весьма эффективным, когда предполагаемой жертвой становится предприятие, обладающее большими денежными ресурсами.

Рассмотрим ситуацию. Предприятию, обладающему большими денежными ресурсами, грозит поглощение. Что же делать с этими деньгами, являющимися приманкой для агрессоров?

Можно, конечно, их просто выплатить в виде очень высоких дивидендов, прихватив еще дополнительно кредит в банке. В результате предприятие перестанет быть "лакомым кусочком" для агрессора, но и само лишится своих средств и может попасть в очень тяжелое положение.

Получается, что такой метод не является решением проблемы. Но тогда, может быть, достаточно, чтобы общество на свободные деньги выкупило значительную долю своих акций, например, 50%? Тогда агрессор не сможет собрать контрольный пакет. Любопытно, что в действительности такие действия приведут к результату, прямо противоположному ожидаемому. Дело в том, что выкупленные акции, по законодательству большинства стран, в Т.ч. российскому, В течение определенного срока (в России - 12 месяцев) должны быть им распроданы или же на величину выкупленных акций уменьшен уставной капитал. Последнее означает, что если, например, предприятие выкупило 50% своих акций и провело соответствующее уменьшение уставного капитала, то агрессор, который обладал на момент начала этой акции, скажем, 25,5% всех голосов, после ее завершения стал обладателем ... 51%. Отметим, что в любом случае акции, находящиеся в руках самого акционерного общества, участия в голосовании не принимают.

Наконец, тактические меры, используемые, когда поглощение уже началось.

1. Публикация новой положительной информации о предприятии, его перспективах, что может заставить акционеров не торопиться расставаться с акциями, а для агрессора сделает сделку менее выгодной.

2. Критика покупателя.

3. Блокирование поглощения путем обращения в суд по причине нарушения процедуры поглощения, искажения информации, нарушений антимонопольного законодательства и т.д.

4. Игра па повышение цены акций путем организации параллельной скупки IJ том числе за счет кредитов, предоставленных предприятию (В России пока нет запрещения подобных действий, хотя во многих странах они запрещены).

5. Обращение за помощью к партнерам, имеющим давний опыт работы с данным предприятием.

6. Поиск другого, более подходящего "поглотителя".

3.7. «Проблема меньшинства в концернах

Важнейшей проблемой, возникающей при образовании концернов и конгломератов, обычно считается так называемая "проблема меньшинства" возможное ущемление имущественных прав акционеров дочерних предприятий со стороны лиц, владеющих контрольным пакетом акций головного предприятия.

Для иллюстрации обратимся вновь к рассматривавшемуся выше условному примеру.

Пусть теперь два предприятия - I и II, производящие изделия А и Б, ИЗ которых изделие Б является полуфабрикатом для производства изделия А и поставляется заводом I заводу II, по-прежнему находятся в странах с разной ставкой налога на прибыль, но пока являются полностью cамостоятельным (см. п. 3.3).

Предприятие	I	II
Уставной капитал	2000	1000
Номинал акций	1	1
Прибыль, получаемая от реализации одного изделия (соответственно А и Б)	4	2
Объем производства	500 шт.	500 шт.
Сумма прибыли до налогообложения	2000	1000
Ставка налога на прибыль	20%	40%
Сумма прибыли после налогообложения	1600	600
Доля прибыли после налогообложения, выплачиваемой в виде дивидендов	60 %	50%
Сумма дивидендов	960	300
Дивиденд в расчете на 1 акцию	0,48	0,30

Предположим теперь, лица, владеющие 75% акций предприятия I покупают 50% акций предприятия II (назовем их «собственники». В результате образуется концерн. Очевидно, пока никаких изменений не происходит, общая сумма дивидендов собственников составит: (960 х 0.75) + (300 х 0.5) = 870.

Предположим, однако, что собственники, приобретя предприятие I, сформировали свой Совет директоров и через него провели решение о снижении цены на изделие Б так, чтобы прибыль от реализации каждого составила не 2, а только 1. Соответственно прибыль от реализации изделия А увеличивается такжс на 1, то сеть до 5. Как мы видели ранее, такое решение ведет к росту общей прибыли концерна, то есть выгодно концерну в целом. Но не каждому акционеру в отдельности.

Теперь таблица результатов будет выглядеть следующим образом:

Предприятие	I	II
Сумма прибыли до налогообложения	2500	500
Чистая прибыль предприятия	2000	300
Дивидендов	1200	150
Дивиденд в расчете на 1 акцию	0,60	0,15

Очевидно, в результате этой операции каждый акционер предприятия Il получил на каждую свою акцию в 2 раза меньше дивидендов, чем ранее, а акционер предприятия I- на 25% больше. Можно предположить, что в такой же пропорции изменилась и стоимость их пакетов акций. А что же собственники обоих предприятий? Они выиграли как собственники I, но проиграли как собственники II. А в целом? Легко сосчитать, что вместо прежних дивидендов в размере 870 они получили 975, то есть заметно выиграли.

Во многих странах такая ситуация является невозможной, так как права "меньшинства" защищены законодательно. В Германии, например, предприятие обязано представлять "Отчет об отношениях со связанными предприятиями". В этом отчете должны быть показаны все вытекающие из внутриконцерновых отношений выгоды и потери данного предприятия и соответственно компенсация, предоставленная за убытки.

Следует подчеркнуть, что законодательство не запрещает подобные операции (в целом ряде случаев, как, например, в рассмотренном примере, они выгодны), а лишь обязывает выигравшую сторону компенсировать потери проигравшей.

В российском законодательстве пока нет никакого механизма, защищающего акционеров зависимого предприятия. Поэтому описанная выше ситуация вполне возможна. Правда, Федеральным законом "Об акционерных обществах" предусмотрена довольно любопытная защита прав акционеров поглощаемого акционерного общества.

Лицо, имеющее намерение при обрести (с учетом принадлежащих ему акций) 30 или более процентов обыкновенных акций общества с числом акционеров ­владельцев обыкновенных акций более одной тысячи, обязано не позднее, чем за 30 дней до даты приобретения акций направить обществу письменное заявление о намерении приобрести указанные акции.

Лицо, которое приобрело 30 или более процентов обыкновенных акций общества, обязано предложить акционерам продать ему принадлежащие им обыкновенные акции общества по цене не ниже средневзвешенной цены приобретения акций общества за последние шесть месяцев.

Иными словами, покупатель должен дать возможность акционеру, которому он "не нравится", освободиться от своих акций на достаточно выгодных условиях.

Возникновение ситуации, подобной описанной выше, необходимо учитывать при создании концернов, холдингов, финансово-промышленных групп и т.п. Особенно, когда эти объединения создаются на договорной основе. В этом случае предприятие, соглашающееся стать дочерним, должно принять какие-то меры предосторожности. Это может быть, например, обмен акциями, оговоренный в договоре гарантированный дивиденд или, скажем, дивиденд в процентах от дивиденда головного предприятия и т.п.

Концерн u конкуренция

Образование концернов может служить весьма сильным способом ограничения конкуренции, поэтому этот процесс находится в большинстве стран под контролем государства.

В частности, в Германии Федеральное бюро по вопросам картелей может запретить создание концерна, если в результате этого объединения возникнет господствующее положение на рынке или произойдет его усиление. Федеральный министр экономики можem разрешить подобное объединение, если есть основание ожидать выгод для всей экономики страны. Закон содержит точные указания, когда именно имеет место господство на рынке. При этом учитывается, например, финансовая мощь, доступ к рынкам сырья и готовой продукции, а также юридические и фактические (связанные, например, с уровнем развития техники) границы выхода на рынки других предприятий. Господствующее положение на рынке предполагается также u тогда, когда предприятие (или концерн) контролирует 1/3 рынка, или если 2 или 3 предприятия вместе контролируют 50% рынка.

Примерно на таких же позициях стоит и российское законодательство. Основополагающей здесь является статья 17 упоминавшегося уже Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", которая озаглавлена "Государственный контроль за созданием, реорганизацией, ликвидацией коммерческих организаций и их объединений".

Пункт 1 этой статьи гласит:

в целях предотвращения возможного положением коммерческими организациями осуществляется государственный контроль за созданием, слиянием и присоединением объединений коммерческих организаций (союзов или ассоциаций);

слиянием и присоединением коммерческих организаций, если сумма их активов по последнему балансу превышает 100 тысяч минимальных размеров оплаты труда.

ФАС может отказать в проведении соответствующих мероприятий, если они могут привести к возникновению доминирующего положения на рынке или существенному ограничению конкуренции.

Кроме того, ФАС должно быть уведомлено заявлением учредителей о создании коммерческих организаций, если суммарная стоимость активов учредителей превышает 100 тысяч минимальных размеров оплаты труда, а также о слиянии или присоединении коммерческих организаций, если сумма их активов но балансу превышает 50 тысяч минимальных размеров оплаты труда.

В случаях, если создание (слияние, присоединение) коммерческой организации может привести к ограничению конкуренции, учредители коммерческой организации, лица или органы, принявшие решение о слиянии, присоединении, обязаны по требованию федерального антимонопольного органа принять меры по восстановлению необходимых условий конкуренции.

Окончательное решение принадлежит ФАС.

В соответствии со статьей 18 предварительное согласие ФАС требуется для: приобретения лицом (группой лиц) акций (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества, при котором такое лицо (группа лип) получает право распоряжаться более чем 20 процентами указанных акций (долей). Данное требование не распространяется на учредителей хозяйственного общества при его образовании;

получение в собственность или пользование одним хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки, превышает 1О % балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, отчуждающего имущество;

приобретение лицом (группой лиц) прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа.

Предварительное согласие на осуществление указанных выше сделок, требуется в случаях, если суммарная балансовая стоимость активов лиц, участвующих в сделке, превышает 100 тысяч минимальных размеров оплаты труда или одним из них является хозяйствующий субъект, внесенный в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов, либо приобретателем является группа лиц, контролирующая деятельность указанного хозяйствующего субъекта.

Порядок формирования Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов, утвержден постановлением Правительства РФ от 19 февраля 1996 г. N2 154.

В случае участия физического лица в исполнительных органах, советах директоров (наблюдательных советах) двух и более хозяйствующих субъектов, суммарная балансовая стоимость активов которых превышает 50 тысяч минимальных размеров оплаты труда, или хозяйствующих субъектов, внесенных в Реестр по одной и той же товарной группе либо внесенных в Реестр по группам товаров различных стадий одного и того же производственно-сбытового процесса, необходимо уведомление ФАС.

Наконец, ФАС может не только воспрепятствовать созданию новых концернов или укрупнению действующих, но и распустить их в соответствии со статьей 19 рассматриваемого закона, которая так и названа "Принудительное разделение (выделение) коммерческих организаций, занимающихся предпринимательской деятельностью".

ФПГ

В качестве одной из попыток воссоздания среднего уровня управления со стороны государства можно рассматривать поддерживаемое и стимулируемое правительством образование Финансово-промышлснных групп (ФПГ), на которые возлагались большие надежды в части реинтеграции экономики.

В соответствии с Федеральным Законом от 30 ноября 1995г. «О финансово­промышленных группах», ФПГ - это совокупность юридических лиц, действующих как основное и дочерние общества либо полностью или частично объединивших свои материальные и нематериальные активы (система участия) на основе договора о создании .ФПГ в целях технологической или экономической интеграции для реализации инвестиционных и иных проектов и программ, направленных на повышение конкурентоспособности и расширение рынков сбыта товаров и услуг, повышение эффективности производства, создание новых рабочих мест.

Участниками ФПГ признаются юридические лица, подписавшие договор о ее создании, и учрежденная ими центральная компания ФПГ либо основное и дочерние общества, образующие ФПГ.

Среди участников ФПГ обязательно наличие организаций, действующих в сфере производства товаров и услуг, а также банков или иных кредитных организаций.

В состав ФПГ могут входить коммерческие и некоммерческие организации, в том числе и иностранные, за исключением общественных и религиозных организаций (объединений). Участие более чем в одной ФПГ не допускается.

Центральная компания ФПГ является юридическим лицом, учрежденным всеми участниками договора о создании ФПГ или являющимся по отношению к ним основным обществом и уполномоченным в силу закона или договора на ведение дел ФПГ.

Центральная компания ФПГ, как правило, является инвестиционным институтом. Допускается создание центральной компании в форме хозяйственного общества, а также ассоциации, союза.

В наименование центральной компании ФПГ после государственной регистрации ФПГ включаются слова "центральная компания финансово-промышленной группы".

Центральная компания ФПГ:

выступает от имени участников ФПГ в отношениях, связанных с созданием и деятельностью ФПГ;

ведет сводные (консолидированные) учет, отчетность и баланс ФПГ;

готовит ежегодный отчет о деятельности ФПГ;

выполняет в интересах участников ФПГ отдельные банковские операции.

Иные виды деятельности центральной компании по ведению дел ФПГ устанавливаются ее уставом и договором о создании ФПГ.

Под деятельностью ФПГ понимается деятельность участников, ведущаяся ими в соответствии с договором о создании ФПГ и/или ее организационным проектом при использовании обособленных активов.

В случаях и в порядке, установленных законодательством Российской Федерации о налогах, договором о создании ФПГ, участники ФПГ, занятые в сфере производства товаров, услуг, могут быть признаны консолидированной группой налогоплательщиков, а также могут вести сводные (консолидированные) учет, отчетность и баланс ФПГ.

По обязательствам центральной компании ФПГ, возникшим в результате участия в деятельности ФПГ, ее участники несут солидарную ответственность.

Особенности исполнения солидарной обязанности устанавливаются договором о создании ФПГ.

Высшим органом управления ФПГ является совет управляющих ФПГ, включающий представителей всех ее участников. Направление участником ФПГ представителя в состав совета управляющих осуществляется решением компетентного органа управления участника.

Компетенция совета управляющих ФПГ устанавливается договором о создании ФПГ.

Таким образом, ФПГ могут возникнуть двумя основными способами:

во-первых, путем преобразования в ФПГ реально существующих объединений предприятий, основанных на связях между предприятиями типа «материнское -­дочернее»;

во-вторых, путем формирования несколькими предприятиями новой ФПГ в результате объединения ими полностью или частично своих активов и учреждения центральной компании ФПГ. Центральной компании передаются права по управлению группой.

В первом случае, мы имеем настоящие концерны с участием основного предприятия в капитале всех дочерних обществ, позволяющим первому полностью контролировать последние. При этом, очевидно, речь идет, прежде всего, о юридическом оформлении уже реально сложившихся образований предприятий. Для них приобретение статуса ФПГ, ничего не меняя по существу, позволит воспользоваться теми льготами, которые закон предусматривает для ФПГ.

Во втором случае характер получающегося объединения решающим образом зависит от размера прав, передаваемых центральной компании, что, в свою очередь, определяется размером и характером передачи передаваемых под ее контроль активов предприятий, участвующих в ФПГ.

Одним из возможных вариантов является передача под контроль центральной компании контрольных пакетов акций всех объединяющихся предприятий. Понятно, что в этом случае последние утрачивают хозяйственную самостоятельность и становятся дочерними обществами центральной компании. В результате центральная компания ФПГ превращается в холдинг.

Другим возможным вариантом является передача под контроль центральной компании части имущества объединяющихся предприятий для решения некоторой, общей для всех задачи. В этом случае речь, по сути, идет о создании некоего совместного предприятия или, скорее, консорциума, который не может выполнять по­-настоящему координирующих функций по отношению к участвующим предприятиям.

Наконец, еще один возможный вариант. Предприятия - участники ФПГ вкладывают в уставной капитал центральной компании пакеты своих акций, существенно меньшие, чем контрольные. В этом случае действительно возникает группа компаний, которую можно назвать ФПГ и в которой центральная фирма играет роль координатора деятельности предприятий, входящих в объединение. Очевидно, что чем более крупными пакетами обладает центральная компания, тем большими властными полномочиями она может располагать.

Отметим, однако, что эффективно координировать работу предприятий, входящих в ФПГ, центральная компания, не обладая контрольными пакетами акций, сможет лишь опираясь на консенсус фактических их владельцев. На наш взгляд, базис этот очень не надежен, так как любое регулирование предполагает ограничение чьих-то прав, поэтому такие ФПГ долго не просуществуют либо будут существовать лишь на бумаге.

Таким образом, ФПГ, создаваемые на основании данного закона, оказываются либо структурами холдингового типа (концерны, конгломераты), либо совместными предприятиями учредителей ФПГ, либо достаточно аморфными объединениями групп предприятий, для которых более подходит термин «союз», «ассоциация» и т.п.

Статьей 15 Закона РФ о ФПГ предусмотрен ряд мер, направленных на государственную поддержку становления и деятельности ФПГ. В частности, предусмотрены:

зачет' задолженности участника ФПГ, акции которого реализуются на инвестиционных конкурсах (торгах), в объем предусмотренных условиями инвестиционных конкурсов (торгов) инвестиций для покупателя - центральной компании той же ФПГ;

предоставление участникам ФПГ права самостоятельно определять сроки амортизации оборудования и накопления амортизационных отчислений с направлением полученных средств на деятельность ФПГ;

передача в доверительное управление центральной компании ФПГ временно закрепленных за государством пакетов акций участников этой ФПГ;

предоставление государственных гарантий для привлечения различного рода инвестиций;

предоставление инвестиционных кредитов и иной финансовой поддержки для реализации проектов ФПГ.

Центральным банком Российской Федерации могут быть предоставлены банкам ­участникам ФПГ, осуществляющим в ней инвестиционную деятельность, льготы, предусматривающие снижение норм обязательного резервирования, изменение других нормативов в целях повышения их инвестиционной активности.

Выше мы говорили о том, что различают горизонтальные концерны, в которые входят предприятия, производящие одинаковую продукцию, и вертикальные, включающие предприятия, образующие последовательные звенья технологической цепочки производства и реализации готового продукта. И те и другие концерны обеспечивают получение существенных преимуществ, однако их роль в координации деятельности своих предприятий различна. Вертикальный концерн в значительно большей степени устраняет неопределенность во взаимоотношениях с поставщиками и потребителями, его координирующие функции играют значительно большую роль, так как координация по вертикали сложнее и эффективнее, чем по горизонтали.

Кроме того, образование и развитие горизонтальных концернов создаст опасность ограничения конкуренции. Эта цель в скрытой форме часто присутствует при горизонтальных поглощениях. Поэтому в поддержке нуждаются, прежде всего, вертикальные концерны.

На практике большинство концернов имеют смешанный характер, Т.е. в них присутствуют элементы и вертикальной, и горизонтальной интеграции. Это обстоятельство несколько усложняет проблему. Поэтому поддерживаться должны не сами концерны, а формирование в них вертикально интегрированных структур.

Ответ на вопрос, что мы должны поддерживать, обеспечивает использование более четких критериев для запуска механизма государственной поддержки тех или иных хозяйственных структур.

Например, в законе «О финансово-промышленных группах» вводится понятие консолидированной группы налогоплательщиков. Это очень большая льгота.

В принципе можно представить себе конструкцию ФПГ, созданную исключительно с одной целью: за счет консолидации финансовых результатов легальным образом уйти от налогообложения вполне прибыльной структуре.

На наш взгляд, если мы признаем, что наиболее эффективной структурой среднего уровня управления является вертикальный концерн, то и стимулировать нужно не создание абстрактных групп, а именно таких концернов. Тем более, что разработка соответствующего критерия не представляет большой проблемы.

В качестве критерия вертикальной организации концерна можно взять долю продукции одного предприятия в материальных затратах другого, а также долю продукции одного предприятия, поставляемую другому, в общем объеме производства первого предприятия. Например, если доля продукции предприятия А в материальных затратах предприятия Б превышает 20%, то эти предприятия считаются вертикально тесно связанными. Вертикально тесно связанными считаются и предприятия А и Б, если предприятие А 20% своей продукции поставляет предприятию Б.

Поскольку схемы вертикальный интеграции могут быть различны, то различными должны быть и критерии. Например, они должны учитывать, что несколько перерабатывающих предприятий могут работать на сырье или материалах, производимых одним предприятием. Или, наоборот, несколько поставщиков сырья могут работать на одно перерабатывающее предприятие.

Безусловно, точнее должен был бы быть сформулирован вопрос и о том, какая прибыль подлежит консолидации. В законе о ФПГ этот вопрос обойден. Между тем, консолидировать имеет смысл только прибыль, используемую на нужды объединения. Прибыль, распределяемая в виде дивидендов, консолидироваться не должна, а должна подлежать налогообложению.