1.2. Характеристика законодательства в сфере лицензирования

предпринимательской деятельности на современном этапе

Согласно ст. 49 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Базовым законодательным актом в рассматриваемой сфере в настоящее время является Федеральный закон от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон N 99-ФЗ) <1>. Он регулирует отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности.

--------------------------------

<1> РГ. 2011. 6 мая. Вступает в силу по истечении 180 дней после дня официального опубликования, за исключением отдельных положений, вступающих в силу в иные сроки (ст. 24 данного Федерального закона).

Общая правоспособность приобретается субъектами предпринимательства на основании п. 1 ст. 49 и ст. 51 ГК РФ с момента государственной регистрации. Основанием последующего возникновения статуса лицензиата является конкретизирующий объем правоспособности субъекта предпринимательства акт государственного органа (органа местного самоуправления), уполномоченного законом на предоставление соответствующих разрешений (п. 1 ст. 8 ГК РФ). Право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Индивидуальный предприниматель не всегда может быть соискателем лицензии. Например, согласно ст. 16 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" <1> поставки и (или) розничная продажа алкогольной продукции осуществляются только организациями при наличии соответствующих лицензий.

--------------------------------

<1> РГ. 1999. 19 янв.

В некоторых случаях законодательством предусмотрены особенности лицензирования филиалов юридических лиц. Например, в соответствии с п. 21 Положения о лицензировании образовательной деятельности <1> по каждому филиалу лицензиата оформляется отдельное приложение к документу, подтверждающему наличие лицензии, с указанием также наименования и места нахождения филиала. Документ, подтверждающий наличие лицензии, без приложения (приложений) недействителен.

--------------------------------

<1> Утверждено Постановлением Правительства РФ от 16.03.2011 N 174 "Об утверждении Положения о лицензировании образовательной деятельности" // РГ. 2011. 25 марта.

Кроме того, иногда лицензирования недостаточно для возможности осуществления отдельных видов деятельности. Имеются в виду примеры установления законодательством более сложного, комплексного порядка правоприобретения: например на конкурсной основе <1>. Такая практика обусловлена прежде всего необходимостью рационального использования ограниченных ресурсов (в частности, радиочастотного спектра), потребностями усиления защиты наиболее значимых интересов общества (жизни, здоровья населения). Подобное явление смешанного регулирования причисляется некоторыми авторами к феномену "административного конкурса", прямо не предусмотренного ни гражданским, ни административным законодательством и занимающего промежуточное место между административным актом и гражданско-правовой сделкой <2>.

--------------------------------

<1> Например: Постановление Правительства РФ от 26.06.1999 N 698 "О проведении конкурсов на получение права на наземное эфирное телерадиовещание, а также на разработку и освоение нового радиочастотного канала для целей телерадиовещания" // РГ. 1999. 6 июля.

<2> Лапач В.А. Субъективные гражданские права и основания их возникновения // Журнал российского права. 2001. N 10.

Согласно ст. 3 Федерального закона N 99-ФЗ лицензирование - деятельность лицензирующих органов по предоставлению, переоформлению лицензий, продлению срока действия лицензий в случае, если ограничение срока действия лицензий предусмотрено федеральными законами, осуществлению лицензионного контроля, приостановлению, возобновлению, прекращению действия и аннулированию лицензий, формированию и ведению реестра лицензий, формированию государственного информационного ресурса, а также по предоставлению в установленном порядке информации по вопросам лицензирования.

Необходимо отметить устранение закрепленного ранее Федеральным законом от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон N 128-ФЗ) <1> некорректного определения законодателем лицензирования (как организационной формы государственного регулирования) путем использования понятия отдельных "мероприятий" (что обоснованно подвергалось критике <2>).

--------------------------------

<1> РГ. 2001. 10 авг.

<2> См., например: Шишкин С.Н. Государственное регулирование экономики: предпринимательский аспект. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 59.

В литературе существует значительное количество определений лицензирования <1>. Например, Ж.А. Ионова считает, что лицензирование является формой легитимации предпринимательства, т.е. государственного подтверждения законности вхождения субъектов в хозяйственный оборот <2>. Как видно, данное определение не раскрывает содержание понятия, ограничиваясь указанием на его внешний признак: лицензирование можно считать более объемным способом корректирующего, упорядочивающего влияния государства на определенный вид предпринимательской деятельности.

--------------------------------

<1> См.: Олейник О. Правовые основы лицензирования хозяйственной деятельности // Закон. 1994. N 6. С. 15; Тарасов С.А. Лицензирование как метод государственной разрешительной политики в сфере предпринимательской деятельности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 15 - 16; Шестаков А.В. Лицензирование отдельных видов предпринимательской деятельности. М.: Дашков и Ко, 2000. С. 38.

<2> См.: Ионова Ж. Правовые проблемы легитимации предпринимательства // Государство и право. 1997. N 1.

Более верной представляется позиция Ю.А. Тихомирова, определяющего лицензирование как специфический административно-правовой режим, вводимый тематическим законодательством, осуществляемый преимущественно запрещающими или обязывающими нормами и направленный на официальное удостоверение права хозяйствующего субъекта на ведение определенного вида деятельности с соблюдением правил, нормативных требований и стандартов <1>.

--------------------------------

<1> Тихомиров Ю.А. Административное право и процесс. М.: Юринформцентр, 2001. С. 343; Бахрах Д.Н. Административное право России. М.: Норма; Инфра-М, 2000. С. 410 - 418.

Определение перечня лицензируемых видов деятельности, непосредственно обусловливающее объем правоспособности субъектов предпринимательства, относится к предмету ведения гражданского законодательства, являющегося в соответствии со ст. 71 Конституции РФ вопросом исключительной компетенции Российской Федерации <1>. С другой стороны, процесс лицензирования, вопросы формирования и функционирования лицензирующих органов в силу своего административно-правового содержания входят в предмет совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов (ст. 72 Конституции РФ).

--------------------------------

<1> Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // РГ. 1996. 13 авг.; Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 05.02.1997 // Бюллетень Верховного Суда РФ (далее - ВВС РФ). 1997. N 5.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ <1>, органы государственной власти субъектов Российской Федерации не вправе регулировать отношения по вопросам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, связанные с видами деятельности, лицензирование которых осуществляется федеральным органом исполнительной власти в соответствии с Федеральным законом "О лицензировании отдельных видов деятельности".

--------------------------------

<1> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2007 N 48 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части" // ВВС РФ. 2008. N 1.

В тех случаях, когда субъект Российской Федерации принял нормативный правовой акт по вопросам, вытекающим из отношений, связанных с лицензированием отдельных видов деятельности, в нарушение своей компетенции либо с нарушением федерального закона или когда такое правовое регулирование относится к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации (ст. 76 Конституции РФ), применяется Федеральный закон <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем" // ВВС РФ. 2005. N 1.

Более того, в настоящее время установление лицензируемых видов деятельности федеральным законом, а также установление федеральными законами единого порядка лицензирования отдельных видов деятельности на территории Российской Федерации относится к основным принципам осуществления лицензирования (ст. 4 Федерального закона N 99-ФЗ).

В соответствии со ст. 3 Федерального закона N 99-ФЗ лицензия - специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензирующим органом на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, в случае, если в заявлении о предоставлении лицензии указывалось на необходимость выдачи такого документа в форме электронного документа.

Приведенное определение, думается, нельзя признать вполне удачным с учетом использования юридически не корректной конструкции "специальное разрешение на право". Можно вспомнить, что ранее попытка определения лицензии через призму юридически неоднозначных категорий "разрешение" и "право" - как разрешение (право) на осуществление лицензируемого вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю, - уже имела место в рамках ст. 2 Федерального закона от 25.09.1998 N 158-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Кроме того, сложно уяснить позицию законодателя по вопросу возможности использования термина "лицензия" для обозначения документа. В соответствии со ст. 2 Федерального закона N 128-ФЗ использование термина "лицензия" для обозначения документа являлось недопустимым (закон оперировал для этого понятием "документ, подтверждающий наличие лицензии"). В Федеральном законе N 99-ФЗ единство терминологии по этому вопросу отсутствует: если в ст. 3 документарная форма лицензии подчеркивается, то, например, ст. 15 говорит о непосредственном включении в лицензию (а не в документ) определенных сведений, а ст. 16 устанавливает необходимость включения в лицензионное дело копии подписанной и зарегистрированной лицензии.

Границы действия лицензии определены ст. 9 Федерального закона N 99-ФЗ.

Лицензия предоставляется на каждый вид деятельности, указанный в ч. 1 ст. 12 настоящего Федерального закона.

Юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, получившие лицензию, вправе осуществлять деятельность, на которую предоставлена лицензия, на всей территории Российской Федерации со дня, следующего за днем принятия решения о предоставлении лицензии. При этом таким днем является день одновременно осуществляемых внесения записи о предоставлении лицензии в реестр лицензий, присвоения лицензии регистрационного номера и регистрации приказа (распоряжения) руководителя, заместителя руководителя лицензирующего органа о предоставлении лицензии.

Частью 4 ст. 9 Федерального закона N 99-ФЗ установлено бессрочное действие лицензии (ранее ст. 8 Федерального закона N 128-ФЗ предусматривалось, что срок действия лицензии не может быть менее чем пять лет и продлевается по заявлению лицензиата), что позволило исключить процедуру продления срока ее действия.

Деятельность, на осуществление которой лицензия предоставлена лицензирующим органом субъекта Российской Федерации, может осуществляться на территориях других субъектов Российской Федерации при условии уведомления лицензиатом лицензирующих органов соответствующих субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством РФ.

В настоящее время Федеральным законом N 99-ФЗ прямо не отмечена необходимость персонального осуществления лицензируемого вида деятельности. Если п. 1 ст. 7 Федерального закона N 128-ФЗ подчеркивалось, что вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, то теперь такой вывод можно сделать лишь путем толкования общего смысла ч. 2 ст. 9 Федерального закона N 99-ФЗ.

В соответствии со ст. 22 Федерального закона N 99-ФЗ предоставленные до дня вступления его в силу лицензии на виды деятельности, указанные в ч. 1 ст. 12 данного Федерального закона, действуют бессрочно.

Лицензии, предоставленные на виды деятельности, не указанные в ч. 1 ст. 12 Федерального закона N 99-ФЗ, прекращают действие со дня вступления его в силу (за исключением лицензий, предоставленных на виды деятельности, перечисленные в ч. 2 ст. 1 этого Закона).

Предоставленные до дня вступления в силу Федерального закона N 99-ФЗ лицензии на виды деятельности, наименования которых изменены, а также такие лицензии, не содержащие перечня работ, услуг, которые выполняются, оказываются в составе конкретных видов деятельности, по истечении срока их действия подлежат переоформлению при условии соблюдения соответствующих лицензионных требований. Переоформленные лицензии действуют бессрочно.

Следует отметить, что специальным лицензионным законодательством используются различные подходы к регламентации сроков действия лицензии: от установления ее бессрочного действия (например, ст. 13 Федерального закона "О банках и банковской деятельности") до вариативного определения таких сроков.

Например, в соответствии со ст. 33 Федерального закона "О связи" <1> лицензия может быть выдана на срок от трех до 25 лет, который устанавливается лицензирующим органом с учетом:

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" // РГ. 2003. 10 июля.

- срока, указанного в заявлении соискателя лицензии;

- содержания услуг связи, на оказание которых испрашивается лицензия;

- указанного в решении государственной комиссии по радиочастотам о выделении полосы радиочастот срока в случае, если услуга связи оказывается с использованием радиочастотного спектра;

- технических ограничений и технологических условий в соответствии с правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия.

Лицензия может выдаваться на срок менее чем три года по заявлению соискателя лицензии. Срок действия лицензии может быть продлен по заявлению лицензиата на тот же срок, на который она была выдана первоначально, или на иной срок, не превышающий указанный.

Существенно различаются и порядок продления срока действия лицензии, объем истребуемых при этом лицензирующим органом документов.

Так, в соответствии с п. 8 Положения о лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны <1>, срок действия лицензии устанавливается в зависимости от специфики вида деятельности, но не более чем на пять лет. По просьбе заявителя лицензия может выдаваться на срок менее пяти лет. Продление срока действия лицензии производится в порядке, установленном для ее получения.

--------------------------------

<1> Утверждено Постановлением Правительства РФ от 15.04.1995 N 333 "О лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны" // РГ. 1995. 5 мая.

Согласно п. 17 ст. 19 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" <1> лицензия на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции выдается на срок, указанный организацией, но не более чем на пять лет. Срок действия такой лицензии продлевается по просьбе организации на основании представляемых ею в лицензирующий орган заявления в письменной форме, справки налогового органа об отсутствии задолженности по уплате налогов и сборов и копии документа об уплате государственной пошлины. Такая лицензия по просьбе организации может быть продлена и на срок менее чем пять лет.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" // РГ. 1999. 19 янв.

Одним из проблемных вопросов является определение соотношения понятий "лицензия" и "разрешение".

Существо разрешительного механизма государства не исчерпывается лицензированием, включая помимо него государственную регистрацию, сертификацию, аккредитацию, аттестацию и т.д. Разрешение в наиболее общем виде представляет собой юридическое согласие государства на совершение юридически значимых действий в условиях, предусмотренных конкретной нормой (предполагая также возможность воздержаться от их совершения по своему усмотрению). В некоторых случаях законодательство предусматривает необходимость легализации определенных действий путем получения "специальных разрешений" в уполномоченных органах. Например, согласно п. 2 ст. 8 Федерального закона от 19.06.2004 N 54-ФЗ "О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях" <1> к местам, в которых проведение публичного мероприятия запрещается, относится пограничная зона, если отсутствует специальное разрешение уполномоченных на то пограничных органов.

--------------------------------

<1> РГ. 2004. 23 июня.

Опыт зарубежного регулирования экономической деятельности в разрешительной сфере также свидетельствует о достаточно внимательном отношении к разграничению рассматриваемых понятий. Например, законодательством Канады предусмотрена двухуровневая система предоставления права пользования недрами: получение разрешения на пользование участком недр обусловлено получением лицензии. Предоставление права пользования недрами осуществляется на основе лицензионно-разрешительного порядка для целей поиска и разведки полезных ископаемых и договорно-правового режима недропользования для целей их добычи. Разведка полезных ископаемых относится к лицензируемым видам деятельности. Исключительное право разведки полезных ископаемых на определенном участке предоставляется на основании другого разрешительного документа - разрешения на разведку. При этом передача лицензии на геологоразведочную деятельность не допускается. Передача иному лицу разрешения на разведку на определенной территории допускается с согласия Департамента недропользования <1>.

--------------------------------

<1> Налетов К.И. Юридическая взаимосвязь лицензий и разрешений на пользование недрами // Российская юстиция. 2008. N 2.

Одновременное использование понятий "лицензия", "разрешение" и "специальное разрешение" (когда определение лицензии раскрывается через понятие "разрешение" и, напротив, после употребления последнего термина в скобках следует пояснение - "лицензия") размывает границы между ними и создает предпосылки для необоснованного усмотрения контролирующих органов. Прежде всего вопросы правоприменения в рассматриваемом контексте связаны с возможностью наступления юридической ответственности за осуществление незаконного предпринимательства (ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ (далее - КоАП РФ) и ст. 171 Уголовного кодекса Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ (далее - УК РФ)) в отсутствие любого разрешения (специального разрешения, лицензии) на осуществление конкретного вида деятельности. Как представляется, учитывая различную природу рассматриваемых понятий (получение иных разрешений не влечет возникновение специальной правоспособности согласно ст. 49 ГК РФ), объективная сторона указанных правонарушений охватывает именно безлицензионную деятельность, а использование в диспозиции данных статей термина "специальное разрешение (лицензия)" имеет уточняющее значение. На необходимость разграничения лицензии и иных решений разрешительного характера органов исполнительной власти неоднократно указывал Конституционный Суд РФ <1>. Аналогичной позиции о недопустимости расширительного толкования рассматриваемых понятий в настоящее время придерживаются ряд авторов <2>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 28.02.2006 N 2-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "О связи" в связи с запросом Думы Корякского автономного округа" // РГ. 2006. 14 марта; Определение Конституционного Суда РФ от 19.01.2010 N 120-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр. Соболя Н.Н. на нарушение его конституционных прав положением части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и подпунктом "б" пункта 4 Положения "О лицензировании перевозок пассажиров автомобильным транспортом, оборудованным для перевозок более 8 человек (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя)" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2010. N 4.

<2> См., например: Спектор Е.И. Соотношение понятий "лицензия" и "специальное разрешение" в контексте статьи 171 УК РФ и статьи 14.1 КоАП РФ // Адвокат. 2006. N 11.

Федеральным законом N 99-ФЗ определены цели и задачи лицензирования.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Федерального закона N 99-ФЗ лицензирование отдельных видов деятельности осуществляется в целях предотвращения ущерба правам, законным интересам, жизни или здоровью граждан, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, обороне и безопасности государства, возможность нанесения которого связана с осуществлением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями отдельных видов деятельности. Осуществление лицензирования в иных целях не допускается.

Задачами лицензирования отдельных видов деятельности согласно ч. 2 ст. 2 Федерального закона N 99-ФЗ являются предупреждение, выявление и пресечение нарушений юридическим лицом, его руководителем и иными должностными лицами, индивидуальным предпринимателем, его уполномоченными представителями требований, которые установлены указанным Федеральным законом, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Соответствие соискателя лицензии этим требованиям является необходимым условием для предоставления лицензии, их соблюдение лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Федеральным законом N 99-ФЗ, как и ранее действовавшим лицензионным законодательством, не решена проблема оснований признания той или иной деятельности подлежащей лицензированию. В качестве критериев определения лицензируемых видов деятельности им рассматривается возможность нанесения указанного в ч. 1 ст. 2 данного ущерба и несостоятельность иных методов (ч. 3 ст. 2 названного Федерального закона). Практически аналогичная формулировка (с небольшой разницей) использовалась и Федеральным законом N 128-ФЗ.

Согласно ст. 4 Федерального закона N 128-ФЗ к лицензируемым видам деятельности следовало относить виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием.

Как видно, объективная оценка обусловленности лицензирования посредством использования указанных оснований крайне сложна. В свете сказанного не поддается логическому обоснованию позиция законодателя, исключившего из числа лицензируемых, например, риелторскую и строительную деятельность. Характеристика риелторства (широкий круг участников, вовлечение в оборот их недвижимого имущества, криминализация данной сферы экономики) свидетельствует о крайней общественной опасности недобросовестного предпринимательства в такого виде деятельности. В условиях бедственного положения отечественного жилищного фонда, постоянного увеличения объемов ветхого жилья отмена лицензионного контроля за строительной деятельностью ставит под угрозу безопасность населения <1>. Достаточно вспомнить происшедшую в 2004 г. техногенную трагедию в московском "Трансвааль-парке", причина которой, по утверждениям некоторых специалистов, заключается в снижении контроля за качеством строительства и стройматериалов, пришедшемся на 90-е гг. истекшего века.

--------------------------------

<1> Общее мнение исследователей этого вопроса отражает меткое высказывание одного из них: "Определенный "бюрократический барьер" все же стоит безопасности, здоровья и жизни миллионов граждан страны" (Зиганшин Р.Ф. Правовое регулирование лицензирования деятельности по капитальному ремонту в строительном подряде; анализ и характеристика современного законодательства в области лицензирования в строительной отрасли // Бюллетень нотариальной практики. 2008. N 2).

В ст. 4 Федерального закона N 99-ФЗ перечислены основные принципы осуществления лицензирования:

- обеспечение единства экономического пространства на территории Российской Федерации;

- установление лицензируемых видов деятельности федеральным законом;

- установление федеральными законами единого порядка лицензирования отдельных видов деятельности на территории Российской Федерации;

- установление исчерпывающих перечней лицензионных требований в отношении лицензируемых видов деятельности положениями о лицензировании конкретных видов деятельности;

- открытость и доступность информации о лицензировании, за исключением информации, распространение которой запрещено или ограничено в соответствии с законодательством Российской Федерации;

- недопустимость взимания с соискателей лицензий и лицензиатов платы за осуществление лицензирования, за исключением уплаты государственной пошлины в размерах и в порядке, которые установлены законодательством Российской Федерации о налогах и сборах;

- соблюдение законности при осуществлении лицензирования.

Несложно заметить как увеличение количества законодательно закрепленных принципов лицензирования (в сравнении с Федеральным законом N 128-ФЗ), так и некоторое изменение их характера.

Недопустимость взимания с соискателей лицензий и лицензиатов платы за осуществление лицензирования, за исключением уплаты государственной пошлины в размерах и в порядке, которые установлены законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, теперь закреплена в качестве основополагающего принципа. Также недопустимость взимания органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля с юридических лиц, индивидуальных предпринимателей платы за проведение мероприятий по контролю предусматривается и ст. 3 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" <1>.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" // РГ. 2008. 30 дек.

Принципиальным в настоящее время, помимо единства лицензирования (ранее ст. 3 Федерального закона N 128-ФЗ в числе основных принципов лицензирования упоминалось также установление единого перечня лицензируемых видов деятельности), является и его законодательное закрепление на федеральном уровне (установление лицензируемых видов деятельности федеральным законом; установление федеральными законами единого порядка лицензирования). Такой подход, думается, не только вполне оправдан, но и обладает серьезным антикоррупционным потенциалом, обеспечивая соблюдение конституционных положений (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). Кроме того, обеспечение единства экономического пространства на всей территории государства, собственно, и предполагает единство перечня лицензируемых видов деятельности и порядка лицензирования (отступление от этих положений, как было показано в историческом контексте, приводило к усугублению регионального сепаратизма).

Вместе с тем анализ приведенных принципов (как будет показано далее) по-прежнему выявляет декларативность некоторых из них.

Действие Федерального закона N 99-ФЗ не распространяется на лицензирование 11 областей деятельности, имеющих самостоятельное регулирование.

Так, согласно ч. 2 ст. 1 Федерального закона N 99-ФЗ "положения настоящего Федерального закона не применяются к отношениям, связанным с осуществлением лицензирования:

1) использования атомной энергии;

2) производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции;

3) деятельности, связанной с защитой государственной тайны;

4) деятельности кредитных организаций;

5) деятельности по организации биржевой торговли, деятельности биржевых посредников и биржевых брокеров;

6) видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг;

7) деятельности акционерных инвестиционных фондов, деятельности по управлению акционерными инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами, негосударственными пенсионными фондами;

8) деятельности специализированных депозитариев инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов;

9) деятельности негосударственных пенсионных фондов по пенсионному обеспечению и пенсионному страхованию;

10) клиринговой деятельности;

11) страховой деятельности".

Лицензирование этих видов деятельности осуществляется в порядке, установленном федеральными законами, регулирующими отношения в соответствующих сферах деятельности.

Пункт 2 ст. 1 Федерального закона N 128-ФЗ исключал из сферы регулирования 22 вида деятельности, ряд из которых являлись комплексными (например, деятельность в области связи, страховая деятельность). Большинство перечисленных в ч. 2 ст. 1 Федерального закона N 99-ФЗ областей деятельности упоминались и Федеральным законом N 128-ФЗ. Новеллой в этом случае фактически является лишь закрепление в числе исключенных из сферы действия Федерального закона N 99-ФЗ отношений, связанных с осуществлением лицензирования клиринговой деятельности.

Вместе с тем, несмотря на безусловно положительную оценку попытки сокращения сфер деятельности, имеющих самостоятельное лицензионное регулирование, нельзя не отметить в целом формальный способ такой оптимизации.

Некоторые виды деятельности подверглись объединению (не покидая при этом категории "имеющих самостоятельное регулирование"). Например, ч. 2 ст. 1 Федерального закона N 99-ФЗ в настоящее время предусматривает исключение из общего порядка отношений по лицензированию деятельности акционерных инвестиционных фондов, деятельности по управлению акционерными инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами, негосударственными пенсионными фондами. Тогда как п. 2 ст. 1 Федерального закона N 128-ФЗ соответствующие виды деятельности (деятельность инвестиционного фонда; деятельность по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными инвестиционными фондами) закреплялись в качестве самостоятельных.

Ряд видов деятельности перешел из категории "имеющих самостоятельное регулирование" в группу "имеющих особенности лицензирования". Так, согласно ч. 4 ст. 1 Федерального закона N 99-ФЗ особенности лицензирования, в том числе в части, касающейся порядка принятия решения о предоставлении лицензии, срока действия лицензии и порядка продления срока ее действия, приостановления и возобновления действия лицензии, могут устанавливаться федеральными законами, регулирующими осуществление следующих видов деятельности:

1) оказание услуг связи, телевизионное вещание и (или) радиовещание;

2) частная детективная (сыскная) деятельность и частная охранная деятельность;

3) образовательная деятельность (за исключением указанной деятельности, осуществляемой негосударственными образовательными учреждениями, находящимися на территории инновационного центра "Сколково").

Ранее п. 2 ст. 1 Федерального закона N 128-ФЗ включал деятельность в области связи, использование орбитально-частотных ресурсов и радиочастот для осуществления телевизионного вещания и радиовещания (в том числе вещания дополнительной информации), частную охранную деятельность, частную детективную (сыскную) деятельность в число самостоятельных видов деятельности, имеющих собственное лицензионное регулирование. Объединение четырех видов деятельности по двум категориям в ч. 4 ст. 1 Федерального закона N 99-ФЗ выглядит тем более надуманно, что согласно ст. 12 этого же Закона частная охранная деятельность, частная детективная (сыскная) деятельность, оказание услуг связи; телевизионное вещание и радиовещание требуют самостоятельного лицензирования (п. 32, 33, 36 и 37 ч. 1 ст. 12). Данное обстоятельство, как представляется, нельзя объяснить ничем иным, как стремлением формально-визуального ограничения видов деятельности, имеющих особенности лицензирования, в тексте Закона.

Концептуально выделение базовым Федеральным законом "О лицензировании отдельных видов деятельности" категории видов деятельности, имеющих особенности лицензирования (наряду с видами деятельности, на которые действие настоящего Федерального закона не распространяется), реализовано законодателем совсем недавно: п. 3 ст. 1 Федерального закона N 128-ФЗ, предусматривающий, что особенности лицензирования образовательной деятельности устанавливаются Федеральными законами, был введен лишь 08.11.2010 <1>. С учетом принятия Федерального закона N 99-ФЗ необходимо отметить, что указанный перечень имеет тенденцию к дальнейшему расширению.

--------------------------------

<1> См.: Федеральный закон от 08.11.2010 N 293-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием контрольно-надзорных функций и оптимизацией предоставления государственных услуг в сфере образования" // РГ. 2010. 10 нояб.

Фактически из предусмотренного ст. 1 Федерального закона N 99-ФЗ круга видов деятельности, на лицензирование которых действие Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" не распространяется либо распространяется с учетом особенностей (в сравнении с Федеральным законом N 128-ФЗ), исключены лишь:

- медицинская деятельность, осуществляемая негосударственными медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра "Сколково";

- деятельность в области таможенного дела;

- нотариальная деятельность;

- осуществление внешнеэкономических операций;

- приобретение оружия и патронов к нему;

- использование результатов интеллектуальной деятельности лицами, обладающими правами на такое использование в силу федерального закона или договора.

Наличие соответствующего количества бланкетных норм, как и ранее, препятствует унификации лицензионного законодательства, нивелируя провозглашение единства экономического пространства на территории Российской Федерации. В частности, отсутствуют какие-либо иные ориентиры федерального уровня применительно к нормативной регламентации лицензирования розничной продажи алкогольной продукции <1>, что порождает неоправданно высокую, как представляется, степень децентрализации таких отношений.

--------------------------------

<1> Согласно ст. 6, п. 10 ст. 18 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" к полномочиям органов государственной власти субъектов Российской Федерации отнесены определение порядка лицензирования и выдача лицензий на розничную продажу алкогольной продукции, ведение государственной регистрации выданных лицензий, лицензий, действие которых приостановлено, и аннулированных лицензий. Лицензии на розничную продажу алкогольной продукции выдаются субъектами Российской Федерации в установленном ими порядке с учетом положений данного Федерального закона.

Исполняющий обязанности прокурора Приморского края обратился в суд с заявлением о признании недействующим п. 3 Порядка лицензирования розничной продажи алкогольной продукции на территории Приморского края, утвержденного Постановлением администрации Приморского края от 23.03.2006 N 65-па "Об утверждении Порядка лицензирования розничной продажи алкогольной продукции на территории Приморского края", указывая на то, что он противоречит требованиям федерального законодательства. Пунктами 1 и 3 ст. 19 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" предусмотрен перечень документов, представляемых заявителем в лицензирующий орган для получения лицензии на осуществление розничной продажи алкогольной продукции. К числу таких документов отнесено заключение специально уполномоченного государственного органа о соответствии производственных и складских помещений организации экологическим нормам и требованиям. Позиция прокурора основывалась на отсутствии в оспариваемом положении требования о включении в перечень документов, представляемых заявителем в лицензирующий орган для получения лицензии, заключения специально уполномоченного государственного органа о соответствии складских помещений организации экологическим нормам и требованиям (аналогичным предусмотренным в Федеральном законе). Решением Приморского краевого суда от 10.09.2008 в удовлетворении указанного заявления отказано. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ нашла решение суда не подлежащим отмене, указав, что федеральным законодателем не установлены правовые нормы, определяющие перечень документов для лицензирования розничной продажи алкогольной продукции. Лицензирование розничной продажи алкогольной продукции отнесено к компетенции субъектов Российской Федерации, которые на своей территории самостоятельно определяют перечень документов, необходимых для представления в лицензирующий орган <1>.

--------------------------------

<1> Определение Верховного Суда Российской Федерации от 03.12.2008 N 56-Г08-21 // СПС "КонсультантПлюс".

Перечень видов деятельности, на которые требуются лицензии, установлен ст. 12 Федерального закона N 99-ФЗ, сократившей число лицензируемых видов деятельности до 49 (ст. 17 Федерального закона N 128-ФЗ предусматривала лицензирование 82 видов деятельности). Введение лицензирования иных видов деятельности возможно только путем внесения изменений в предусмотренный Федеральным законом N 99-ФЗ перечень видов деятельности, на которые требуются лицензии.

Как видно, при определении перечня лицензируемых видов деятельности законодатель также пошел по пути их укрупнения (что, собственно, и позволило достичь столь существенного сокращения). Например, объединены в один вид лицензируемой деятельности разработка, производство, испытание и ремонт авиационной техники (ранее - четыре самостоятельных вида деятельности, подлежащих лицензированию). Изменилось наименование некоторых подлежащих лицензированию видов деятельности. Так, в соответствии со ст. 17 Федерального закона N 128-ФЗ лицензированию подлежали: геодезическая деятельность, за исключением геодезической деятельности, осуществляемой в ходе инженерных изысканий, выполняемых для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства; картографическая деятельность, за исключением картографической деятельности, осуществляемой в ходе инженерных изысканий, выполняемых для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства. В настоящее время п. 42 ч. 1 ст. 12 Федерального закона N 99-ФЗ предусматривает лицензирование геодезических и картографических работ федерального значения, результаты которых имеют общегосударственное, межотраслевое значение (за исключением указанной деятельности, осуществляемой в ходе инженерных изысканий, выполняемых для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства). Ранее лицензированию подлежали: перевозки морским транспортом пассажиров; перевозки морским транспортом грузов; перевозки внутренним водным транспортом пассажиров; перевозки внутренним водным транспортом грузов (подп. 56 - 59 п. 1 ст. 17 Федерального закона N 128-ФЗ), а в настоящее время - деятельность по перевозкам внутренним водным транспортом, морским транспортом пассажиров; деятельность по перевозкам внутренним водным транспортом опасных грузов (подп. 20 и 21 ч. 1 ст. 12 Федерального закона N 99-ФЗ).

Сохранено лицензирование медицинской и фармацевтической деятельности (заметим - вопреки позиции разработчиков законопроекта, которыми лицензирование этих видов деятельности предлагалось прекратить с 01.01.2013) <1>.

--------------------------------

<1> См.: ч. 7 ст. 23 проекта Федерального закона N 414451-5 "О лицензировании отдельных видов деятельности" // СПС "КонсультантПлюс".

Применительно к отдельным видам деятельности можно говорить даже об увеличении объема лицензирования. Например, если в соответствии с Федеральным законом N 128-ФЗ лицензировались заготовка, переработка и реализация лома цветных металлов; заготовка, переработка и реализация лома черных металлов, то теперь лицензированию подлежит заготовка, хранение, переработка и реализация лома черных металлов, цветных металлов (п. 34 ч. 1 ст. 12 Федерального закона N 99-ФЗ).

Прекращено лицензирование образовательной деятельности, осуществляемой негосударственными образовательными учреждениями на территории "Сколково", - в настоящее время согласно п. 40 ч. 1 ст. 12 Федерального закона N 99-ФЗ лицензированию подлежит образовательная деятельность, за исключением указанной деятельности, осуществляемой негосударственными образовательными учреждениями, находящимися на территории инновационного центра "Сколково". В соответствии с п. 46 ч. 1 ст. 12 Федерального закона N 99-ФЗ не подлежит в настоящее время лицензированию медицинская деятельность, осуществляемая медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра "Сколково" (ранее эта деятельность лицензировалась, но не охватывалась сферой деятельности Федерального закона N 128-ФЗ).

Со дня вступления в силу технического регламента, устанавливающего обязательные требования к медицинской технике и процессам ее производства, монтажа, технического обслуживания, прекращается лицензирование производства и технического обслуживания медицинской техники (ч. 5 ст. 22 Федерального закона N 99-ФЗ). Со дня вступления в силу Федерального закона, предусматривающего замену лицензирования отдельных видов деятельности обязательным страхованием гражданской ответственности, прекращается лицензирование деятельности по перевозкам морским транспортом опасных грузов, погрузочно-разгрузочной деятельности применительно к опасным грузам в морских портах, деятельности по осуществлению буксировок морским транспортом (ч. 6 ст. 22 Федерального закона N 99-ФЗ). Лицензирование деятельности по проведению экспертизы промышленной безопасности (п. 49 ч. 1 ст. 12 Федерального закона N 99-ФЗ) прекращается со дня вступления в силу Федерального закона, предусматривающего установление аккредитации и (или) саморегулирования этого вида деятельности (ч. 7 ст. 22 Федерального закона N 99-ФЗ). Интересно отметить, что ранее п. 7 ст. 18 Федерального закона N 128-ФЗ предусматривалось, что лицензирование деятельности по проведению экспертизы промышленной безопасности будет прекращено со дня вступления в силу технических регламентов, устанавливающих обязательные требования к этому виду деятельности. Такая смена курса, думается, свидетельствует об отсутствии концепции регулирования этого вида деятельности (неупорядоченность оснований отмены разрешительного режима, замены одного из них другим, как уже говорилось, вообще характерна для отечественного нормотворчества).

Согласно ст. 22 Федерального закона N 99-ФЗ лицензирование видов деятельности, не указанных в ч. 1 ст. 12 данного Федерального закона, прекращается со дня его вступления в силу (за исключением лицензирования видов деятельности, указанных в ч. 2 ст. 1 этого Закона). Предоставленные до дня вступления в силу данного Федерального закона лицензии на виды деятельности, указанные в ч. 1 ст. 12 этого Закона, действуют бессрочно. Предоставленные до дня вступления в силу Федерального закона N 99-ФЗ лицензии на виды деятельности, наименования которых изменены, а также такие лицензии, не содержащие перечня работ, услуг, которые выполняются, оказываются в составе конкретных видов деятельности, по истечении срока их действия подлежат переоформлению при условии соблюдения лицензионных требований. Переоформленные лицензии действуют бессрочно.

Одной из существенных новелл Федерального закона N 99-ФЗ является закрепление ч. 2 ст. 12 необходимости установления положениями о лицензировании конкретных видов деятельности исчерпывающих перечней выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности. Ранее в соответствии с п. 2 ст. 17 Федерального закона N 128-ФЗ перечень конкретных подлежащих лицензированию работ и услуг устанавливался лишь в отношении некоторых видов деятельности.

Например, ст. 6 Федерального закона от 08.11.2010 N 293-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием контрольно-надзорных функций и оптимизацией предоставления государственных услуг в сфере образования" в ст. 17 Федерального закона N 128-ФЗ были внесены изменения, предусматривающие установление перечня работ и услуг применительно к образовательной деятельности по образовательным программам.

В связи с этим нельзя не отметить очевидную (вопреки провозглашенным ст. 4 Федерального закона N 99-ФЗ принципам осуществления лицензирования) тенденцию дальнейшего расширения сферы подзаконного нормотворчества, размывания ее границ <1>.

--------------------------------

<1> Весьма показательными в этом плане являются высказывания следующего рода: "По сути, Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности" и Постановление Правительства РФ "Об организации лицензирования отдельных видов деятельности" содержат лишь общие положения, касающиеся общих вопросов лицензирования отдельных видов деятельности, которые подлежат лицензированию. Непосредственно же порядок и условия выдачи лицензий на осуществление медицинской деятельности определены Положением о лицензировании медицинской деятельности" (Мограбян А.С. Правовое регулирование операций по изменению внешнего облика человека // Медицинское право. 2008. N 3).

Так, если ст. 5 Федерального закона N 128-ФЗ нормотворческие полномочия высшего исполнительного органа государственной власти Российской Федерации были определены достаточно четко: Правительство РФ осуществляло утверждение положений о лицензировании конкретных видов деятельности; определение федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование; установление видов деятельности, лицензирование которых осуществляется органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, то необходимая конкретизация таких полномочий в Федеральном законе N 99-ФЗ, как представляется, отсутствует.

В соответствии со ст. 5 Федерального закона N 99-ФЗ к полномочиям Правительства РФ в области лицензирования относятся:

1) определение федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование конкретных видов деятельности;

2) утверждение положений о лицензировании конкретных видов деятельности и принятие нормативных правовых актов по вопросам лицензирования;

3) утверждение порядка предоставления документов по вопросам лицензирования в форме электронных документов, подписанных электронной подписью, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе единого портала государственных и муниципальных услуг;

4) утверждение типовой формы лицензии;

5) утверждение показателей мониторинга эффективности лицензирования, порядка проведения такого мониторинга, порядка подготовки и представления ежегодных докладов о лицензировании.

Таким образом, положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, утверждаемыми Правительством РФ, теперь будут определяться как исчерпывающие перечни выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих лицензируемые виды деятельности, так и исчерпывающие перечни лицензионных требований. Сфера регулирования принимаемых Правительством РФ иных "нормативных правовых актов по вопросам лицензирования" законодательно не закреплена. Следует отметить, что ранее Правительство РФ уже наделялось сходными полномочиями (по определению работ и услуг к лицензируемым видам деятельности), реализация которых получила неоднозначную оценку исследователей <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Вайнер Ю. Что лицензировать будем? // Бизнес-адвокат. 2001. N 18; Солнышкова О.В. Направления совершенствования лицензирования частной детективной и охранной деятельности // Адвокат. 2001. N 8.

Согласно ст. 5 Федерального закона от 25.09.1998 N 158-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (утратившего силу со дня вступления в силу Федерального закона N 128-ФЗ) Президент РФ и Правительство РФ в соответствии с их полномочиями осуществляли:

- определение порядка осуществления лицензирования и порядка формирования и ведения реестра лицензий на территории Российской Федерации;

- определение работ и услуг по видам деятельности, необходимость осуществления лицензирования которых установлена настоящим Федеральным законом и вступившими в силу до момента вступления в силу настоящего Федерального закона иными федеральными законами в соответствии с общероссийским классификатором видов экономической деятельности, продукции и услуг;

- утверждение положений о лицензировании конкретных видов деятельности;

- отнесение полномочий на осуществление лицензирования конкретных видов деятельности к компетенции федеральных органов государственной власти.

Неконкретность терминологии, используемой лицензионным законодательством при закреплении видов деятельности, подлежащих лицензированию, вариативность установленных подзаконными нормативными правовыми актами перечней работ и услуг наделяет практику лицензирования крайне высоким уровнем административного усмотрения, дезориентирует правоприменителей и создает предпосылки как для необоснованного расширения сферы лицензирования, так и для безлицензионной предпринимательской деятельности <1>.

--------------------------------

<1> См. на эту тему, например: Ларин А.Б., Тюков Ю.А. Вопросы правового регулирования при лицензировании видов медицинской деятельности в организациях разных организационно-правовых форм // Медицинское право. 2009. N 2; Волчинская Е.К. Роль государства в обеспечении информационной безопасности // Информационное право. 2008. N 4.

До настоящего времени в лицензионном законодательстве отсутствует четкое определение лицензионных требований и разграничение их со смежными категориями (лицензионных условий, условий действия лицензии и т.п.), тогда как уяснение значения этого понятия имеет принципиальный характер для реализации мер принуждения.

Характерным является определение лицензионных условий как совокупности "установленных норм и правил, выполнение которых обязательно для получения и дальнейшего владения лицензией на осуществление лицензируемого вида деятельности" <1>, где различие их с лицензионными требованиями не усматривается.

--------------------------------

<1> Предпринимательское (хозяйственное) право. В 2 т. / Под ред. О.М. Олейник. М.: Юристъ, 1999. Т. 1. С. 181.

Определенные меры по оптимизации в этом направлении законодателем приняты - в настоящее время Федеральный закон N 99-ФЗ оперирует лишь понятием "лицензионные требования". Федеральным законом N 128-ФЗ лицензионные требования и условия определялись в качестве совокупности установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности (ст. 2). При этом термины "лицензионные требования" и "лицензионные условия" использовались во всех случаях совместно (ни одного упоминания их в самостоятельном контексте не имелось). Последствия несоблюдения, порядок установления и контроля за исполнением лицензионных условий и требований также были одинаковыми.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона N 99-ФЗ лицензионные требования - совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, - основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования. Лицензионным требованиям посвящена ст. 8 этого Федерального закона, согласно которой они включают в себя требования к созданию юридических лиц и деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей в соответствующих сферах деятельности, установленные федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и направленные на обеспечение достижения целей лицензирования.

В перечень лицензионных требований с учетом особенностей осуществления лицензируемого вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности) могут быть включены следующие:

1) наличие у соискателя лицензии и лицензиата помещений, зданий, сооружений и иных объектов по месту осуществления лицензируемого вида деятельности, технических средств, оборудования и технической документации, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, соответствующих установленным требованиям и необходимых для выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности;

2) наличие у соискателя лицензии и лицензиата работников, заключивших с ними трудовые договоры, имеющих профессиональное образование, обладающих соответствующей профессиональной подготовкой и (или) имеющих стаж работы, необходимый для осуществления лицензируемого вида деятельности;

3) наличие у соискателя лицензии и лицензиата необходимой для осуществления лицензируемого вида деятельности системы производственного контроля;

4) соответствие соискателя лицензии и лицензиата требованиям, установленным федеральными законами и касающимся организационно-правовой формы юридического лица, размера уставного капитала, отсутствия задолженности по обязательствам перед третьими лицами;

5) иные требования, установленные федеральными законами, регламентирующими особенности лицензирования в соответствии с ч. 4 ст. 1 Федерального закона N 99-ФЗ.

При этом к лицензионным требованиям не могут быть отнесены требования о соблюдении законодательства Российской Федерации в соответствующей сфере деятельности в целом, требования законодательства Российской Федерации, соблюдение которых является обязанностью любого хозяйствующего субъекта, а также требования к конкретным видам и объему выпускаемой или планируемой к выпуску продукции (ч. 4 ст. 8 Федерального закона N 99-ФЗ).

Специальным лицензионным законодательством рассматриваемая терминология ("лицензионные требования", "лицензионные условия" и т.п.) используется более разрозненно, нередко без закрепления необходимых дефиниций.

Например, Федеральным законом "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" понятие лицензионных условий и требований, порядок их определения не закреплены вообще. При этом в ст. 6 речь идет об "условиях, предусмотренных лицензиями", в ст. 20 - об устранении нарушений "условий действия лицензии", в ст. 23 упоминаются "условия, предусмотренные соответствующими лицензиями". Глава II названного Закона озаглавлена "Требования к производству и обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции". Согласно п. 9 ст. 19 в выдаче лицензии на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции может быть отказано:

1) при выявлении в представленных документах недостоверной или искаженной информации;

2) в случае нарушения требований ст. 8 данного Федерального закона;

3) в случае несоответствия организации иным установленным данным Федеральным законом лицензионным требованиям.

О лицензионных требованиях в качестве основания для проведения обследования организации-соискателя, применения оперативных санкций к лицензиатам говорится в п. 15 ст. 19 и п. 3 ст. 20 данного Закона. Логическое соотношение между разного рода "требованиями", указанными в Законе, представляется неясным. По смыслу приведенных норм лицензионные требования и условия закрепляются в тексте Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции". На практике ими признаются все нормы названного Закона, императивно устанавливающие порядок осуществления производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, что, разумеется, создает предпосылки для расширения административного усмотрения.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа рассмотрел кассационную жалобу ООО "Э." на решение Арбитражного суда Калужской области и Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А23-5021/09-А-18-250. Общество обратилось в Арбитражный суд с заявлением к Министерству конкурентной политики и тарифов Калужской области о признании незаконным решения об отказе в переоформлении лицензии. Как установлено судом, ООО "Э." обратилось в Министерство с заявлением о переоформлении предоставленной ему лицензии на розничную продажу алкогольной продукции в связи с изменением мест нахождения территориально обособленных подразделений. По результатам проведенного обследования на соответствие лицензионным требованиям и условиям в переоформлении было отказано по следующим основаниям. В соответствии с п. 5 ст. 16 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" организации, осуществляющие в городах розничную продажу алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15% объема готовой продукции, должны иметь для таких целей стационарные торговые и складские помещения общей площадью не менее 50 кв. м, охранную сигнализацию, сейфы для хранения документов и денег, контрольно-кассовую технику. Помещение ООО "Э." по одному из обособленных подразделений не соответствовало лицензионным требованиям и условиям, так как его площадь составляла менее 50 кв. м. Поскольку указанное требование о минимальной площади помещений относится к каждому из объектов, где предполагается осуществление розничной продажи алкогольной продукции, суд обоснованно не принял во внимание довод ООО "Э." о том, что организация, имеющая в своем составе несколько обособленных подразделений, может суммировать площади этих объектов. Постановлением от 07.06.2010 по делу N А23-5021/09А-18-250 решения судов оставлены без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

В некоторых случаях устанавливающие лицензионные условия и требования нормы специального лицензионного законодательства являются бланкетными. Так, в соответствии с п. 2.1.1 Положения о лицензионных требованиях и условиях осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг <1> лицензионным требованием и условием является в том числе соблюдение законодательства Российской Федерации о ценных бумагах, об исполнительном производстве, а также о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма <2>.

--------------------------------

<1> Утверждено Приказом ФСФР РФ от 20.07.2010 N 10-49/пз-н // БНА ФОИВ. 2010. N 38.

<2> Интересно заметить, что, как уже говорилось выше, в соответствии со ст. 8 Федерального закона N 99-ФЗ к лицензионным требованиям не могут быть отнесены требования о соблюдении законодательства Российской Федерации в соответствующей сфере деятельности в целом. Столь существенную разницу в определении основополагающих начал лицензирования, на наш взгляд, сложно объяснить.

В литературе лицензионные требования разделяют на нормативные, квалификационные и материальные <1>, что, как представляется, с логической точки зрения не вполне верно, учитывая принципиальную необходимость нормативной регламентации лицензионных требований и условий.

--------------------------------

<1> См., например: Титова Е.В. Конституционные основы лицензирования отдельных видов деятельности в Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2002. С. 161 - 162.

Анализ лицензионного законодательства позволяет сделать следующие выводы:

1. В совокупности лицензионные условия и требования призваны обеспечить диктуемые публичным интересом рамки статуса и поведения субъекта предпринимательства, осуществляющего подлежащий лицензированию вид деятельности.

2. Под лицензионными требованиями подразумеваются признаки субъекта предпринимательства и объектов хозяйствования, необходимые для выдачи лицензии и подлежащие сохранению в ходе лицензируемой деятельности. К ним относится, например, необходимость наличия у соискателя лицензии статуса юридического лица (индивидуального предпринимателя), определенной квалификации работников, оборудования и т.д.

3. Не касаясь терминологической неопределенности ("лицензионные условия", "условия действия лицензии", "условия, предусмотренные лицензиями" и т.п.), к лицензионным условиям можно отнести обязательные правила, ограничения правомерной деятельности лицензиата.

4. Существенные разночтения в понимании исходных для лицензирования категорий лицензионных требований и условий требуют их законодательного уточнения.

Вопросы в правоприменительной практике вызывает определение последствий осуществления лицензируемого вида деятельности по непредусмотренным в установленном порядке адресам.

Место осуществления отдельного вида деятельности, подлежащего лицензированию, - объект (помещение, здание, сооружение, иной объект), который предназначен для осуществления лицензируемого вида деятельности и (или) используется при его осуществлении, соответствует лицензионным требованиям, принадлежит соискателю лицензии или лицензиату на праве собственности либо на ином законном основании, имеет почтовый адрес или другие позволяющие идентифицировать объект данные. Место осуществления лицензируемого вида деятельности может совпадать с местом нахождения соискателя лицензии или лицензиата (ст. 3 Федерального закона N 99-ФЗ).

Как будет показано далее, адреса мест осуществления лицензируемого вида деятельности указываются в заявлении, предоставляемом соискателем в лицензирующий орган для получения лицензии. Они указываются и в приказе (распоряжении) лицензирующего органа о предоставлении лицензии, и в лицензии. В случае изменения таких адресов лицензиат обязан сообщить об этом и подать заявление о переоформлении лицензии. Сведения об адресах мест осуществления лицензируемого вида деятельности упоминаются в реестре лицензий. Учитывая эти обстоятельства, в последнее время судебная практика чаще всего шла путем отнесения необходимости осуществления лицензируемой деятельности по определенным в установленном законом порядке адресам к числу лицензионных требований и условий (ввиду наличия соответствующей терминологии в Федеральном законе N 128-ФЗ) <1>. Дискуссионным, на наш взгляд, является высказываемое в литературе мнение о том, что "оказание лицензируемой деятельности по адресам, не указанным в приложении к лицензии, является деятельностью, на которую лицензией не дано разрешение, то есть безлицензионной деятельностью" <2>. Предметом лицензирования является деятельность (ее вид), на которую и дается разрешение, исходя из ст. 12 Федерального закона N 99-ФЗ. Действие лицензии не прекращается в связи со сменой места осуществления лицензируемой деятельности (что следует из ст. 9 Федерального закона N 99-ФЗ), хотя лицензиат и не вправе в этом случае осуществлять соответствующий вид деятельности до переоформления лицензии (ч. 2 ст. 18 данного Федерального закона).

--------------------------------

<1> См.: Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 18.05.2010 по делу N А20-3482/2009; Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2010 N 09АП-16430/2010-АК по делу N А40-34162/10-17-189, от 19.04.2010 N 09АП-4603/2010-АК по делу N А40-167305/09-154-1141; ФАС Московского округа от 12.05.2010 N КА-А40/4544-10 по делу N А40-139016/09-130-748; ФАС Центрального округа от 08.04.2010 по делу N А14-16135-2009351/33 // СПС "КонсультантПлюс".

<2> Трепель В.Г., Шишов М.А. К вопросу об административной ответственности, обусловленной безлицензионной медицинской деятельностью // Медицинское право. 2009. N 1.

Предметом лицензирования являются конкретные виды деятельности. Как правило (за небольшим исключением), перечисленные в ч. 1 ст. 12 Федерального закона N 99-ФЗ виды деятельности имеют непосредственное отношение к предпринимательству.

Несмотря на значительное внимание, уделяемое предпринимательству в литературе, единого определения этого вида человеческой активности не существует. Исследователями предпринимательство описывается как с позиции выделения специальных свойств поведения и личности предпринимателей, так и с позиции экономических последствий их деятельности. Например, распространено достаточно неконкретное определение предпринимательства как инициативной, рискованной деятельности хозяйственных субъектов, основанной на их самостоятельности, личной заинтересованности, ответственности, новаторстве, риске и постоянном творческом поиске в жестких условиях рынка <1>.

--------------------------------

<1> Мандрица В.М. Российское предпринимательское право. Ростов н/Д: Феникс, 1999. С. 10.

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность - это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Следует различать осуществление предпринимательской и иной экономической деятельности. В отличие от предпринимательства, предполагающего систематическое получение прибыли, иная экономическая деятельность не нацелена на это непосредственно, хотя может приносить определенный доход. Нельзя, на наш взгляд, признать состоятельными попытки некоторых авторов приравнять предпринимательскую и иную экономическую деятельность <1>, нивелирующие специфику предпринимательства как вида социальной активности и не учитывающие смысл повышенной ответственности предпринимателей перед обществом. Различие предпринимательской и иной экономической деятельности, необходимость принятия лицами, специально посвящающими свою деятельность торговле, некоторых обязанностей "ввиду общественного интереса" акцентировалось еще классиками дореволюционного права <2>.

--------------------------------

<1> Например, по словам В.И. Крусса, "понятия "предпринимательская" и "иная экономическая" деятельность в конституированной сегодня модели взаимосвязи личности и государства не могут использоваться иначе как по сути тождественные" (Крусс В.И. Право на предпринимательскую деятельность - конституционное полномочие личности / Отв. ред. С.А. Авакьян. М.: Юристъ, 2003. С. 127).

<2> См., например: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. В IV т. М.: Статут, 2003. Т. I (Классика российской цивилистики); Цитович П.П. Труды по торговому и вексельному праву. В 2 т. Т. 1: Учебник торгового права. М.: Статут, 2005 (Классика российской цивилистики).

Использованное в законодательстве определение предпринимательской деятельности, как показывает практика, не безупречно. Например, наличие признака систематичности объективно заложило фундамент последующих злоупотреблений, когда недобросовестные субъекты предпринимательства ссылаются на то, что их деятельность носит эпизодический, разовый характер. В связи с этим признание деятельности предпринимательской должно осуществляться индивидуально в каждом конкретном случае в зависимости от наличия всей совокупности сущностных признаков предпринимательства, обусловленности их единой целью.

Доказательствами коммерческой деятельности могут служить, например, факты совершения возмездных сделок, прибыль от которых является основным или превалирующим источником существования физического лица и расходуется на продолжение дела, сведения об интенсивных закупках им товара, поиске возможных покупателей (предложениях совершать сделки), приобретении транспорта для перевозки груза с целью последующей перепродажи и т.п.

Вместе с тем само по себе отсутствие прибыли не влияет на признание деятельности предпринимательской, поскольку извлечение прибыли является целью такой деятельности, а не ее обязательным результатом. Также, на наш взгляд, о предпринимательском характере деятельности может свидетельствовать даже единичная сделка при условии наличия соответствующей цели.

Присоединяясь к словам Г.Ф. Шершеневича, можно сказать: "Можно быть купцом, не производя торговли, нужно только выправить гильдейское свидетельство, что достигается просто уплатой известной суммы денег. С другой стороны, можно заниматься торговлей и в то же время по каким-либо причинам не взять требуемого свидетельства, - явление далеко не редкое в нашем быту. Было бы странно ставить в зависимость от столь случайного обстоятельства вопрос о том, может ли подобное лицо быть подвергнуто личному задержанию, соединенному с признанием торговой несостоятельности". "Возникает вопрос, с какого времени лицо становится купцом в смысле торгового права. По указанному вопросу высказано главным образом два мнения. По мнению одних, если в законе установлено отличие единичных торговых сделок от промысла, то невозможно допустить, что совершения одной такой сделки достаточно, чтобы предположить в лице, совершающем их, качество купца; одного намерения производить известные торговые сделки в виде постоянного занятия, в виде промысла еще мало - нужно, чтобы намерение успело обнаружиться на деле, чтобы действительно налицо был торговый промысел. Следовательно, по этому взгляду, лицо становится купцом лишь после некоторого времени по открытии торговли, после неоднократного совершения торговых сделок, допускающего представление о наличности промысла. Другое воззрение, к которому присоединяемся и мы, придает основное значение в настоящем вопросе намерению лица. По мнению защитников этого взгляда, с первого же действия может обнаружиться намерение лица, желало ли оно совершить только отдельную торговую сделку или совершило ее в качестве открывающей его торговый промысел. Обнаружению этого намерения могут способствовать различные обстоятельства, значение которых в каждом отдельном случае подлежит оценке суда, так, например, рассылка циркуляров, публикация, устройство заведения, взятие купеческого или промыслового свидетельства, а также билета. Таким образом, купцом лицо становится по совершении первой торговой сделки, соединенной с очевидным намерением продолжать, повторять ее в виде промысла. Положим, например, помещик нашел выгодным для себя купить партию хлеба у соседних крестьян и перепродать его хлебному торговцу, - мы имеем перед собой единичную торговую сделку; но допустим, что лицо устраивает особый склад в городе, покупает партию хлеба, берет свидетельство, публикует о вновь открытой торговле, - из одного этого торгового действия, покупки хлеба с целью перепродажи, мы вправе заключить о намерении его заниматься хлебной торговлей в виде промысла" <1>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. В IV т. М.: Статут, 2003. Т. I (Классика российской цивилистики).

В литературе предлагается предусмотреть дополнительные квалифицирующие признаки предпринимательской деятельности, такие, как доля прибыли от такой деятельности в общих доходах лица, "существенность" прибыли, получение ее определенное количество раз за отчетный период <1>, хотя они, как представляется, не являются определяющими.

--------------------------------

<1> Ершова И.В. Предпринимательское право: Учебник. М.: Юриспруденция, 2002. С. 6.

Специфика определения деятельности в качестве предпринимательской и необходимости лицензирования имеется применительно к отдельным ее видам.

Например, Конституционный Суд РФ указал <1>, что деятельность по оказанию платной медицинской помощи российское законодательство относит к предпринимательской деятельности, осуществляемой под публичным контролем. Возмездное оказание медицинских услуг представляет собой реализацию свободы экономической деятельности, права каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности и производится медицинскими учреждениями в рамках соответствующих договоров (признаваемых публичными).

--------------------------------

<1> Определение Конституционного Суда РФ от 06.06.2002 N 115-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Мартыновой Евгении Захаровны на нарушение ее конституционных прав пунктом 2 статьи 779 и пунктом 2 статьи 782 Гражданского кодекса Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".

Индивидуальная педагогическая деятельность, сопровождающаяся получением доходов, рассматривается в качестве предпринимательской, но лицензирования не требует (ст. 48 Закона РФ "Об образовании").

Получение лицензии на вещание необходимо в случае использования технических средств эфирного, проводного или кабельного телерадиовещания для распространения продукции средств массовой информации (ст. 31 Закона РФ от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации") <1>. Поскольку такие технические средства не используются при распространении массовой информации через сайты в сети Интернет, то получение лицензии на вещание лицом, осуществляющим распространение массовой информации через сайт в сети Интернет, не требуется <2>.

--------------------------------

<1> РГ. 1992. 8 февр.

<2> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2010 N 16 "О практике применения судами Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации" (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16.09.2010 N 21).

По мнению некоторых исследователей, действия, составляющие предмет лицензирования пользования участком недр, являются видами недропользования и не являются видами предпринимательской деятельности.

Исходя из этого, В.С. Комиссаров, например, полагает, что осуществление разработки месторождения полезных ископаемых в отсутствие лицензии на право пользования недрами в пределах этих участков либо с превышением уровня добычи сырья, предусмотренного лицензионным соглашением либо проектными документами, или с иными нарушениями лицензионных условий не может быть отнесено к собственно предпринимательской деятельности <1>.

--------------------------------

<1> Комиссаров В.С. Является ли безлицензионная деятельность незаконным предпринимательством? // Уголовное право. 2005. N 5.

Хотя единства мнений по указанному вопросу не существует. Например, Л.С. Аистова не считает видами предпринимательской деятельности частную медицинскую практику, частную детективную и охранную деятельность <1>. Позиция об осуществлении частными охранными и сыскными предприятиями правоохранительной деятельности достаточно часто высказывается авторами разного рода учебных изданий <2>.

--------------------------------

<1> См.: Аистова Л.С. Незаконное предпринимательство и смежные составы: Учеб. пособие / Юрид. ин-т Генеральной прокуратуры РФ. СПб., 2002. С. 12.

<2> См.: Правоохранительные органы Российской Федерации: Учеб. пособие / Под ред. В.К. Боброва. М.: Щит-М, 2003. С. 7.

Согласно ст. 13 Федерального закона N 99-ФЗ представление соискателем лицензии заявления и документов, необходимых для получения лицензии, их прием лицензирующим органом, принятие решения о предоставлении лицензии (об отказе в предоставлении лицензии) осуществляется в следующем порядке: