- •Передмова
- •Загальна частина
- •Структурні ознаки організованого банку
- •Види комерційних банків
- •Особлива частина
- •6.1. Правове регулювання банківського рахунку
- •6.2. Види рахунків та порядок їх відкриття
- •6.3. Особливості відкриття рахунків у національній валюті фізичним особам
- •6.4. Порядок відкриття рахунків у національній валюті України представництвам, установам та нерезидентам-інвесторам
- •6.5. Відкриття уповноваженими банками України рахунків в іноземній валюті
- •6.6. Переоформлення і закриття рахунків
- •6.7. Безготівкові розрахунки
- •6.8. Розрахунки платіжними вимогами та інкасовими дорученнями
- •6.9. Арешт коштів на рахунках
- •6.10. Зупинення (припинення) операцій на рахунках
- •6.11. Відповідальність за порушення виконання грошових зобов'язань
- •6.12. Міжбанківські розрахунки
- •7.1. Поняття кредитних зобов'язань
- •7.2. Правова природа кредитного договору
- •7.3. Поняття, сторони і форма кредитного договору
- •7.4. Відповідальність сторін за кредитним договором
- •8.1. Поняття та правові засади здійснення готівкових розрахунків
- •8.2. Правове регулювання готівкового грошового обігу
- •8.3. Контроль за дотриманням касової дисципліни та відповідальність за н порушення
- •9.1. Місце і структура ринку цінних паперів у фінансовій системі України
- •9.2. Цінні папери: класифікація, види
- •9.3. Операції комерційних банків з векселями
- •9.4. Державно-правове регулювання ринку цінних паперів
- •9.5. Банки — суб'єкти фондового ринку
- •10.1. Поняття валютного регулювання
- •10.2. Валюта і валютні операції
- •10.3. Валютний ринок. Операції з купівлі та продажу іноземної валюти
- •10.4. Ліцензування валютних операцій
- •10.5. Розрахунки в іноземній валюті
- •10.6. Валютний контроль
- •11.2. Створення та реєстрація банків
- •11.3. Ліцензування банківських операцій
- •11.4. Ліквідація комерційного банку
- •15.1. Комерційна та банківська таємниці як окремі правові інститути
- •15.3. Банківська таємниця в зарубіжних країнах
Загальна частина
Розділ 1
Мета і завдання правового регулювання банківської системи України
•^ Банки як основний компонент ринкової економіки
•^ Центральний банк і розвиток банківського сектора
^ Нормативні засади банківської діяльності
^ Мета і завдання правового регулювання банківської системи України
Зміст правового регулювання та його вплив на суспільні відносини в банківській сфері зумовлюються економічними чинниками. Право надає економічній діяльності юридичної форми, закріплює реальні виробничі відносини. Від успішного проведення науково обгрунтованих реформ залежить рівень добробуту народу. Банківська система, стимулюючи перехід до ринкових відносин усіх господарюючих суб'єктів та активно заощаджуючи їх кошти та кошти громадян, здійснюючи розрахунки і платежі, сприяє реформуванню економіки України. Це не тільки впливає на правову практику, а й підпорядковує правову думку її потребам, стимулює розвиток нових наукових галузей і відповідно формує нові правові засади кредитно-фінансового механізму в державі.
Банки як фінансово-кредитні установи є основним компонентом того економічного ладу, який називається ринковим господарством. У теорії банківського права поняття «банківська система» має різний зміст. Юридичні аспекти цього поняття відбивають організаційно-правову структуру банківських та фінансово-кредитних установ, яким притаманні внутрішня єдність, спільна мета та функції кредитування юридичних і фізичних осіб, єдині принципи організації банківської справи та верховенства Національного банку в регулюванні банківської справи на підставі Конституції та законів України.
В Україні створення незалежного від Кабінету Міністрів Національного банку, а також наміри швидкого переходу до ринкової економіки зумовлюють прискорений розвиток банківська -го сектора та швидке формування нової фінансової інфраструктури. Цей процес розпочався одразу після утвердження в І991 п. незалежної Української держави, що потребувало невідкладного формування власних банківської та грошової систем, нових механізмів фінансового обслуговування народного господарства та економіки в цілому.
15
Зрозуміло, що одразу перед правовою наукою постало завдання визначити мету та обсяг правового регулювання банківських відносин. Як же на це питання відгукнулась конструктивна наукова думка?
Банківська діяльність, виконуючи самостійну роль у фінансово-кредитних відносинах, сформувала свій реальний сектор відносин і знайшла свій предмет правового регулювання, оскільки кредитний механізм контролюється державою і не може обійтись без створення розгалуженої системи норм і відповідно — правовідносин, що охоплюються поняттям банківського права.
З прийняттям у 1996 р. Конституції України банківське право формується на нових конституційних засадах, які підтверджують наявність як власного предмета, так і методу правового регулювання, оскільки грошово-кредитні відносини потребують комплексного правового визначення і закріплення їх нормами права.
Віддаючи належне фінансовому праву, яке виконало, образно висловлюючись, «материнську роль» стосовно банківського права, наука не могла залишити без уваги потреби в нових підходах, осмисленні перспектив розвитку банківського права і як наукової галузі, і як галузі права у правовій системі України. Наука банківського права створювалась поступово на розвиток ідей теорії кредиту, теорії грошей, теорії банківської справи та банківських інститутів, інтегруючи наукові розробки в сфері державного управління фінансами та кредитом в Україні. Авторами наукових обгрунтувань правових інститутів здебільшого виступали відомі українські банкіри В. ГТ. Гетьман, В. А. Ющенко, В. С. Стельмах та інші, а цьому процесові допомагали системні погляди вчених-юристів Л. К. Воронової, І. В. Мартем'янова, П. С. Пацурківсько-го, Д. А. Бекерської, В. Л. Кротюка, Н. Ю. Пришви та інших.
Роль і значення банків та фінансово-кредитних установ у житті суспільства такі, як і грошей у житті людини та держави. Більшою чи меншою мірою, прямо чи опосередковано норми банківського права стосуються інтересів кожного громадянина, кожної юридичної особи незалежно від форм власності, а також органів державної влади і місцевого самоврядування, об'єднань громадян.
Отже, створення розгалужених правових засад банківської справи та банківської діяльності, визначальним чинником яких є конституційні принципи, — одне з першорядних завдань держави. Перед наукою постала конкретна сфера публічних відносин, в якій держава мала забезпечити функціонування фінансового механізму ринкового господарства країни та створити надійну правову регламентацію в банківському секторі економіки. Створення банківських установ і формування банківського капіталу зумовили необхідність прийняття Закону України «Про банки і банківську діяльність», Закону України «Про господарські товариства» та Закону України «Про Національний банк України».
■- Загальна частина
Застосування державного регулювання банківської діяльності пояснюється потребою ввести у ці відносини правовий порядок, який передбачав закріплення правового статусу Національного банку України, його відносин з Кабінетом Міністрів України, комерційними банками та іншими кредитними установами, порядок їх утворення та здійснення ними банківських та небан-ківських угод, різноманітних банківських операцій, зокрема кредитних операцій та операцій з цінними паперами тощо.
Якого характеру набули ці суспільні відносини, якщо поряд з державними банківськими установами ринкове господарство передбачає існування різноманітних фінансово-кредитних організацій, спілок, банківських посередників, що будують свої стосунки з юридичними і фізичними особами на взаємовигідних засадах?
Банківські відносини за своїм характером є публічно-правовими, оскільки обумовлюються об'єктивними чинниками, зокрема, наявністю правової форми діяльності держави, яка виключно законами встановлює засади створення і функціонування фінансового, грошового та кредитного ринків, статус національної валюти тощо (пункт 1 частини другої ст. 92 Конституції України).
Банківська діяльність має специфічні нормативні засади, які виокремлюють її правозастосовні відносини з юридичними та фізичними особами у самостійні види. Норми, які встановлюють правовий порядок у банківській діяльності, покликані всебічно регламентувати режим правозастосування, закріплюючи коло суб'єктів, їх права і обов'язки (платіжні, розрахункові, податкові та інші) учасників банківських відносин, специфіку банківських операцій тощо. До цих норм належать цілі галузі, зокрема цивільне право, фінансове право, окремі інститути, зокрема інститут суб'єктів грошово-кредитного регулювання в конституційному праві, норми якого можуть бути застосовані у матеріальному і процесуальному значенні. Правовий порядок у банківській системі встановлюється як форма здійснення внутрішньобанківсь-ких операцій, стосунків з клієнтами або забезпечення правового режиму операцій з готівкою та безготівковими коштами тощо.
Особливості правового порядку і відносин, які ним визначаються, в банківській діяльності полягають у тому, що незалежно від того, яка кредитна установа бере участь у грошово-кредитних зобов'язаннях, правовідносини, що виникають при цьому, належать поряд з іншими видами (цивільно-правовими, фінансовими) до розряду «владних відносин», являючи собою зв'язки, через які і за допомогою яких здійснюється воля кредитора і позичальника, а також державна воля керуючих суб'єктів стосовно керованих об'єктів. Це визначається метою розв'язання конкретних правових ситуацій. Владний вплив на поведінку безпосередніх суб'єктів права, які беруть і мають виконати кредитні зобов'язання, відбувається з моменту визначення їх адміністративного та цивільно-правового статусу, закріплення суб'єктивних прав і обов'язків, порядку реалізації функцій і повноважень кредитних установ щодо забезпечення платежів і розрахунків, встанов-
17
лення цивільно-правової відповідальності та ін. Загальною особливістю правозастосовних відносин у банківській діяльності є специфіка підстав у їх виникненні (юридичних фактів), коло суб'єктів, своєрідність змісту та об'єктивної спрямованості на досягнення фінансового (економічного) інтересу.
Таким чином, момент виникнення, тобто природа відносин у банківській системі, є не тільки цивільно-правовою, а й управлінською за змістом та формою, що стосується розв'язання конкретних грошово-кредитних зобов'язань. Вони виникають між банком та особою у визначеній державою правовій формі і контролюються нею в межах дотримання банківською установою та іншими суб'єктами правового порядку банківської діяльності.
При цьому важливо пам'ятати відому залежність — характер економічних умов визначає зміст норми правопорядку. Це безсумнівний факт. Ніхто не в змозі назвати таку систему права, яка була б створена абсолютно вільною політичною волею. Це велике досягнення суспільства. Інакше система норм, особливо у банківській сфері, яка була б створена необмеженою волею законодавчої або виконавчої влади, настільки відірвалася б від реальних життєвих умов, що в будь-який момент спричинила б кризу фінансово-грошового ринку і зруйнувала б банківську систему. В будь-якій країні правопорядок залежить від економічних умов, соціального середовища, внутрішніх і зовнішніх чинників управління в державі.
Отже, мета і завдання правового регулювання банківської системи є не абстрактними, а реальними категоріями, які обумовлені ^ економічними засадами життя суспільства, функціями держави та її роллю у фінансовій сфері.
Банківська сфера підлягає нормативному регулюванню, оскільки в грошово-кредитних відносинах виявляється сукупність можливих прав суб'єктів. Суб'єктом банківського права може бути лише дієздатний у правовому відношенні суб'єкт. Юридична особа повинна володіти не тільки правосуб'єктністю, а й мати здатність бути належним позичальником, платником, заставодавцем.
Держава (законодавець), встановлюючи через норми правопорядок у банківській сфері, прагне реалізувати мету, задля якої вона створюється. У фінансово-кредитних відносинах суб'єкти права (кредитор і позичальник) мають бути впевнені в тому, що будь-яка конкретна система норм, яка є правопорядком у цій сфері, повинна здійснюватись і фактично буде здійснена. Інакше виникає ситуація, коли, з одного боку, є призначена для виконання система норм, а з другого — має місце постійне невиконання норм права. Таким чином, встановлюючи правопорядок, держава передбачає, що в банківській діяльності, у кредитних відносинах для індивідуального виконання зобов'язань повинна бути можливість здійснення права як у банківської установи, так і в іншої сторони. Правопорядок враховує і таку важливу особливість функціонування банківської системи, коли
18
Загальна частина
Забезпечення норм права і правопорядку в банківській системі
здатність суб'єктів грошово-кредитних правовідносин здійснювати свої права є не творенням норми права, а їх потенційними можливостями виконати свої зобов'язання, наприклад, на момент укладення угоди або користування платіжними засобами.
Пояснюючи необхідність введення та існування правопорядку в банківській системі (мету і завдання правового регулювання), ми намагалися довести, що між правовою нормою і можливістю її здійснення не існує причинного зв'язку. Норма регулює поведінку учасників фінансово-кредитних правовідносин у межах, які свідчать про їх можливості виділити кошти і скористатись ними на певних умовах. Норма права і правопорядок у банківській системі забезпечуються, на відміну від не врегульованих правом фінансово-економічних відносин, державним примусом, цивільно-правовою, адміністративною і кримінальною відповідальністю. Це вже початок виникнення правовідносин, тобто втілення права на практиці, за якими функціонують банківські та фінансово-кредитні установи.
Підсумовуючи розгляд питання щодо обумовленості правового регулювання у такій важливій сфері, як банківська, слід мати на увазі такі обставини. По-перше, це встановлення державою такого правового порядку, який виходить із специфіки грошово-кредитних відносин, їх суб'єктів, а також особливого порядку реалізації можливостей і зобов'язань, які узгоджують між собою сторони кредитних та фінансових відносин. По-друге, це особливість суб'єктів банківського права, які мають визначальні права та обов'язки суб'єктів відносин і наділені конкретними правовими важелями. Вони беруть участь у правовідносинах у межах своїх повноважень, прав та обов'язків.
Регулюючи і охороняючи заінтересованість у визначених зобов'язаннях кожної сторони, правопорядок дає змогу за таких умов побачити, яким чином і в яких випадках держава застосовує до учасників цих правовідносин правовий режим і правове регулювання. А що стосується банківської справи, то держава через закон наділяє центральний банк повноваженнями правового регулювання щодо всіх банківських і фінансово-кредитних установ, представляючи його як орган держави з особливим статусом.
Цілісне уявлення про банківське право як одну із галузей системи права України можна скласти передусім через з'ясування його предмета і методу, які розкривають суть правового регулювання банківських відносин.
Література
1. Банки и банковские операции: Учебник для вузов / Е. Жуков, М. Максимова и др.: — М., 1997.
2. Гамидов Г. М. Банковское и кредитное дело. — М., 1994.
3. Ерпилева Я. Ю. Международное банковское право. — М, 1998.
4. Ефимова Л. Г. Банковское право: Учебное и практическое пособие. — М, 1994.
5. Олейник 0. М. Основьі банковского права: Курс лекций. — М., 1997.
6. Сьірбу Т. Г. Проблемьі правового регулирования банковской деятель-ности // Государство и право. — 1999. — № 6.
7. Тихомиров Ю. А. Публичное право: Учебник. — М., 1995.
8. Тосунян Г. А., Викулин А. Ю. Принципи банковского права // Государство и право. — 1998. — № 11.
9. Хау Р., Дайс Д., Козлов Н. Правовьіе основьі банковской деятельнос-ти. - М, 1995.
10. Ющенко В. А. Стабільні ціни можуть забезпечуватися тільки незалежним центральним банком // Урядовий кур'єр. — 1999. — 20 лют.
20
Розділ 2
Банківське право: предмет і метод
^ Конституція України про засади створення і функціонування фінансового, грошового, кредитного та інвестиційного ринків
^ Поняття банківського законодавства і банківського права
^ Предмет і метод банківського права
^ Необхідність уніфікації (гармонізації) імперативних норм національного законодавства в банківській Сфері відповідно до директив Європейського Союзу
Банківське право більшість правознавців вважають таким, що створювалось реальністю (артефактом), оскільки воно стосується великої групи правовідносин, які виникають у процесі банківської діяльності. В юридичній літературі термін «банківське право» вживається як самостійне поняття. За своїм змістом воно відрізняється від поняття «банківське законодавство» [9, 13]. Щоб показати, які ознаки властиві банківському праву, передусім важливо з'ясувати поняття «банківське законодавство». Банківське законодавство є самостійною юридичною категорією і воно пов'язане з банківським правом.
Банківське законодавство, за традиційним уявленням, — це сукупність законодавчих актів, які є формою вираження правових норм, спрямованих на регулювання повноважень, обов'язків та відповідальності сторін у правовідносинах за участю банку. Це поняття охоплює також сукупність інших джерел, а саме: нормативно-правові акти, які видаються Кабінетом Міністрів України, Національним банком України, а також уповноваженими суб'єктами відповідно до законів України.
Банківське законодавство як галузь системи законодавства України обумовлене передусім потребами практики, зокрема банківською діяльністю і банківською справою.
У сфері грошово-кредитних відносин банки та кредитні установи здійснюють свою діяльність застосовуючи фінансові важелі, якими виступають гроші, цінні папери та валютні цінності. Суб'єктами, що вступають у відносини з банками та кредитними установами, є платник і отримувач (позичальник) грошей. Між ними виникають правовідносини, що потребує різнопланової діяльності банків у зв'язку із проведенням розрахунків, позичок грошей, відкриттям рахунків у банках, здійсненням платіжних операцій, збереженням грошей тощо.
Розділ 2. Банківське право: предмет і метод =====
21
Коли панувало монопольне право держави здійснювати грошово-кредитну діяльність та дозволялось функціонування тільки державних банків (період існування СРСР), між юридичними та фізичними особами з банками складалися в основному горизонтальні відносини, які регулювались нормами цивільного та фінансового права. У законодавстві вони мали назву «розрахункові і кредитні правовідносини». Усі грошові та кредитні кошти, з якими раніше працювали державні банки — Держбанк СРСР, Промбудбанк СРСР та інші, були частиною державних фінансів незалежно від їх власників. Банківська діяльність за тих умов була переважно касовою та ощадною за характером операцій і тому відносини, які складались у кредитній сфері, були обмеженими і головним чином публічно-правовими.
Фінансові відносини, які обумовлювалися існуванням лише грошових ресурсів у вигляді державного кредиту, мали планово-розподільчий характер, а відсутність ринкової економіки та приватної форми власності не стимулювали створення розвиненої законодавчої бази у кредитній сфері. За таких умов державний кредит, як слушно зазначав професор П. С. Пацурківський, був домінуючим, що було пов'язано з функціонуванням політичної надбудови і рухом бюджетних коштів. Він був вагомою складовою фінансових відносин суспільства. При запозиченні коштів державою забезпеченням кредиту виступає все майно, що знаходиться у її власності. Однак це лише уявна, потенційна застава [10, 143]. Відносини в галузі державного кредиту, який здійснювали банки держави, регулювались нормами двох галузей законодавства — цивільного і фінансового.
У договірній сфері, коли надавався державний кредит, держава виступала позичальником, але за цивільним законодавством вона встановлювала всі умови цих відносин в імперативному порядку (види, строки, відплатність тощо).
У фінансовій сфері законодавчими актами регулювались відносини щодо формування централізованих фондів, сплати податків, обов'язкового державного страхування тощо.
Уся діяльність кредитної системи, яка наче і вважалась самостійною ланкою загальнодержавних фінансів, на практиці була тісно пов'язана з Державним бюджетом по використанню його фінансових ресурсів і фактично була підпорядкована єдиній бюджетній політиці.
Професор Л. К. Воронова узагальнила з позицій фінансового права місце та роль банків і кредитних установ у галузі загальнодержавних фінансів, коли держава безпосередньо чи в особі уповноважених фінансових і кредитних органів сама мобілізує, розподіляє і витрачає кошти, фінансуючи народне господарство, установи соціально-культурної сфери, оборону, охорону правопорядку в країні, управління, створення матеріальних і фінансових резервів [17, 6].
Існує багато інших прикладів, коли звужене тлумачення фінансів ортодоксальними юристами-фінансистами обмежує водночас
22
існуючу різноманітність товарно-грошових відносин, правова форма яких не може бути лише імперативно встановленою з боку держави. Досить показовою є точка зору професора А. І. Худякова, який категорично зазначав: «Що стосується нашої позиції, то ми, пов'язуючи поняття «фінанси» і «фінансове право» (точніше, його предмет), поділяємо думку авторів, які визначають фінанси атрибутом держави, а державу — атрибутом фінансів» [19, 11].
Якщо фінансові відносини в суспільстві мають бути за змістом державно-владними з імперативним характером норм і охоплюватись фінансовою діяльністю держави, як стверджують фахівці фінансового права, то такий підхід не залишає місця існуванню недержавної кредитної системи, зокрема, комерційних банків, різноманітних кредитних установ і спілок, фінанси яких є недержавними за своєю природою і правовою формою.
З'ясуємо, як це співвідноситься з конституційними засадами функціонування фінансового, грошового і кредитного ринків в Україні. У пункті 1 частини другої ст. 92 Конституції України закріплено: «Виключно законами України встановлюються: ...засади створення і функціонування фінансового, грошового, кредитного та інвестиційного ринків; статус національної валюти, а також статус іноземних валют на території України». Тобто Конституція України встановлює зовсім іншу позицію. Але якшо брати до уваги позицію прихильників домінуючої та визначальної ролі державних фінансів у кредитних відносинах, то існування згідно з конституційною нормою ринку кредитів і обмеження кредитних відносин державними фінансами, як стверджують деякі вчені-юристи, є взаємовиключними. Таким чином, у наукових колах наявні погляди, які значною мірою консервативні, оскільки не відповідають потребам практики.
У поясненні визначальних конституційних засад розвитку банківського законодавства та його змісту варто згадати думку французького вченого П. М. Годме, який підкреслював: «Ні в якому разі не слід забувати про фундаментальну відмінність між державними і приватними фінансами. Основна відмінність між ними зумовлена тим фактом, що стан приватних фінансів і динаміка приватних фінансів залежать від законів ринкової економіки. Так, попит і пропозиція на ринку зумовлюють визначення розміру відсоткової ставки. Стан же і динаміка державних фінансів визначаються рішеннями держави і діями публічної влади» [4, 42].
Цих відмінностей цілком достатньо, щоб розглядати фінансову, банківську (кредитну) та грошову сфери як самостійно функціонуючі ринки, стверджуючи, що фінансове законодавство не поглинає банківське, яке, незважаючи на свій зв'язок з державним кредитуванням, грошовим обігом у державі та іншими державними атрибутами, має свою чітко окреслену сферу. Тому банківське законодавство цілком правомірно вважати самостійною галуззю загальної системи законодавства в Україні.
Розглядаючи поняття банківського законодавства, важливо окреслити його риси:
23
воно має власну сферу (галузь), мету і завдання правового регулювання в Конституції та законах України, нормативно-правових актах стосовно банківської діяльності, функціонування кредитних установ та банківської справи;
як галузь загальної системи законодавства має комплексний характер і включає джерела як публічного, так і приватного права (закони та підзаконні акти);
у банківському законодавстві законодавчі акти поділяються за предметом правового регулювання і систематизуються у послідовності за їх юридичною силою;
нормативно-правові акти розрізняються за предметом відання і повноваженнями владних суб'єктів держави (Верховна Рада України, Президент України і Національний банк України) і не можуть видаватися органами державної виконавчої влади без законодавчого доручення;
первинним елементом цього законодавства є стаття законодавчого акта як форма вираження, засіб викладення правової норми;
воно безпосередньо пов'язане з регулюванням статусу грошей, цінних паперів та фінансовою діяльністю юридичних та фізичних осіб, а також з банківською діяльністю та власне банківською справою;
використовує як імперативні, так і диспозитивні методи регулювання банківських правовідносин, про що свідчить порівняльна таблиця на прикладі різних країн.
Законодавчі обмеження на певні види банківської діяльності, які застосовуються в окремих країнах
Види операцій Країни |
Операції з цінними паперами |
Вкладення у нерухомість |
Операції страхування |
Лізинг |
Готівковий обіг валюти |
США |
Обмеження |
Обмеження |
Обмеження |
Обмеження |
Обмеження |
Велико- |
— |
Високий |
— |
— |
Обмеження |
британія |
|
показник ризику |
|
|
|
Німеччина |
|
Високий показник ризику |
Заборонені |
Високий показник ризику |
Обмеження |
Франція |
— |
— |
Заборонені |
— |
Обмеження |
Японія |
Обмеження |
— |
Заборонені |
Заборонений |
Обмеження |
Україна |
— |
Обмеження |
Заборонені |
— |
Обмеження |
Отже, характеризуючи поняття «банківське законодавство», більш зрозумілим стає поняття «банківське право».
Які характерні риси банківського права ?
Як правова категорія воно означає внутрішню будову правових норм будь-якої галузі. Системний характер групування норм
24
банківського права має об'єктивний характер, а банківського законодавства — суб'єктивний, виходячи з потреб банківської практики.
У банківському праві як галузі права існують класичні інститути права, окремі групи однорідних за характером норм, а також спеціальні норми та інші ознаки структури побудови норм, які регулюють самостійну сферу суспільних відносин.
Первинним елементом системи банківського права є норма права, яка складається з гіпотези, диспозиції та санкції (не плутати із статтею нормативного акта, яка не завжди містить всі три структурні елементи правової норми).
Банківське право характеризується стабільністю правових положень, але не позбавлене динамізму, що свідчить про зміни, доповнення галузі права новими правовими інститутами та нормами спеціального призначення (перехідні положення закону, порядок його введення та інші).
Банківське право має свої юридичні властивості, принципи та інститути (нормативна сторона), а також сукупність суб'єктів — правових установ (організаційна сторона), що дає підстави розглядати його як систему права. Накопичення законодавства в регулюванні банківської діяльності і банківської справи висуває необхідність виділення нових ланок у структурі банківського права (страхування депозитів, договір банківського рахунку, банківська таємниця, капітал банків та інше). Таким чином, як реалістично зазначає російський професор А. І. Бобилєв, у сучасний період відбувається характерний процес становлення банківського права [2, 24].
Якщо порівняти поняття «банківське законодавство» і «банківське право», ми впевнено можемо стверджувати, що вони взаємопов'язані між собою.
Але не можна обминути і дискусійності цього питання. Визначаючи поняття «банківське законодавство», вчені-юристи традиційних поглядів на фінансове право як галузь заперечують проти банківського права, ігноруючи всі ознаки його предмета. У 60—70-х роках банківське право «аргіогі» вважали підгалуззю фінансового права, і це було зрозуміло, оскільки тоді більша частина правовідносин за участю банку мала фінансово-правовий характер. Поняття фінансових органів та кредитних установ розглядалися як тотожні [12, 161]. Проте Л. Г. Єфимова у своєму навчальному посібнику виходить за межі консервативних поглядів, і при цьому без будь-яких пояснень стверджує, що «банківське право не є ані самостійною галуззю права, ані підгалуззю права» [7, 16]. Відповідь на запитання, чому так вважають окремі науковці, ми знайдемо у зарубіжних теоретичних джерелах.
Цікавими з точки зору розвитку наукової думки і практичної реалізації нових сучасних ідей про банківське право як самостійну комплексну галузь законодавства і галузь права є підручники зарубіжних авторів, зокрема, К. Гавалди та Ж. Стуффле [3], П. Годме [4], Р. Кольса [8], А. Полларда, Ж. Пассейка, К. Елліса та Ж. Дейлі [11] та багатьох інших.
25
Н. Ю. Єрпилєва узагальнила правові ідеї та міжнародний досвід у цій галузі в монографії «Міжнародне банківське право» [6]. Послідовний у своїй концепції та правових поглядах професор Г. А. Тосунян збагатив науку банківського права відомою монографією «Банковское дело и банковское законодательство Рос-сии: опьіт, проблеми и перспективи» [14]. В Україні теорія банківського права не набула належного рівня розвитку, оскільки вчені-юристи недостатньо приділяли уваги цій сфері знань.
Сучасна наука банківського права має свої історичні витоки — значним внеском збагатив розвиток теорії банківського права видатний банківський юрист М. М. Агарков, який ще наприкінці 20-х років уперше опублікував курс лекцій «Основи банкового права» [1].
Цей невеликий за обсягом екскурс про погляди та наукові праці вчених-юристів є лише загальним контуром і дає можливість скласти уявлення про становлення категорії «банківське право». Його користь полягає у засвоєнні теорії та практики банківського права, оскільки важливо сформувати власний погляд на питання: чи є банківське право самостійною галуззю системи права, що тісно пов'язана з більш загальною проблемою — праворозумінням.
Безперечно, у науці мають право на існування різні теоретичні моделі правової дійсності, але юридична кваліфікація правових явищ не повинна приводити до заперечення наявності самих явищ. Тому розглядаючи банківське право як самостійну галузь права, звернемося до питання про предмет та метод банківського права. Відомо, що будь-яка галузь права характеризується цими категоріями. Що вони означають?
Предмет правового регулювання вказує, на яку групу суспільних відносин спрямована дія норми права. Суспільні відносини, які складаються у сфері банківської та кредитної діяльності — це об'єктивна основа, яка обумовлює банківське право і вносить у нього систематизуючі ознаки.
Отже, під предметом банківського права слід розуміти самостійну групу суспільних відносин, які виникають у процесі організації, функціонування і розвитку банківської системи України, охоплюють банківську діяльність і банківську справу, якою безпосередньо займається Національний банк України, комерційні банки та фінансово-кредитні установи, а також відносини, що регулюються нормами права в інтересах громадянина, банків та держави.
Таке визначення предмета встановлює межі дисципліни, яка вивчає сукупність норм банківського права і дає можливість орієнтуватись на ключові категорії: «банківська діяльність», «банківська справа», «банківські правовідносини», «принципи банківського права», «суб'єкти банківського права», а також «нормативні регулятори».
Професор М. М. Агарков, відкриваючи у 1929 р. курс лекцій з банківського права, починав розгляд предмета з пояснення Віванте сутності банку: «Банк є торгове підприємство, яке збирає капітали для систематичного їх розподілу шляхом кредитних
26
операцій» [1, 6]. Порівняємо це визначення з сучасним поняттям банку, яке наводиться у ст. 1 Закону України «Про Національний банк України»: «Банк — це юридична особа, яка на підставі ліцензії Національного банку України здійснює діяльність по залученню вкладів від фізичних та юридичних осіб, веденню рахунків і наданню кредитів на власних умовах».
Отже, головною ознакою банків, у наведених прикладах визначення цього поняття є банківська діяльність і банківська справа.
Категорія «банківська діяльність» у загальному вигляді означає сукупність постійно або систематично здійснюваних операцій різних видів щодо грошей та інших фінансових інструментів, що підпорядковано досягненню єдиної мети — використанню грошей для отримання прибутку.
Банківські операції, які відображають банківську діяльність, це, по суті, угоди, які за своєю правовою природою спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків. Вони складають предмет діяльності банків, наприклад, прийом вкладів, облік векселів, відкриття банківського рахунку та інші.
Загальноприйнято ще з кінця XIX ст. поділяти банківські операції на активні та пасивні (див. схему 1), коли банк видає кредит і водночас сам є позичальником грошей.
Банківські операції
Активні операції Пасивні операції
Операції з готівкою, касове Операції з валютними цінностями
обслуговування фізичних і
юридичних осіб
Розрахункові операції Видача банківських гарантій
Залучення коштів фізичних та Інкасація коштів, векселів, платіжних документів юридичних осіб у вклади
Залучення у вклади
і розміщення дорогоцінних
металів
Інші операції та види діяльності
Схема 1. Банківські операції
Розділ 2. Банківське право: предмет і метод ■■
27
Термін «банківські операції» широко вживається у Законі України «Про Національний банк України» (статті 6, 24, 40, 42, 44 та інші).
Банківські операції регулюються нормами закону і здійснюються на підставі ліцензій Національного банку у передбачених законами випадках. Це пов'язано з принципом виключної правоздатності банків та кредитних установ на підставі ліцензій здійснювати операції з грошима, цінними паперами, дорогоцінними металами тощо.
Банківська діяльність, як слушно зазначають Г. А. Тосунян та А. Ю. Вікулін, може бути пов'язана зі створенням групи кредитних установ, утворенням холдингу, реорганізацією кредитних установ та іншими видами дій, якщо вони обумовлені банківськими операціями, що ними проводяться (наприклад, реалізація заставного майна як умова невиконання угоди) [15, 36].
Категорія «банківська справа» стосується також кола суспільних відносин, які виникають у зв'язку з касовим обслуговуванням клієнтів банку, випуском внутрішніх векселів, їх обліком, інкасуванням, організацією фондової справи (зберігання цінних паперів), складанням контокоренту, веденням бухгалтерського обліку тощо. Поняття банківської справи визначається через функції центрального банку, зафіксовані у ст. 7 Закону «Про Національний банк України».
У процесі здійснення банківської діяльності правовідносини, які виникають, утворюють велику групу, притаманну виключно банківському праву, що і становить специфіку його предмета. Вони існують як врегульовані нормами права публічно-правові (банківський нагляд, ліцензування) і приватно-правові правовідносини (кредитні угоди, депозитні рахунки).
Залежно від змісту правовідносини можна класифікувати так:
— майнові — пов'язані з грошима, цінними паперами або майном;
— немайнові — пов'язані з грошово-кредитною і банківською статистичною інформацією, статистикою платіжного балансу, захистом інформації, коштів і майна;
— організаційно-структурні та організаційно-кадрові — побудова банківської системи в цілому, організаційна структура банку, ведення обліку і забезпечення трудових прав персоналу банку.
За своїм змістом банківські правовідносини поділяють на матеріальні та процесуальні (процедурні), що передусім пов'язано з наданням Законом «Про Національний банк України» права центральному банку здійснювати банківське регулювання та нагляд (пункт 8 ст. 7). У цьому плані важливо ще раз підкреслити, що в процесі функціонування комерційних банків та фінансово-кредитних установ фінансово-правові відносини лише частково охоплюють банківський процес (оподаткування банків).
28
Безпосередньо з правовідносинами, які виникають у банківській сфері, пов'язані суб'єкти банківського права. Вони є безпосередніми учасниками правовідносин, взаємопов'язані між собою, мають власне статутне становище.
Нормами статутного права визначається статус Національного банку України, комерційних банків та фінансово-кредитних установ, їх правосуб'єктність та правовий режим банківської діяльності.
Юридичні та фізичні особи, які набувають статусу клієнтів банків, є безпосередніми суб'єктами банківських правовідносин. Вони ініціюють на підставі юридичних фактів, норм законів або адміністративних актів банківські правовідносини. Тому слід наголосити, що законодавча база, яка регламентує діяльність банківської системи України, має комплексний характер і з позицій предмета правового регулювання не може бути зведена до однієї галузі фінансового права.
Якщо розуміти банківські правовідносини як єдність фактичного матеріального змісту і юридичної норми, то в них обов'язково ми помітимо норми різних джерел банківського права. Традиційне розуміння джерела права як акта правотворчості, в якому містяться відповідні юридичні норми, привертає увагу до ще однієї його особливості.
Водночас джерело є формою юридичного офіційного буття норм і повною мірою відображає специфіку банківських правовідносин. Різноманітність джерел національного банківського права, до яких активно залучаються норми міжнародного банківського права за згодою Верховної Ради України, свідчить про широкі потреби використання регулятивного впливу джерел у банківській діяльності.
Зменшення обсягу відомчої нормотворчості, посилення ролі закону обумовлено його здатністю визначати конкретну правову поведінку банків та їх клієнтів, забезпечити виконання функцій Національним банком України у відносинах з банками та фінансово-кредитними установами, де завжди присутні інтереси господарюючих суб'єктів та громадян.
Таким чином, крім Конституції України, законів, нормативно-правових актів Національного банку та інших уповноважених законами державних органів щодо їх прийняття, існують банківські договірні правила, банківські звичаї, акти арбітражних судових органів та можливі інші джерела в банківській сфері, які визначають конкретну поведінку учасників банківських правовідносин.
Специфіка застосування методів правового регулювання банківської діяльності полягає в тому, що, обираючи ту чи іншу форму нормативно-правового акта, який видається від імені держави уповноваженим суб'єктом, мається на меті вирішити такі важливі завдання:
— посилити характер прямої дії банківського законодавства;
29
— узгодити норми банківського законодавства з нормами інших галузей законодавства;
— обмежити втручання держави у сферу приватних інтересів комерційних банків, визначених законами;
— обмежити надто ризикову банківську діяльність у ринковій економіці, яка грунтується на вільній конкуренції;
— забезпечити стабільність та надійність банківської системи в Україні (методами встановлення нормативів достатності капіталу, ліквідності балансу комерційного банку та розміру ризику на одного позичальника, страхування банківських депозитів та іншими);
— розробити пакет нових законів, які мають регламентувати банківську діяльність в Україні з урахуванням міжнародних норм та звичаїв, що прийняті у банківській практиці зарубіжних країн.
У зв'язку з важливістю вирішення цих завдань насамперед слід звернути увагу на застосування імперативного методу регулювання в банківській сфері, що зумовлює необхідність уніфікації (гармонізації) імперативних норм з вимогами європейського законодавства. Що мається на увазі?
Основна відмінність між законодавством Європейського Союзу і національним законодавством держав — членів Європейського Союзу полягає в тому, що, як правило, на рівні Європейського Союзу немає законів, а є лише директиви, які стосуються конкретних юридичних сфер і мають бути виконані за допомогою національного законодавства*. Потрібно зазначити й те, що Європейський Союз рідко встановлює абсолютний рівень правових стандартів. Здебільшого його директиви гармонізують конкретні питання законодавства шляхом встановлення мінімальних стандартів, які знаходяться посередині між нормами держави-члена з найвищим рівнем регулювання і держави-члена з найнижчим рівнем регулювання.
Основні завдання директив Європейського Союзу щодо банківської діяльності:
— Перша та Друга банківські координаційні директиви спрямовані на координацію законів, положень та адміністративних заходів стосовно діяльності кредитних установ. У широкому розумінні ці директиви дають змогу банкам брати участь у багатьох видах фінансової діяльності на території держав-учас-ниць;
— Директива власних фондів встановлює вимоги щодо власного фонду для кредитних установ;
— Директива банківського коефіцієнта платоспроможності визначає необхідний коефіцієнт платоспроможності для кредитних установ;
* Більшість директив щодо банківської діяльності були прийняті на підставі пункту 2 ст. 57 Договору про Європейську Економічну Співдружність, що передбачає свободу започаткуван-ня і здійснення незалежної професійної діяльності.
зо
Загальна частина
— Директива великої незахищеності передбачає нагляд та контроль за великими ризиками кредитних установ;
— Друга консолідаційна директива нагляду формулює принципи нагляду за діяльністю кредитних установ на консоліда-ційній основі. Директива може також застосовуватись стосовно небанківських інвестиційних фірм;
— Директива гарантії вкладів визначає умови захисту інвесторів та вкладників.
Як приклад важливості застосування міжнародних стандартів нормативного методу регулювання банківської діяльності можна послатись на Директиву власних фондів кредитних установ. її метою є забезпечення послідовності діяльності кредитних установ, захист заощаджень, поліпшення координації у банківській галузі, а саме: нагляд за основними ризиками та платоспроможністю, які стосуються капіталу, фондів основних ризиків та кумулятивних пільгових часток і підпорядкованого боргу.
Згідно з Директивою банківського коефіцієнта платоспроможності кредитних установ Європейська Співдружність прийняла загальну законодавчу структуру стосовно оцінки ризиків. Встановлення відповідного співвідношення платоспроможності відіграє провідну роль у нагляді за діяльністю кредитних установ. Ця директива створює загальний стандарт для власних фондів, платоспроможність яких визначається відповідно до міри кредитного ризику.
Директива містить класифікацію пунктів балансу по чотирьох рівнях ризику: повний ризик, середній ризик, ризик нижче середнього та низький ризик. Окрім того, ця директива регулює застосування різних видів пунктів балансу, які пов'язані з відсотками та курсами обміну іноземної валюти.
Згадана директива також стосується нагляду за діяльністю кредитних установ на консолідаційному рівні. Зрозуміло, що для того щоб нагляд на консолідаційному рівні був ефективним, він має застосовуватись до всіх держав-учасниць та всіх банківських груп, включаючи аналогічні товариства, які не є кредитними установами. Важливо зазначити, що директива пояснює та уточнює методи, які можуть бути використані для належного банківського нагляду, який забезпечує відповідно до банківського законодавства в Україні реалізацію інтересів та захист прав громадян, оскільки вони є економічно та інформаційно стабільними клієнтами банків у ринкових умовах. Підтвердженням сприйняття Україною важливих європейських стандартів у банківській сфері, застосування єдиних методів правового регулювання банківських правовідносин є Указ Президента України «Про комплексні заходи щодо оздоровлення банківської системи на 1999—2000 роки» від 23 січня 1999 р. за № 44/99.
Отже, на відміну від фінансово-правових відносин, які, за висновком Н. І. Хімічевої [18, 35], є державно-владними майновими правовідносинами, банківські правовідносини, хоч і стосуються цих та інших цивільних, адміністративних правовідносин,
31
водночас утворюють самостійну групу відносин з власним методом правового регулювання.
При цьому зазначимо, що предмет правового регулювання вказує на те, що регулюється нормами права, які суспільні відносини складаються у банківській сфері. Метод правового регулювання вказує на те, як регулюються ці відносини, якими засобами та прийомами.
Норми банківського права регулюють різні за своїм змістом суспільні відносини різними методами та засобами. Поряд з - предметом банківського права метод виступає юридичним критерієм виділення банківського права у самостійну галузь права. Завдяки комплексному характеру банківське право використовує різні методи, які притаманні публічному та приватному праву [15, 42].
У банківському праві застосовується метод рівності сторін (суб'єктів правовідносин), їх вільного волевиявлення, коли йдеться про договірні відносини щодо кредитної або депозитної угоди. У такому разі характерними рисами методу диспозитивного регулювання (метод автономії) є:
— рівноправність учасників правовідносин, що свідчить про індивідуально-регулятивне значення кредитного договору;
— автономія учасників правовідносин, що означає здатність фізичної чи юридичної особи незалежно формувати свою волю і здійснювати свої права, досягаючи власного інтересу;
— самостійність учасників правовідносин, що відображає можливість розпоряджатися майном на свій розсуд, нести відповідальність за своїми зобов'язаннями.
Застосування у банківському праві публічно-правового методу
свідчить про необхідність існування імперативних правовідносин між його учасниками. Адміністративно-владний метод підпорядкування у правовідносинах однієї сторони іншій має такі характерні риси:
— обов'язковість і незаперечність виконання адміністративно-владних приписів (актів), щодо яких погодження між сторонами не передбачається;
— реалізація суб'єктами правовідносин адміністративно-владних повноважень та функцій випливає з їх статусу;
— застосування імперативного методу пов'язано з забороною окремих певних дій (операцій) банку чи кредитної установи або вилученням ліцензій (позбавленням права).
Таким чином, можна зробити висновок, що специфіка предмета правового регулювання банківської діяльності обумовлює застосування різних методів і засобів правового впливу на суспільні відносини, які у сукупності характеризують банківське право і передбачають досягнення мети — забезпечення ефективного функціонування банківської системи в Україні. Далі важливо з'ясувати, на яких засадах побудовано банківське право України.
Література
1. Агарков М. М. Основьі банкового права: Учение о ценньїх бумагах. Изд. 2-е. - М., 1994.
2. Бобилев А. И. Современное толкование системи права и системи за-конодательства // Государство и право. — 1998. — № 2.
3. Гавалда К., Стуффле Ж. Банковское право (Учреждения — Счета — Операции — Услуги): Пер. с фр. / Под ред. В. Я. Лисняка. — М., 1996.
4. Годме П. М. Финансовое право. — М., 1979.
5. Долан 3., Кемпбелл К., Кемпбелл Р. Деньги, банковское дело и денеж-но-кредитная политика. — М.-Л., 1991.
6. Ергшлева Н. Ю. Международное банковское право. — М., 1998.
7. Ефимова Л. Г. Банковское право: Учебн. и практ. пособие. — М., 1994.
8. Кольс Р, Банковское право. — Мюнхен, 1994.
9. Олейник О. М. Основи банковского права: Курс лекций. — М., 1997.
10. Пацурківський П. С. Правові засади фінансової діяльності держави: проблеми методології. — Чернівці, 1997.
11. Помард А. М., Пассейк Ж. Г., Зллис К. X., Дейли Ж. П. Банковское право США. - М., 1992.
12. Ровинский Е. А. Основнне вопросьі теории финансового права. — М., 1960.
13. Сьірбу Т. Г. Проблеми правового регулирования банковской деятель-ности // Государство и право. — 1999. — № 6.
14. Тосунян Г. А. Банковское дело и банковское законодательство в Рос-сии: Опит, проблеми, перспективи. — М., 1995.
15. Тосунян Г. А., Викулин А. Ю. Предмет и метод банковского права // Государство и право. — 1998. — № 9.
16. Тосунян Г. А., Викулин А. Ю. Принципи банковского права //Государство и право. — 1998. — № 11.
17. Фінансове право (за законодавством України) / За ред. Л.К.Воронової та Д. А. Бекерської. — К., 1995.
18. Финансовое право: Учебник / Отв. ред. Н. И. Химичева. — М., 1996.
19. Худяков А. И. Основи теории финансового права. — Алма-Ата, 1995.
33
Розділ З
Конституційні засади банківського права України
^ Конституційні принципи банківського права
України: загальносоціальні і спеціально-юридичні
^ Банківське право — спеціальна галузь права
^ Гарантії права власності
^ Право на підприємницьку діяльність
^ Оподаткування банківської діяльності
^ Державне управління І банки
ґ Принципи діяльності Національного банку України
Банківська система в Україні спирається на принципи та правовий порядок функціонування всієї грошово-кредитної та фінансової сфери. Головні її принципи (засади) закріплені в Конституції України. Вони є визначальними як для банківського права в цілому, так і для кожної галузі права зокрема. Жодна галузь права не може обійтися без визнання її конституційно-правовою сферою, в якій принципи мають велике значення, особливо якщо це стосується грошово-кредитної політики. Держава довірила здійснювати її банківським та фінансово-кредитним організаціям. Конституційні засади є тим необхідним для розуміння визначальним елементом права в цілому і банківського права зокрема, яке має відповідати їм, орієнтуватись на них і з них виходити. Отже, з'ясуємо, які це конституційні засади та як вони формують банківську систему.
Принципи, закладені у Конституції, відіграють роль орієнтирів у формуванні банківського права. Вони мають нормативне значення і відмінні від звичайних норм тим, що, маючи більш загальний характер, стосуються головних питань банківських відносин, що становлять предмет банківського права і ядро його системи. Правові норми безпосередньо повинні узгоджуватись з принципами банківського права. Інакше виникає підстава для скасування певних норм чи їх суттєвих змін і приведення цих норм банківського законодавства у відповідність до конституційних.
Без урахування загальних конституційних засад, на яких формується українське банківське право, неможливо правильно тлумачити і застосовувати його норми. Це важливо усвідомити кожному банківському юристу, оскільки у сучасному українському банківському законодавстві досі є значна кількість прогалин, суперечливих норм. Конституційні принципи є необхідними орієнтирами, напрямами, за якими розвивається кожна галузь права.
34
Вони створюють конституційні засади правового регулювання банківської системи (банківських інституцій) і банківської діяльності (банківської справи), визначають сферу внутрішніх і зовнішніх правовідносин, в яких функціонують банківські та фінансово-кредитні установи, а також інші суб'єкти фінансово-кредитної сфери.
Необхідність урахування конституційних принципів зумовлена й тим, що за ототожнення права і закону вихідні принципи банківського права потрібно розуміти системно, виходячи з самого законодавства, а не орієнтуючись на якусь абстрактну ідею вищого порядку. Отже, якими є конституційні засади банківського права України?
Згідно зі ст. З Конституції України «права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави». Цей важливий принцип доповнюється конституційним обов'язком держави, яка «відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави». Визначаючи зміст конституційних прав громадян України, які згідно зі ст. 22 Конституції України «гарантуються і не можуть бути скасовані», особливий зв'язок з правом на здійснення банківської діяльності має право приватної власності, яке відповідно до ст. 41 Основного Закону України «набувається в порядку, визначеному законом».
При цьому держава створює всі умови для здійснення кожним громадянином повного статусу своєї власності: права володіти, користуватися і розпоряджатися власністю, що належить йому. Конституційний принцип реальних можливостей громадян України підтверджується тим, що громадяни для задоволення своїх потреб можуть користуватися об'єктами права державної та комунальної власності відповідно до закону (частина третя ст. 41 Конституції України). Гарантії забезпечення права власності набули конституційного закріплення у такому важливому принципі, як визнання того, що «право приватної власності є непорушним». Це створює надійний правовий захист усіх форм приватної власності, серед яких банківський капітал належить до найбільш ризикових сфер існування власності, до якої легко застосувати банкрутство або примусове відчуження за умов реальної кризи у суспільстві.
Для запобігання будь-яким посяганням на банківський капітал з боку заінтересованих суб'єктів кредитно-фінансової сфери у частині п'ятій ст. 41 Конституції України передбачено як важливий принцип, що «примусове відчуження об'єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості». До таких випадків належить вилучення майна у власника за рішенням суду при: зверненні стягнення на майно за зобов'язаннями власника; відчуженні майна, яке за законом не може належати громадянам; відчуження нерухомості, що належить банківській установі у зв'язку з вилученням земельної
35
ділянки для суспільних потреб; викупі пам'яток історії та культури, які безпосередньо утримуються власником. Конституційним принципом визначається, що вилучення (реквізиція) майна в інтересах суспільства в умовах воєнного чи надзвичайного стану, зокрема у випадках стихійного лиха, аварій, епідемій, епізо-отій, може здійснюватись тільки з подальшою повною виплатою власникові вартості майна.
Загальним конституційним принципом, який безпосередньо стосується банківської діяльності, є встановлене частиною першою ст. 42 Конституції України право кожного громадянина на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом. Це право дає можливість громадянам вільно використовувати майнові права щодо власності, яка знаходиться у володінні і може становити банківський капітал, бути предметом застави у кредитних відносинах, позичатись під відсотки тощо. При цьому держава, як визначає конституційний принцип у частині третій ст. 42 Основного Закону України, забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності.
У банківській сфері особливо важливою є конституційна заборона за таких умов: не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Такі випадки держава визнає протиправними, коли йдеться про обмеження у реєстрації банківських та кредитних установ, які створюються відповідно до законодавства України, або відмову у ліцензуванні банківських операцій тощо. У цьому знаходить відображення гарантований Основним Законом України такий важливий для економіки вид підприємницької діяльності, як здійснення на законних підставах банківських угод і договорів з юридичними та фізичними особами.
Проведення грошових та інших фінансових операцій у банківській сфері неможливе без дотримання імперативного конституційного принципу, який визначає обов'язковість сплати податків. Ст. 67 Конституції України встановлює, що кожен зобов'язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законодавством.
У чому полягає мета зазначеного принципу? Він дає змогу забезпечити прозорість та підконтрольність усіх банківських операцій та банківської діяльності в цілому, оскільки податки є засобом застосування обов'язкових платежів для будь-яких підприємницьких правовідносин при формуванні Державного та місцевих бюджетів.
Банківська діяльність як вид підприємницької діяльності підлягає обов'язковому оподаткуванню, оскільки її метою є отримання прибутку із обігу фінансових ресурсів як власних, так і залучених. Це передбачає облік собівартості та ведення рахунків за визначеними правилами. Для розуміння цього питання слід мати на увазі, що сплата податків з будь-яких банківських операцій та послуг обумовлена залученням до цієї підприємницької діяль-
36
ності фінансових ресурсів інших суб'єктів. З цією метою держава встановлює жорсткі економічні нормативи, які забезпечують як інтереси конкретних суб'єктів, так і всієї банківської системи і держави в цілому. Цим пояснюється особливість застосування конституційного принципу, що закріпив обов'язкове виконання податкових зобов'язань перед державою, коли передусім мають забезпечуватись публічні інтереси, а вже потім досягатись баланс приватних інтересів.
Особливо зауважимо, що в умовах розвитку місцевого самоврядування склалась і система місцевих податків, які також належать до загальнообов'язкових платежів, що здійснюються банківськими та кредитними установами. Відокремленість органів місцевого самоврядування від державної влади визначила і особливість правового статусу місцевих бюджетів та місцевих податків, які справляються на відповідній території. Принципи обов'язковості сплати місцевих податків і зборів, які можна теж віднести до публічних фінансів, передбачених законодавством України, стосуються банківських установ, які отримують у податкових інспекціях за місцем розташування всі реєстраційні реквізити, і їх підприємницька діяльність підлягає оподаткуванню на загальних підставах. Йдеться як про головні офіси банків, так і про філії, представництва, що створюються в областях та регіонах і не мають повного статусу юридичних осіб.
Податки та інші загальнообов'язкові платежі, які надходять від банків та кредитних установ до Державного та місцевих бюджетів, є обов'язковими, незворотними та неоплатними платежами на користь публічного суб'єкта держави або територіальної громади. Вони забезпечені при справлянні державним примусом, що не має характеру покарання і не зв'язаний з компенсацією будь-якої заподіяної шкоди.
Серед платників податків Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» у редакції від 22 травня 1997 р. особливо виділяє Національний банк України та його установи. Це означає, що об'єктом оподаткування є прибуток, який обчислюється стосовно операцій усіх банків та фінансово-кредитних установ щодо реалізації (банківських послуг, робіт) на митній території України.
Зазначений конституційний принцип банківського права найбільш характерно визначає відносини банків та фінансово-кредитних установ з державою та органами місцевого самоврядування в сфері податкових зобов'язань. Звернемо увагу на те, що податкові зобов'язання характеризують фінансово-майнові відносини, а державний контроль та адміністративний примус є специфікою забезпечення конституційного принципу в податковій сфері. Цією стороною банківське право торкається податкового права, коли галузева взаємодія правових систем дає можливість реалізувати відповідно інтереси банків і держави.
Безпосередньо пов'язаний з банківським правом принцип поділу державної влади в Україні на законодавчу, виконавчу та
37
судову. Органи державної влади мають реальний вплив на діяльність банків та фінансово-кредитних установ. Це пов'язано з необхідністю державного управління банківською сферою, що ми спостерігаємо в ході українських реформ. Постійна опіка та втручання держави в діяльність банків призводить до негативних наслідків, хоча і слабке державне керівництво теж викликає серйозні наслідки в грошово-кредитній сфері.
Передусім принципово важливе значення відіграють конституційні принципи для з'ясування місця і ролі Національного банку України в системі органів держави, встановлення його провідної ролі як єдиного емісійного центру в країні. Конституційний принцип розподілу функцій та повноважень між органами держави дає можливість здійснювати Національному банку України роль центру банківської системи, яка має власні нормативно-правові засади. Взаємовідносини Кабінету Міністрів України та Національного банку України будуються таким чином, щоб досягалась головна мета — забезпечення стабільності національної валюти, а отже, і стабільності споживчих цін.
Конституційний принцип розподілу влад дав можливість виділити Національний банк України як один з «найважливіших атрибутів державності». Така характеристика увійшла у науковий вжиток за висловом В. П. Гетьмана, одного з розробників Конституції України, фундатора української банківської системи. Він як послідовний прихильник ідеї повного конституційного статусу Національного банку України вважав, що банк має бути за європейською моделлю незалежним від уряду [2, 8]. У Конституції України закріплено шість визначальних принципів статусу Національного банку України.
Перший принцип формулює основну функцію центрального банку держави: забезпечення стабільності грошової одиниці — гривні.
Другим принципом встановлюється особиста відповідальність вищої посадової особи в банківській системі, що відбувається шляхом зміни статусу головного банкіра країни, посаду якого закріплено у пункті 18 ст. 85 Конституції України як Голови Національного банку України (до цього — Голови Правління).
У третьому принципі визначена паритетність Верховної Ради України та Президента України щодо підбору та призначення на посаду головного банкіра країни, а також складу Ради Національного банку України.
Четвертий принцип закріплює створення і функціонування керівного органу Національного банку України — Ради банку, на яку як найвищий керівний орган центрального банку держави покладається відповідальність за розробку Основних засад грошово-кредитної політики та здійснення контролю за її проведенням.
П'ятий принцип вперше підносить статус Національного банку України до рівня суб'єктів законодавчої ініціативи, що дає змогу незалежно і самостійно спрямовувати політику держави на
38
досягнення стабільності національної валюти, використовувати гроші як найефективніший інструмент управління економікою.
Нарешті, шостий принцип, який визначає статус Національного банку України, фіксує конституційне положення про банк як орган держави серед інших органів державної влади, який єдиний наділений правом управляти грошима і валютною системою в Україні.
Таким чином, виділяючи конституційні принципи статусу Національного банку України, можна зазначити їх консолідуючу роль у системі принципів банківського права. Конституція України особливо виділила статутні принципи центрального банку, оскільки вони мають важливе значення для інших принципів, які виділялися на початку викладеного матеріалу. В свою чергу орієнтуючись на загальні засади, необхідно перевіряти, наскільки норми банківського законодавства відповідають конституційним засадам банківської діяльності. Правове регулювання виходить з того, що банківська діяльність є одним з видів підприємницької діяльності в цілому. Тому класифікацію конституційних принципів банківського права можна провести у двох напрямах: перший — це виділення загальних засад всієї економічної системи, прав і свобод громадян, правового режиму власності. Другий напрям передбачає визначення конституційних засад функціонування банківської сфери, у якій здійснюють свою діяльність суб'єкти грошово-кредитних відносин, утворюючи банківську систему на чолі з Національним банком України.
Зазначені принципи безпосередньо втілені в конкретних конституційних нормах. Проте наука визнає й інші, які випливають із їх змісту та змісту положень багатьох норм Конституції України.
Наука банківського права класифікує конституційні принципи, які охоплюють банківську сферу за двома типами: перший — охоплює організаційно-правові засади банківської системи України; другий — стосується порядку здійснення банківської діяльності [4, 46-47].
Конституційні принципи закріплювалися, виходячи з досвіду банківської діяльності у вигляді правових аксіом і постулатів. Це пояснюється тим, що зв'язок між принципами і відбитими в їх змісті суспільними закономірностями, які існують у фінансово-економічній сфері, не завжди має безпосередній характер. Ряд відправних положень банківського права є прямим відображенням емпіричних фактів. Насамперед це стосується порушення принципу незалежності центрального банку держави, якщо він буде підпорядкований уряду, обслуговуючи фінансовими ресурсами його виконавчо-розпорядчу діяльність. Отже, конституційні принципи є принципи-аксіоми, принципи-постулати, в яких фіксуються найважливіші зв'язки і відносини монетарної дійсності.
Відображення у принципах закономірностей існування і розвитку суспільних відносин стосовно кредитних і банківських установ відбиває генезу банківського права. Воно проходить шлях
39
від казусу до конституційної норми, коли синтез накопиченого матеріалу в банківській сфері дає можливість перевести виявлену закономірність у відповідні конституційні положення, а вимоги найбільш загального, абстрактного характеру — у конституційні принципи у власному розумінні їх змісту. У цьому разі індикаторами реальної наявності того чи іншого принципу банківського права стають не стільки об'єктивні кредитно-фінансові правовідносини, скільки юридична, фінансова практика, банківська справа та інші чинники.
Конституційні принципи отримують своє втілення у безпосередньому змісті банківського законодавства. Це дає підстави розглядати його як самостійну систему законодавства, а банківське право — відповідно як окрему галузь права, що безпосередньо регулює суспільні відносини. Ця позиція була обгрунтована у попередньому розділі.
Важливо підкреслити, що регулятивні властивості конституційних принципів не можна ототожнювати з регулятивними можливостями норм банківського права, тому що у принципах вони більш абстрактні, але стають матеріальними у нормах. Конституційний рівень регулювання банківських відносин — це регулювання суспільних відносин з більш високих позицій. Хоча Конституція України закріплює принцип-аксіому про те, що конституційні норми — це норми прямої дії, все ж слід мати на увазі, що за допомогою одних лише принципів права не можна у всіх випадках урегулювати конкретні правовідносини. Оригінальною у зв'язку з цим є думка В. М. Семенова, який стверджував, що «принципи регулюють остільки, оскільки регулює само право» [5, 150].
Розглядаючи роль і значення конституційних принципів для розвитку банківського права, важливо уявити їх реальну цінність. Вони дають можливість взаємоузгоджувати елементи банківської структури через механізм правового регулювання. Ще в Законі Української РСР від 3 серпня 1990 р. «Про економічну самостійність Української РСР» визначалось, що «держава на своїй території самостійно організовує банківську справу і грошовий обіг».
У Конституції України закріплено, що «забезпечення стабільності грошової одиниці є основною функцією центрального банку держави». Текстуально порівнюючи ці принципи, можна помітити, що конституційний рівень формулювання принципу відображає вже більш важливий для держави і суспільства орієнтир розвитку банківської системи та її зв'язок з національною грошовою системою.
Таким чином, поняттям конституційного принципу охоплюються загальнофінансові та специфічно-юридичні засади організації функціонування банківської системи в Україні. Тому можна стверджувати, що конституційні принципи банківського права мають самостійне значення і виступають не тільки як ідеї, вимоги, що висуваються в Основному Законі до банківського права як системи, а й мають регулятивне значення, оскільки сти-
40
мулюють процес банківського правоутворення. Тому доцільно сформулювати поняття «конституційний принцип банківського права».
Під конституційними принципами (засадами) банківського права слід розуміти закріплені прямо (текстуально) або опосередковано в Конституції України відправні ідеї існування банківської системи, які відображають найважливіші риси грошово-кредитної сфери, монетарної функції держави і вирізняються універсальністю, вищою імперативністю і загальносуспільним значенням у сфері правового регулювання банківсько-кредитних відносин.
Як можна класифікувати конституційні принципи банківського права? Провести консолідацію принципів за певними ознаками — це означає з наукових позицій показати зміст банківського права. Конституційні принципи з наукового погляду поділяються на загальносоціальні (загальні для всіх без винятку галузей права) і спеціально-юридичні (мають значення для окремих галузей права). Уже зазначалось, що принципи спрямовують функціонування правового банківського механізму, який забезпечує обслуговування фінансового, грошового, кредитного та інвестиційного ринків, обіг національної валюти, платежі та розрахунки.
Конституційні принципи є необхідною об'єктивною основою для формування безпосередньо регулюючих принципів банківського права у вигляді принципів-відносин. Наприклад, конституційний принцип верховенства Національного банку України у банківсько-кредитній структурі означає, що його відносини з комерційними банками складаються, виходячи з соціально-економічної дійсності, коли об'єктивне право комерційних банків, закріплене у конституційно-правових актах, реалізується залежно від реальної політики Національного банку щодо регулювання випуску банкнот, видачі ліцензій на здійснення банківських операцій тощо.
Відповідно до конституційних принципів досить легко у банківській діяльності виявити відносини, які за певними ознаками потрібно поділяти на: публічні та приватні, матеріальні та процесуальні, регулятивні та охоронні тощо. Вони визначаються характером норм банківського права, яке тісно примикає до цивільного, фінансового, адміністративного та інших галузей правових систем. Ці галузі права теж мають свої спеціально-юридичні принципи, які обумовлюють зміст і спрямованість нормативних систем, регулюючи суспільні відносини шляхом прямого, безпосереднього впливу. Але саме інтегруюча роль конституційних принципів дає змогу встановлювати структурні зв'язки предмета, методу, механізму правового регулювання банківської діяльності, визначати процес банківського правотворення, право-реалізації і правоохорони.
Взагалі потрібно зазначити і пам'ятати, що конституційні принципи банківського права виконують складну і дуже необхідну функцію — поєднання суспільних (державних) і особистих
41
інтересів. Правове регулювання банківської системи як у минулому, так і нині грунтується на важливих загальноправових принципах — диспозитивності і імперативності банківських відносин. Це визначає метод регулювання, предмет правової галузі, форми зв'язків між різними суб'єктами правових відносин — юридичними і фізичними особами. Зазначені загально-правові принципи знайшли своє відображення у конституційних принципах банківського права. Це слід розуміти так, що банківська діяльність охоплює практично всі відносини з грошовим обігом, перетворенням грошей на товар та послуги, забезпеченням мобілізації грошових доходів і заощаджень та перетворення їх на капітал та в багатьох інших сферах грошового і кредитного ринків.
Конституційні принципи містять змістовну сторону банківського права, і тому його специфічні закономірності дістають відображення в юридичних принципах. Звичайно, у подальшому ці принципи деталізуються у банківському законодавстві. При цьому важливо усвідомлювати, що першоджерелом будь-якого правового явища у банківській сфері є конституційні принципи, які стосуються різних сторін організації і функціонування банківської системи і банківської справи. Юридична наука вивчає і вдосконалює їх, а законодавець — Верховна Рада України — своєю волею відображає існуючі в суспільному житті закономірності через конституційні принципи у вигляді нових понять та норм у конституційному праві. Саме такою є реальна картина ролі і місця конституційних принципів у банківському праві, що є своєрідним засобом досягнення мети правового регулювання банківської діяльності.
Отже, розглядаючи конституційні принципи банківського права, важливо класифікувати їх за ознаками загальносоціально-го і спеціально-юридичного значення.
Першу групу ознак — загальносоціальні принципи — становлять такі конституційні засади банківського права:
— принцип свободи економічної та комерційної діяльності;
— принцип недоторканності і гарантованості права власності;
— принцип національного правового режиму та верховенства права;
— принцип відчуження власності на підставі закону і виключно в судовому порядку;
— принцип соціальної функції банківської власності;
— принцип паритетності (рівності) інтересів усіх суб'єктів банківського права;
— принцип існування ринкових кредитних, інвестиційних, грошових та фінансових відносин у банківській діяльності;
— принцип проведення Національним банком України єдиної грошово-кредитної політики в державі та забезпечення державних інтересів з боку центральних банківських установ;
42
— принцип єдиної території у реалізації та застосуванні банківського права;
— принцип загальності і обов'язковості виконання податкових зобов'язань суб'єктів банківського права.
До другої групи ознак, які характеризують спеціально-юридичні принципи банківського права, належать такі конституційні засади:
— принцип вільного договору і обов'язковості його виконання;
— принцип колективної самоорганізації, саморегулювання і самоврядування банківської системи в Україні;
— принципи організації, регулювання і керівництва банківської системи з боку держави в інтересах людини і суспільства;
— принцип майнової відповідальності суб'єктів банківського права;
— принцип дворівневої побудови банківської системи в Україні;
— принцип забезпечення представництва центрального банку України за адміністративно-територіальним устроєм та надання банківських послуг з урахуванням інтересів громадян і суб'єктів підприємницької діяльності;
— принцип здійснення Національним банком України від імені держави владно-розпорядчих повноважень у фінансово-кредитній сфері;
— принцип монопольного права Національного банку України на емісію коштів та організацію їх обігу;
— принцип незалежності і самостійності Національного банку України при здійсненні повноважень у межах, визначених законодавством України;
— принцип нормативності актів центрального банку України та інтерактивний характер регулювання банківських відносин;
— принцип монополії валютного контролю в діяльності Національного банку України;
— принцип дозвільності у банківському регулюванні та реєстраційний порядок здійснення банківських операцій;
— принцип самостійності та незалежності оперативної діяльності банківських та кредитних установ в Україні;
— принцип банківської таємниці і банківського нагляду;
— принцип невтручання органів державної влади та місцевого самоврядування у виконання функцій комерційних банків та їх представництв;
— принцип стандартизації єдиного бухгалтерського обліку в банківській системі;
— принцип забезпечення Національним банком України єдиного накопичення, зберігання і використання золотовалютних резервів держави;
43
— принцип юридичної рівності всіх суб'єктів банківської системи перед законом і судом.
Класифікація і послідовність розташування названих конституційних принципів банківського права зумовлені певними критеріями (ознаками) і логічним взаємозв'язком. Сам термін «принципи» є умовним, оскільки його зміст може уточнюватись залежно від ознак його існування та функціональної спрямованості. Проте не слід це сприймати спрощено, оскільки конституційні принципи відносно самостійні і є орієнтирами для розвитку банківського права.
Конституційні принципи сприймаються нами залежно від способу їх матеріалізації в банківському праві. Вони безпосередньо формуюються у нормах банківського права, адже в Конституції України прямо закріплено принцип як обов'язкову вимогу при її реалізації у законодавстві України.
Інший спосіб вираження конституційних засад банківської діяльності є їх змістовне закріплення, тобто виведення принципів із змісту норм Конституції України. Такі принципи формулюються як юридичні категорії спеціального застосування щодо суб'єктів банківського права. У механізмі банківського регулювання вони отримують своє практичне втілення, оскільки організовують і спрямовують діяльність людей і банківських установ у кредитно-фінансовій сфері.
Спеціально-юридичні принципи є важливою складовою конституційних засад формування банківської системи і банківського права. Ось чому можна стверджувати, що визначення і реалізація конституційних засад банківського права є необхідним елементом побудови структури банківського права у кодифікаційних та інших корпораційних формах його закріплення і вираження.
Продовжуючи цю думку, варто звернути увагу на те, що конституційні принципи також зазнають відповідної еволюції пра-возастосування, і це зумовлено як об'єктивними, так і суб'єктивними чинниками і умовами розвитку держави і суспільства.
Прикладом цього є розгляд Конституційним Судом України конституційного подання Національного банку України про необхідність тлумачення частини першої ст. 58 Конституції України. У рішенні Конституційного Суду України визначено, що цей конституційний принцип не може поширюватись на закони та інші нормативно-правові акти, які пом'якшують або скасовують відповідальність юридичних осіб [3]. Отже, офіційним тлумаченням суду конституційної юрисдикції дано нову офіційну інтерпретацію принципу неприпустимості для юридичних осіб зворотної сили нормативно-правового акта, який встановлює нову чи більш сувору юридичну відповідальність. Це у свою чергу ставить закон або інший нормативно-правовий акт над правом юридичних осіб (банків, кредитних установ) вимагати від держави дотримання раніше встановлених юридичних гарантій проти суб'єктивного та адміністративного свавілля державних органів, їх посадових осіб до визначення матеріальних правовідносин і ви-
44
конання майнових зобов'язань. Хоча рішення Конституційного Суду України мають відносний характер як джерело права, їх обов'язковість є умовою для існування чи застосування норм чинного законодавства України.
Таким чином, можна зробити висновок, що конституційні засади банківського права характеризують його як галузь права:
— загальносоціальними ознаками предмета правового регулювання;
— спеціально-юридичними вимогами щодо структури правової галузі;
— наявністю у банківському праві публічних та приватних інтересів, матеріальних і процесуальних норм, об'єктивного і суб'єктивного права, єдності норм та інститутів правового регулювання.
Конституційні принципи права в концентрованому вигляді відбивають засади, на яких у ньому відображаються економічні і соціально-політичні відносини. Вони є синтезуючими засадами, об'єднуючими зв'язками, практичною основою виникнення, становлення і функціонування багатьох правових явищ у банківській діяльності. Конституційні принципи визначають правотвірну і правореалізаційну банківську діяльність, координують функціонування правового механізму банківського регулювання, є в остаточному підсумку критеріями оцінки правомірності чи неправомірності дій суб'єктів банківського права, формують правове мислення і правову культуру як представників єдиного законодавчого органу, так і банківського персоналу.
Отже, теоретичне і практичне значення конституційних засад полягає у тому, що вони є відображенням політики держави у банківській сфері. У цій сфері здійснюється об'єктивно необхідне для економіки право спеціалізованих, економічно незалежних від органів державної влади та місцевого самоврядування банківських та кредитних установ управляти грошовими ресурсами, визначати їх обсяг і призначення у суспільних відносинах відповідно до єдиної грошово-кредитної політики.
Тепер перейдемо до з'ясування поняття і ролі банків у суспільстві, їх економічно-фінансового призначення у житті держави.
Література
1. Агарков М. М. Основи банкового права: Курс лекций. — М., 1994.
2. Гетьман В. П., Килимник Ю. В. Національний банк у системі влади: Бесіда про Конституцію. — К., 1997.
3. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення частини першої ст. 58 Конституції України (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) № 1-рп/99 від 9 лютого 1999 р.
4. Селіванов А. О. Статті 95—100 // Коментар до Конституції України: 2-е вид. - К., 1998.
5. Семенов В. М. Конституционньїе принципи гражданского судопрош-водства. —М., 1982.
6. Тосунян Г. А., Викулин А. Ю. Принципи банковского права // Госу-дарство и право. — 1998. — № 11.
7. Ющенко В. А. Стабільні ціни можуть забезпечуватися тільки незалежним центральним банком // Урядовий кур'єр. — 1999. — 20 лют.
46
Розділ 4
Поняття і роль банків у суспільстві
^ Поняття і роль банків в умовах переходу до ринкової економіки
^ функції банків
^ Види банківських операцій
^ Банк як об'єкт комунальної власності
^ Банківські стандарти IS0
^ Види банківської діяльності, які могли б бути дозволеними для розширення фінансових послуг в Україні
^ Концепція організованого банку — «Lеаn ВапК»
Щоб з'ясувати мету регулювання та сутність банківського права, потрібно насамперед дослідити зміст понять «банк» та «фінансово-кредитна установа». Мова науки банківського права складається саме з таких спеціальних термінів та загальновживаних слів. Терміни, зв'язані з певними поняттями та категоріями, необхідні для відображення кредитно-фінансових відносин, а це — реалії життя, в якому важливу роль відіграють гроші.
Поняття «банк» ще не знайшло достатньої визначеності і чіткого розуміння в науці банківського права. Не досягнуто цього і в законодавстві України. У Законі України «Про Національний банк України» дається також і визначення поняття фінансово-кредитної установи — це юридична особа, яка проводить одну або кілька операцій, що можуть виконуватися банками, за винятком залучення вкладів населення. Окремо вживається поняття «кредитна установа» (п. 1 ч. 1 ст. 42), хоча в глосарії зазначеного Закону поняття «банк» означає юридичну особу, яка на підставі ліцензії Національного банку України здійснює діяльність по залученню вкладів фізичних та юридичних осіб, веденню рахунків і наданню кредитів на власних умовах. Відмітні риси банківської установи іноді ігноруються саме у правовому розумінні, про що свідчить термінологія деяких законів, у яких поняття «банки» охоплюються загальними визначеннями, наприклад, щодо суб'єктів оподаткування. Вживаються загальні терміни: підприємства, організації та установи або підприємницькі особи.
Ознаки банку мають юридичні відмінності, і тому розкрити зміст понять «банк» та «фінансово-кредитна установа» (далі банк — кредитна установа) важливо з самого початку викладення навчального курсу банківського права.
47
Що означає поняття «банк»? Чим воно відрізняється від численних фінансових установ, господарських товариств та бірж, які мають справу з цінними паперами? Якими є ознаки, завдяки яким банк вважають суб'єктом, котрий займається банківською діяльністю?
Слово «банк» походить від слова «Ьапка» — стіл, на якому в Середньовіччі генуезькі міняли розкладали свої монети у мішках та посудинах. «Вапспегіі» — так звались у XII столітті міняли у Генуї. Від слова «Ьапка» походить також поняття «банкрут». Коли міняла зловживав будь-чиєю довірою, розбивали стіл, за яким він сидів, тобто визначали — «Ьапко гоШ».
Міняли приймали грошові внески у торгівців, спеціалізуючись на обміні грошей різних міст та країн. Через певний час грошові внески та власні кошти міняли стали позичати іншим і отримувати за це відсотки, що означало перетворення мінял на банкірів, і їх діяльність значно розширилась.
Отож основним фінансовим засобом банківської діяльності є гроші. Правовою ознакою грошей є їх офіційне визначення законом, який теж закріплює можливі форми їх існування у формі цінних паперів та валютних цінностей.
Про гроші банків можна говорити з позиції права, коли вони виконують функції засобу обігу (платежу), збереження товару (кредиту), але не функції міри вартості. При цьому гроші можуть існувати в будь-якій з загальновідомих форм — у формі готівкових та безготівкових грошей.
Офіційно грошова одиниця — це одна з ознак держави. У ст. 99 Конституції України грошовою одиницею України визначено гривню. Банки повинні здійснювати платежі та розрахунки на території України виключно у національній валюті.
Об'єднуючи поняття «банки», «гроші», «кредити» у єдину правову категорію — банківські та кредитні установи (організації),
наука дає уявлення про головні ознаки «банку» [1—6]. Ось, наприклад, яку характеристику банку дають американські автори у підручнику «Банківське право США»: «Що являє собою банк, звичайно визначається при вивченні статуту або ліцензії на ведення банківської діяльності, а потім повноважень, наданих тим, хто приймає такий статут. Статути можуть відрізнятись від статутів інших депозитних та небанківських установ» [4, 33].
Автори пов'язують юридичну категорію «банк» із статутом і дозволеною банківською діяльністю. Але визначати банком будь-яку установу, яка 1) приймає вклади, які вкладник має законне право вилучити за вимогою, та 2) здійснює діяльність щодо надання комерційних позик — означає обмежувати предмет банківської діяльності лише зазначеними функціями. За такого вузького підходу багато банківських послуг залишиться поза сферою банківської діяльності. Водночас чимало організацій та установ на підставі дозволів пропонують комерційні кредити, придбання документів грошового ринку, але уникають визначення їх як банків. Вони не порушують закон, але і не мають правових під-
48
став для включення їх до категорії «банки і фінансово-кредитні установи».
Очевидно, що для характеристики поняття «банк» потрібне значно ширше коло ознак, пов'язаних не тільки з банківськими функціями, а й з банківськими операціями і банківською справою.
Передусім з'ясуємо, що являють собою банківські функції. Вони характеризують установу щодо її правового статусу як юридичної особи, якій належить майно для самостійного здійснення повного господарського відання, отримання прибутку як результат господарської (комерційної) діяльності, а також забезпечення контролю у касових та валютних операціях.
А що слід розуміти під банківськими операціями в контексті функціональної природи банку? Ми вже розглядали банківські операції, які є складовою банківської діяльності і охоплюються правовим регулюванням, являючи собою предмет банківського права. Банківські операції характеризують кредитну установу, яка має виключне право здійснювати:
— залучення грошових вкладів фізичних та юридичних осіб;
— розміщення грошових ресурсів від свого імені і за свій рахунок на умовах їх повернення, плати за користування, строко-вості;
— відкриття та ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб;
— випуск, купівлю, продаж та зберігання платіжних документів та цінних паперів;
— залучення та розміщення дорогоцінних металів, каміння та виробів з них у вклади, здійснення з ними цивільно-правових угод;
— придбання та продаж готівкової іноземної валюти, а також проведення інших операцій та укладення угод у межах компетенції, наданої законодавчими актами України.
Банківські операції включають не тільки юридично обумовлені дії, про що вже говорилось при розгляді предмета банківського права, а й ряд фактичних дій бухгалтерського оформлення угод.
Класифікацію банківських операцій, пов'язаних із правовим статусом кредитних установ, запропонував М. М. Агарков, який звів їх до:
— утворення грошових ресурсів;
— надання кредиту;
— сприяння платіжному обігу.
Інші операції, які здійснюють банки, поділяють на пасивні та активні. Розглядаючи сутність поняття «банк», з'ясуємо, у чому полягають відмінності між цими операціями щодо банківських функцій.
49
Пасивними операціями щодо функцій банків на практиці вважаються всі види операцій щодо прийому вкладів, а також випуск облігацій. Банк може створювати грошові ресурси, з якими він працює, також через отримання кредитів в інших банках. Взагалі характерною ознакою банківського обігу коштів є розпорядження головним чином не власними фінансовими ресурсами.
Стосовно функцій банку до активних операцій належать різноманітні угоди, які забезпечують клієнтові можливість отримання необхідних йому кредитних ресурсів. При цьому юридичне поняття «фінансово-кредитні ресурси» означає кошти, якими відповідно до банківської угоди розпоряджається фізична чи юридична особа, якій вони надаються за певними умовами платності і повернення у визначений термін. Фінансово-кредитні ресурси надаються клієнтові за кредитною угодою або купівлею у нього боргової вимоги до третьої особи, або до третіх осіб (облікова чи дисконтна операція). Законодавство дозволяє банку брати на себе відповідальність за клієнта перед третьою особою (гарантійний, акцептний кредит).
Банком можуть здійснюватись різноманітні платіжні операції, зокрема, оплата чеків, виконання переказів, отримання платежів за векселями та іншими документами тощо. Зазначені банківські операції не вичерпуються наведеним переліком. Банк може в межах повноважень придбавати валютні і фондові цінності, здійснювати прийом та зберігання цінних паперів тощо [1, 36—38]. Відповідно до функцій типового європейського ощадного банку розглянемо схему його операцій (схема 1).
Наведені нижче банківські операції становлять зміст діяльності банку, в цілому вони дають уявлення про банківську та фінансово-кредитну установу, яка за своєю правовою характеристикою повинна мати спеціальну правоздатність. Вона закріплена у законодавстві та означає дотримання банком спеціальних правил, зокрема, його виключного права здійснювати банківські операції, в тому числі провадити ощадне зберігання запозичень. Будь-яким іншим підприємствам, господарським товариствам заборонено провадити зазначені операції, а кредитні установи зобов'язані отримати відповідну ліцензію.
Суттєві ознаки банку:
— банк як юридична особа може бути державною установою або суб'єктом комерційної діяльності, спрямованої на отримання прибутку;
— комерційний банк створюється у формі господарського товариства або акціонерного товариства, товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю;
— це кредитна установа, яка по суті створюється для здійснення банківських операцій;
— банк зобов'язаний мати статутний фонд (капітал), який резервується за рахунок власних коштів акціонерів на кореспондентських рахунках у Національному банку України і від-
Загальна частина
|
|
1. Акцептування депозитів та інших фондів, які підлягають компенсації з боку громадськості |
|
|
|
|
|
|
|
2. Операції, пов'язані з позикою |
|
|
|
|
|
|
|
3. Операції по оплаті |
|
|
|
|
|
|
|
4. Створення систем оплати та управління ними |
|
|
|
|
|
|
|
5. Послуги, пов'язані з переказом грошей |
|
|
|
|
|
|
|
6. Участь у випуску цінних паперів та надання відповідних послуг |
|
|
|
|
|
|
|
7. Операції на міжбанківських ринках |
|
|
|
|
|
|
|
8. Консультації, дотримання безпеки, управління цінними паперами |
|
|
|
|
|
Операції національного ощадного банку |
|
|
9. Консультації по управлінню та управління іншим майном |
|
|
||
|
|
|
|
|
|
10. Консультації щодо структури капіталу, комерційної стратегії та послуг, пов'язаних зі злиттям та надбанням |
|
|
|
|
|
|
|
11. Торгові операції з цінними металами та камінням |
|
|
|
|
|
|
|
12. Придбання внесків у компаніях |
|
|
|
|
|
|
|
13. Продаж страхових полісів |
|
|
|
|
|
|
|
14. Комерційна інформація |
|
|
|
||
|
|
15. Послуги по зберіганню |
|
|
|
||
|
|
16. Інші операції, не заборонені законодавством |
Схема 1. Операції національного ощадного банку
повідно до Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про банки і банківську діяльність» від 1 лютого 1996 р. розмір статутного фонду на 31 березня кожного року має становити суму, еквівалентну не менш як 1 млн. екю за офіційним курсом грошової одиниці України;
51
— банк завжди є елементом банківської системи, що закріплено у Законах України «Про банки і банківську діяльність» та «Про Національний банк України».
Таким чином, банк відрізняється від будь-яких інших інституцій (суб'єктів) господарської діяльності саме своєю функціональною природою (грошово-кредитними операціями банку). Важливо пам'ятати таке правило: намагаючись визначити характер кредитної установи, потрібно з'ясувати, чи є в статутних документах цієї установи слова «банк» або «небанківська кредитна установа» і чи зазначається його організаційно-правова форма.
Останнім часом стала популярною така юридична новела. Йдеться про створення та існування банку як об'єкта комунальної власності територіальної громади, що передбачає Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21 травня 1997 р. Відповідно до ст. 70 цього Закону «органи місцевого самоврядування можуть у межах законодавства створювати комунальні банки та інші фінансово-кредитні установи». Вперше у законодавстві закріплено право створювати комунальні банки органам місцевого самоврядування. І це природний шлях поширення на територіальну економіку організаційно-правових форм у сфері банківської діяльності, в якій заінтересовані держава, органи місцевого самоврядування, громадяни.
Це стало можливим завдяки вдосконаленню уповноважених суб'єктів кредитної сфери — банків, які можуть здійснювати будь-які види діяльності, що віднесені до їх компетенції. Але право мати офіційне найменування «банк» може належати виключно господарському товариству або державній установі, які отримали ліцензію від Національного банку України на здійснення банківських операцій. Найменування банку при його реєстрації завжди узгоджується з центральним банком України. Те ж саме стосується кредитної установи, яка утворюється з метою отримання депозитів чи інших надходжень коштів і забезпечення кредитування за власний рахунок економіки, інвестування підприємництва, надання в борг, наприклад, кредитів споживачу, закладних кредитів тощо. У такому разі найменування банку або кредитної установи є правовим засобом його індивідуалізації як юридичної особи.
На найменування поширюються цивільно-правові норми, оскільки це пов'язано з правом на використання того чи іншого імені (ст. 27 Цивільного кодексу України). Будь-яке найменування банку може використовуватися у товарному знаку, що свідчить про певні види послуг, які ним надаються. У будь-якому разі фіксацію всіх реквізитів банку та кредитної установи здійснюють Національний банк України, органи державної статистики та податкової служби.
Розглядаючи поняття «банк» варто виділити і правові ознаки фінансово-кредитної установи, яка може здійснювати будь-які види діяльності, включаючи банківську. Але фінансово-кредитна установа не має спеціалізованого статусу як банк, оскільки характер її діяльності більш широкий, що відображається в її фірмовому
52
найменуванні. Кредитна установа на відміну від банку має право здійснювати кредитні операції виключно за рахунок власних коштів (статутного капіталу) і не має права використовувати для цього залучені кошти. Кредитна установа може бути наділена правом управління цінними паперами, здійснювати на підставі ліцензії і за рахунок клієнтури клірингові (розрахункові) операції, але вона не займається прямими банківськими операціями. Таким чином, кредитна установа більше схожа на «фінансове підприємство», яке працює під контролем Національного банку України.
Вимоги до існування банків та кредитних установ повинні відповідати банківським стандартам, які розробляються Міжнародною організацією із стандартизації (180), до якої на правах комітетів-членів входять аналогічні національні організації. Це важливо для того, щоб терміни «банк» та «кредитна установа» розумілися однаково всіма учасниками внутрішніх і міжнародно-правових відносин незалежно від того, де вони знаходяться і за яким національним законодавством створені і функціонують.
За європейськими стандартами кредитними установами вважаються:
— банки;
— ощадні банки;
— інвестиційні компанії;
— фінансові лізингові компанії;
— факторингові компанії;
— кредитно-закупівельні компанії.
Крім того, міжнародна банківська класифікація виділяє основні види фінансових компаній:
— дилери;
— брокери;
— зовнішньообмінні та грошово-ринкові торгові компанії;
— компанії, які керують інвестиційними фондами;
— компанії, які видають кредитні картки;
— компанії, які керують майном;
— компанії з ризиковим капіталом;
— обмінні пункти.
Виходячи із змісту поняття «банк» та «кредитна установа», важливо назвати види банківської діяльності, які відповідно до Єдиної банківської ліцензії, що існує як стандарт у європейській банківській системі, могли б бути дозволеними з метою розширення фінансових послуг в Україні. Міжнародно-правові норми, зокрема Друга координаційна банківська директива (норма Європейського Союзу), зумовлюють такі види банківської діяльності:
— прийняття депозитів та інших сум, які виплачуються з громадських фондів;
53
— надання в борг (кредитів споживачу, закладних кредитів, факторингу, фінансові та комерційні операції);
— фінансова оренда;
— послуги по переведенню грошових сум;
— видача та управління платіжними засобами (наприклад, кредитні картки, дорожні чеки, банківські документи);
— гарантії та зобов'язання;
— торговельна діяльність за свій власний рахунок або за рахунок замовників з допомогою:
а) грошових ринкових документів (чеків, рахунків та інших);
б) зовнішнього обміну;
в) фінансових ф'ючерсних операцій та опціонів;
г) обміну та документів відсоткових ставок;
д) цінних паперів, які можуть продаватись;
— надання банками та фінансово-кредитними установами послуг з таких питань:
а) консультації для підприємств щодо основної фінансово-економічної діяльності, виробничої стратегії та поради стосовно об'єднання та придбання підприємств;
б) маклерські та брокерські операції;
в) управління та консультації стосовно цінних паперів;
г) зберігання та управління цінними паперами;
д) кредитні довідкові послуги;
є) опікунські послуги.
Зазначені види банківської діяльності вважаються дозволеними, якщо вони підтверджуються відповідною ліцензією (дозвільне право) і компетентний орган (Національний банк України) впевнений, що кредитна установа відповідає встановленим законодавством критеріям: щодо статутного капіталу, відповідності керівництва та банківського персоналу вимогам професійності (особливо голова правління та головний бухгалтер) тощо. Отже, сутність поняття «банк», що відіграє особливу роль у забезпеченні обігу грошей, які є невід'ємним чинником суспільного життя, безпосередньо відображає банківська діяльність.
Таким чином, банківська діяльність — це визначене законодав-
чими актами України право банків та кредитних установ реалізувати статутні функції та повноваження, здійснювати банківські операції в інтересах юридичних та фізичних осіб, надавати їм на підставі отриманих ліцензій банківські послуги, а також здійснювати в межах наданої компетенції іншу дозволену діяльність від свого імені та за власний рахунок.
Банківська діяльність відповідно до основних цілей, завдань, функцій та операцій може розглядатися як виключна, оскільки
54
не може поєднуватись з іншими видами підприємницької діяльності, наприклад, торгівлею об'єктами нерухомості. Водночас не можна вважати банківську діяльність забороненою, якщо діяльність банку проводиться від імені, наприклад, товариства, промислово-фінансової групи, які створені за участю банку або кредитної установи. Це означає, що власне банк не може займатися торгівлею, але, створивши дочірню фірму, може реалізувати через цю фірму закладне майно тощо.
Банківську діяльність можна розглядати з позицій внутрішньої та зовнішньої реалізації функцій та повноважень банку або кредитної установи. Наприклад, проведення ряду фактичних дій, які пов'язані з бухгалтерським оформленням угод, слід відносити до внутрішньої банківської діяльності, оскільки це пов'язано з балансом банку. Але надання консультаційних та брокерських послуг, здійснення лізингових операцій означає проведення зовнішньої банківської діяльності, яка має підтверджуватись прийняттям угод з резидентами або нерезидентами.
Щоб з'ясувати роль банку (кредитної установи) як суб'єкта банківського права, необхідно звернути увагу на ще одне важливе поняття — «банківська справа». Воно означає організацію внутрішньої банківської діяльності, яка забезпечується банківською управлінською структурою і банківським персоналом. Структура внутрішніх підрозділів у кожному банку може бути організована за окремою схемою забезпечення банківських операцій, які належать до виключної компетенції банку (кредитної установи). За певними винятками розподіл функцій у більшості банків є типовим. Принципи розподілу робіт передбачають утворення таких підрозділів, як каси, каси купонів та іноземної валюти, відділу цінних паперів, кредитного відділу, відділу кореспонденції, юридичної групи і бухгалтерії та допоміжних підрозділів.
Практика структурної організації банків у зарубіжних країнах вже закладена в концепцію «Ьеап Вапк» (організований банк), яку можна схематично подати так (див. схему 2).
Результатом ефективної банківської справи в «організованих банках» є налагоджений сервіс, який відповідає потребам клієнтів банку, підвищує якість консультацій, забезпечує бездоганну юридичну форму всіх кредитно-фінансових відносин, які проводяться банком, і головне — обумовлює скорочення витрат. Розрахункові операції, обробка заявок на кредити та інші банківські справи можуть здійснюватись за допомогою автоматів (електронна пошта), що дешевше, оперативніше і з меншою кількістю помилок. Гнучке використання банківського персоналу дає змогу організованим банкам скоротити простої, а показники продуктивності праці аналізуються керівництвом банку за даними відділу контролінгу [2, 140].
Таким чином, визначаючи банк та фінансово-кредитну установу суб'єктами грошово-фінансових та кредитних відносин, які наділені законодавчими актами України функціями та повноваженнями здійснювати банківську діяльність, необхідно підкрес-
55
лити їх провідну роль у забезпеченні ринкового механізму, економічних зв'язків світового виробництва, збуту і споживання. Але в кожній країні створена і функціонує власна банківська система з притаманними їй структурною організацією, правовим статусом державних і комерційних банків та фінансово-кредитних установ, діяльність яких грунтується на національній нормативно-правовій базі.