§ 4. Договоры, применяемые в сфере предпринимательской деятельности

Вторая половина ХХ в. охарактеризовалась в США и других западных странах новыми явлениями, связанными с переходом общества в постиндустриальную стадию, – качественно возросшим объёмом применяемых в производстве научных знаний и информации, заполнением наукой, образованием, культурой, сферой услуг большей доли в валовом национальном продукте, чем доля, приходящаяся на промышленность и сельское хозяйство, в том числе и по числу занятых. Эти изменения не могли не отразиться на области договорных отношений. В новых областях предпринимательской деятельности стали появляться новые виды договорных связей, возросло влияние информационных технологий на организацию договорных отношений, в сфере обслуживания появились договоры, предназначенные для передачи прав промышленной собственности, в некоторых договорных отношениях стало активно участвовать государство.

К числу таких договоров относят, в частности, договоры по передаче прав интеллектуальной собственности в сфере предоставления услуг (франчайзинг), некоторые виды биржевых сделок, договоры предпринимателей с правительством и др.

Договор франчайзинга. Этот вид договора первоначально появился в США и довольно быстро распространился в отношениях, предполагающих получение лицензии на использование тех или иных способов предпринимательской деятельности. Термин «франчайзинг» стал использоваться для обозначения различных соглашений между оптовыми и розничными продавцами (distributor arrangements) либо между принципалом и агентом. Название происходит от слова «франшиза» («franchise») - привилегия, специальное разрешение.

Со временем этим термином стали чаще всего обозначать сделку, посредством которой одно лицо, продавец франшизы (franchisor), предоставляет разрешение вести торговое предприятие с использованием принадлежащих ему торгового имени или товарной марки другому лицу, покупателю франшизы (franchisee). Покупателю франшизы сделка позволяет применять фирменный стиль и содержание обслуживания клиентов, разработанных продавцом, и, следовательно, вступать на рынок определённых услуг или товаров в готовой предпринимательской оболочке, привлекая клиентеллу продавца франшизы и получая от последнего на заранее определённых условиях постоянное содействие в налаживании и ведении дела.

Для отграничения такого рода сделок от иных, менее распространённых видов франчайзинга, их нередко именуют «продажей франшизы на ведение дела» (business format franchising).

Содержание возникающих между продавцом и покупателем франшизы правоотношений характеризуется следующими основными чертами. Торговое предприятие, ведущееся на основе полученной франшизы, принадлежит покупателю на праве собственности. Управление этим предприятием также осуществляет покупатель. Однако право осуществления контроля и надзора за соответствием качества товаров и услуг, а также стиля отношений с клиентами условиям франшизы (standards of the business) принадлежит продавцу франшизы. Плата за франшизу выплачивается в течение всего срока действия сделки. При ее заключении покупатель уплачивает продавцу франшизы некоторую первоначальную сумму (initial fee), а затем производит периодические платежи (on-going management service fees), размер которых устанавливается обычно в виде процента от объёма ежегодной прибыли (percentage of annual turnover) либо в виде надбавок к стоимости поставляемых продавцом франшизы товаров (mark-ups on supplies).

Со своей стороны, продавец франшизы принимает на себя обязанность оказывать поддержку покупателю в сфере обучения персонала торгового предприятия, подготовки управленцев, продвижения продукции на рынок, её рекламирования и пр.

Регулирование отношений из франчайзинговых сделок в США. На федеральном уровне регламентация отношений между продавцами и покупателями франшизы осуществляется на основе принятых в 1979г. Федеральной торговой комиссией «Правил о раскрытии информации и ограничений в сфере продажи франшиз на ведение торговых предприятий и предприятий, создающих новые рабочие места»⁷. Эти правила действуют на территории всех штатов США и нацелены на закрепление в общем порядке некоторого минимального уровня защиты прав и интересов продавцов и приобретателей франшиз. Они подлежат применению в случае, если право отдельного штата не предусматривает более высокого уровня такой защиты. Продажа франшиз, относящихся к ведению определённых видов торговых предприятий, например, бензозаправочных станций, регламентируется специальными правилами, разрабатываемыми соответствующими правительственными ведомствами.

Важное значение для достижения необходимого единообразия в регулирования возникающих из сделок по продаже франшиз отношений имеют документы UNIDROIT⁸.

Биржевые сделки. Совершаемые на биржах сделки принято именовать биржевыми, подчеркивая этим обозначением место их совершения, имея в виду особый механизм их заключения, особенности их содержания, а также особенности мотивов, которыми руководствуются их участники.

Биржей называют организационно-правовую форму, посредством которой объединение коммерсантов, оказывающих посреднические, информационные и иные услуги участникам совершаемых на бирже сделок, организует оптовый товарный или фондовый рынок, постоянно действующий по правилам, предусматривающим заключение сделок через процедуру гласных публичных торгов. Обладая статусом юридического лица, биржа сама по себе не выступает стороной совершаемых на ней сделок, - она выступает лишь местом их заключения. Последнее обстоятельство важно подчеркнуть: биржа предназначена служить только местом совершения сделок, - их исполнение всегда предполагается в ином месте. Товарная биржа устраняет, кроме того, необходимость в предъявлении товаров при совершении биржевых сделок. Однако обязательным условием вовлечения товаров или фондовых ценностей в биржевой оборот выступает их качественная однородность, наделяющая их свойством заменимости. Это позволяет осуществлять стандартизацию биржевых сделок.

Большинство сделок, совершаемых на биржах, являются стандартными. Это, во-первых, означает, что каждый отдельный контракт заключается на строго определенное количество соответствующего товара или ценных бумаг определенного качества. Во-вторых, в каждом такого рода контракте фиксируется одинаковая для всех цена. В-третьих, все такого рода контракты имеют одну и ту же дату исполнения. Наконец, в-четвёртых, все контракты одного и того же вида указывают одно и то же место, в которое продавец обязан поставить предмет сделки на момент исполнения, и в котором покупатель вправе принять этот предмет.

Стандартизованные биржевые сделки, которые предусматривают обязанность продавца доставить покупателю определённого количества и качества товара или фондовые ценности по зафиксированной в них цене в указанное в них же место поставки к моменту наступления срока их исполнения, именуют фьючерсными сделками. Характеристика фьючерсных сделок на биржах определяется возможностями, которые они создают для своих участников. Эти возможности заключаются в управлении риском неблагоприятного изменения цены на реальном рынке⁹ соответствующего товара или фондовой ценности. Дело в том, что покупатель или продавец, заключающий фьючерсную сделку, благодаря механизму биржевой торговли может избежать невыгодных для себя экономических последствий изменяющейся ценовой конъюнктуры посредством сохранения своих контрактов в биржевом обороте либо изымании их из него. Тактика участника биржевого рынка, направленная на удержание либо изымание фьючерсов, на современном российском биржевом жаргоне именуется «хеджированием»¹⁰.

Наиболее распространенными видами сделок на фондовых биржах выступают опционы.

Механизм опционной торговли на фондовой бирже в принципе не отличается от аналогичной торговли стандартизованными контрактами на товарной бирже. И фьючерсы, и опционы представляют собой контракты, предмет которых стандартизован по предмету (акции одного и того же класса, выпущенные одним и тем же эмитентом), цене, сроку и месту платежа.

В самом общем виде опционную сделку можно определить как соглашение о продаже или покупке ценных бумаг, согласно которому одна сторона за вознаграждение, именуемое опционной премией, приобретает либо право понудить другую сторону, принявшую премию, к исполнению обязанности, состоящей в передаче или принятии определенного соглашением количества ценных бумаг по фиксированной цене, либо право отказаться от такого понуждения.

Гораздо удобнее, однако, пользоваться не определением, охватывающим все виды опционных сделок, а определять основные их разновидности. Дело в том, что практика проводит чёткое различие между двумя видами опционов: опционом продавца и опционом покупателя.

Опцион продавца преставляет собой соглашение, согласно которому управомоченная сторона (держатель опциона) за вознаграждение, именуемое опционной премией, по наступлении срока исполнения вправе требовать от обязанной стороны (надписателя опциона) приобретения определённого соглашением количества ценных бумаг по фиксированной цене. Напротив, опцион покупателя – это соглашение, согласно которому управомоченная сторона (держатель опциона) за вознаграждение, именуемое опционной премией, по наступлении срока исполнения вправе требовать от обязанной стороны (надписателя опциона) продажи определенного соглашением количества ценных бумаг по фиксированной цене.

Договоры субъектов частного права с правительством США.

Заключение договоров с федеральным правительством США представляет собой довольно сложную процедуру, регламентация которой опирается на обширный массив правовых актов. В отличие от обычной торговой практики заключения договоров, основу регулирования которой составляют положения ЕТК и общего права (common law), порядок заключения и исполнения договоров с правительством определяется множеством законодательных и подзаконных актов.

Совокупность социально-экономических обязательств, устанавливаемых договорами, заключаемыми частными лицами и корпорациями с Правительством США (government contracts), обладает весьма широким спектром условий, - от тех, что предусматриваются программами, направленными на ликвидацию расовой дискриминации, до ставок минимальной оплаты труда. Основное значение такого вида договора для предпринимателей состоит в том, что он наделяет их возможностью осуществлять эффективное планирование своей производственной деятельности на период своего действия. Это обстоятельство особенно важно для предпринимателей, функционирующих в реальном секторе экономики, в котором создаётся валовый национальный продукт, и от объёма которого зависит уровень благополучия общества и государства.

Для правительства этот вид договоров значим в силу того, что, заключая их в порядке торгов, оно приобретает возможность обеспечить наилучшие условия размещения инвестиционных ресурсов, а с другой стороны сохраняет за собой право расторгнуть такой договор в момент, когда контрагент утрачивает способность предоставлять исполнение, отвечающее целям и критериям проводимой экономической политики¹¹.

Ответственность за неисполнение договорных обязательств. Созданное договором обязательство имеет причиной своего неисполнения или ненадлежащего исполнения виновное поведение должника, доказанное или презюмируемое. Поэтому содержание такой ответственности заключается в наложении на должника обязанности возместить убытки, вызванные его неисправностью. Особенность такой ответственности проявляется её характером – она предусматривается самими сторонами. Нормы права, относящиеся к такой ответственности, не отменяют, а лишь восполняют волю сторон, которые вправе определить за неисполнение санкции иные, чем те, которые указаны в восполняющей (диспозитивной) норме. Более того, стороны договора могут, при отсутствии запрещения в законе, включить в него условия, ограничивающие или даже полностью исключающие ответственность. Так, кредитор, по общему правилу, не может требовать возмещения убытков, которые не поддавались предвидению в качестве результата неисполнения договора.

Такое правило закреплено, в частности, в ст. 1150 ФГК: «Должник отвечает лишь за те убытки, которые были предвидены или могли быть предвидены во время заключения договора, кроме тех случаев, когда обязательство не было исполнено вследствие умысла должника».

Аналогичное правило действует в common law, в котором оно утвердилось благодаря решению английского суда по делу Hadley v. Baxendale [(1854) 9 Exch 341]. Обстоятельства дела заключались в том, что мельник вынужден был прекратить приём зерна из-за сломавшейся оси жерновов. Для доставки новой оси от изготовителя мельник нанял перевозчика, который привёз ось с пятидневным опозданием. Мельник потребовал взыскания с перевозчика неполученного дохода, вызванного простоем. Суд отказал в иске на том основании, что перевозчик не мог предвидеть, что задержка с доставкой способна остановить работу мельницы¹².