68. Позитивистские теории в хх веке. (г. Кельзен, г. Харт)

Ганс Кельзен (1881-1973 гг.,(юридический нормативизм)) – выдающийся австрийский юрист, автор первой конституции Австрийской республики. Его основная работа называется «Чистое учение о праве». В ней Кельзен выступил за освобождение юриспруденции от влияния других наук и создание «чистого учения о праве как теории позитивного права». В первую очередь, следует отделить специальную науку о праве от философии справедливости и от социологии. Чистая теория права как наука не может ответить на вопрос «что такое справедливость?». Предметом ее изучения являются, прежде всего, законодательные нормы, на основании анализа которых эта наука делает точное описание позитивного права той или иной страны, не давая ему оценку.

Согласно Кельзену, система права представляет собой совокупность норм, расположенных в иерархическом порядке. В основе этой иерархии находится основная норма – априорное «мысленное допущение», не изложенное на бумаге, но тем не менее определяющее действия должностных лиц и граждан. Она вводит эти действия в контекст правопорядка: «Должно вести себя так, как предписывает Конституция». Из основной нормы обосновывается легитимность законов, правовых обычаев, решений судей, административные распоряжения. Все они представляют собой ту или иную стадию индивидуализации общей нормы; «право проистекает только из права». Поэтому создание закона или судебное решение для Кельзена есть применение основной нормы, претворение ее на практике. В межгосударственных отношениях иерархия основной нормы и других норм сохраняется: «основные нормы различных национальных правопорядков основываются на общей норме международного правопорядка».

Кельзен был сторонником юридического понимания государства, которое он определял как «относительно централизованный правопорядок». Фактически «государство» и «правопорядок» отождествляются. Понятие «правовое государство» - плеоназм, поскольку любое государство по своей сути является правовым. Кельзен отвергал деление права на частное и публичное. Как публичные акты, так и частные сделки выражают дальнейшую индивидуализацию общей нормы. Любое государство есть элемент «международно-правовой общности», национальная правовая система должна соответствовать основной норме международного права. Поэтому понятие государственного суверенитета является не более чем формальным. Он выражается лишь в специфичности правовой системы данного государства, отличающей ее от других.

Аналитическая юриспруденция – направление, возникшее в Англии в рамках юридического позитивизма. Основные положения аналитической юриспруденции развил в своей работе «Концепция права» профессор Оксфордского университета Герберт Лионель Адольфес Харт (1907-1992). По мнению Харта, теоретическая юриспруденция не должна ограничиваться анализом категориального аппарата правоведения, а должна обратиться к изучению языка права, используемого в юридической практике (так называемая лингвистическая теория права).

Природа права выводится Хартом из фактических отношений, складывающихся между людьми. Право – результат разумно понятой естественной необходимости, связанной с потребностью выживания. Для того, чтобы люди выжили в условиях естественного и социального неравенства, нужны разумные правила поведения, которые составляют нормы права, морали, приказы. Право, мораль и принуждение различные, но взаимосвязанные социальные явления. Все они разумны и необходимы и осуществляют регулятивное воздействие на поведение человека. Отличия норм права от норм морали заключаются в способах защиты этих норм от нарушения, в процедуре создания и форме существования этих норм.

Харт определяет право как нормативный принудительный порядок. В отличие от морали нормы права обеспечены государственным принуждением, защищены угрозой санкций за их неисполнение. Государство является единственным создателем права. Харт рассматривал право как формально-логическую систему «первичных» и «вторичных» правил, восходящих к высшей норме признания. Первичные правила – такие законодательные установления, которые были приняты парламентом и вследствие этого обстоятельства возникли определенные обязанности, обязательства и правомочия, т.е. первичные правовые нормы носят императивный характер, их соблюдение основано на угрозе применения санкций. Вторичные правовые нормы носят диспозитивный характер, предоставляют частную и публичную власть, возможность исполнять обязанности и приобретать права. Вторичные правила состоят из трех разновидностей – правил признания (закон является законом лишь при условии, если он признан таковым), правил изменения (предусмотрены на случай необходимых изменений в действующем законе) и правил вынесения судебного решения (правила, которым судьи, работники гражданской службы, правительственные министры и другие лица должны следовать в процессе применения или толкования закона). Правовая система может действовать эффективно лишь, когда существует реальное сочетание первичных и вторичных правил.

Харт, компромиссно оценивая школу естественного права, отмечает, что естественное право пребывает в состоянии продолжающейся эволюции и что в любой системе позитивного права можно обнаружить «минимальное содержание естественного права». Поведение людей управляется частично обычаем, частично привилегией и частично некоторыми определенными и разделяемыми ценностями. Кроме того, члены общества могут испытывать влияние религиозной морали, а также этических принципов (например, врачебной, деловой этики). Все эти разновидности социальных регуляторов часто получают свое закрепление и отражаются в правовой системе.

Теоретические положения правовой системы Харта доминировали в Великобритании в середине 20 века, а впоследствии подверглись критике, особенно со стороны американца Рональда Дворкина.