5. Роль судебной практики в гражданском процессе.

Значительное влияние на отношение к судеб­ной практике в России имеет процесс сближения двух правовых систем — англо-американской и кон­тинентальной. В настоящее время в странах состя­зательной системы правосудия наблюдается тен­денция возрастания роли закона, а в континенталь­ной — роли судебного прецедента. Как справедливо отметил В.Ф. Яковлев, в США и Англии в значи­тельной степени прецеденты, ранее сложившиеся, вытесняются статутными положениями, положе­ниями законов, а с другой стороны, в Европе, на­пример, в Германии, в германской правовой систе­ме роль прецедентов возрастает. Судьи теперь вы­ступают не только в роли сотворца права, т.е. участвуют не в создании законов, но и в создании и формировании права. Отсюда повышается роль де­ятельности судов значение их деятельности для формирования правовой системы

ГПК РФ дает дополнительные основа­ния для признания судебной практики в качестве источника права. В частности, современное граж­данское процессуальное законодательство в каче­стве основания жалобы (представления) на опреде­ление Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации и Воен­ной коллегии Верховного Суда, вынесенные в над­зорном порядке, указывает «нарушение судебной практики» (ч. 3 ст. 377 ГПК). Указание на наруше­ние единства судебной практики является обяза­тельным элементом содержания надзорной жалобы или представления (ч. 2 ст. 378 ГПК). При этом ле­гального понятия «единства судебной практики» не дается.

Полагаем, что решения Конституционного Суда РФ, постановления Пленума Вер­ховного суда РФ, могут рассматриваться в качестве источников гражданского процес­суального права, в связи с чем проанализируем их правовую природу.

Так, по мнению С.А. Авакьяна КС РФ «вы­ступает в роли второго законодателя». Б.С.Эбзеев рассматривает решения Конституци­онного Суда как источники права, формулирующие конституционно-правовые прецеденты.

В науке существует и противоположная точка зрения. Возражая против признания судебных ак­тов источниками права, В.С. Нерсесянц пишет, что решение судебного органа о несоответствии рас­сматриваемого нормативно-правового акта Кон­ституции, закону — лишь основание для отмены этого акта компетентным правотворческим орга­ном, а не сама отмена.

Оригинальную, но не бесспорную позицию по рассматриваемому вопросу занял О.Ю. Котов. Изу­чив юридическую природу решений КС РФ, касающихся гражданского процес­суального законодательства, он делает вывод о том, что решения КС РФ не являются источниками права, но они наделяются Конститу­цией общеобязательной силой вследствие того, что являются ее самостоятельным продолжением.

Мы полагаем, что решения КС РФ являются источниками права, и, в частности, такой отрасли, как гражданское процессуальное право. Признавая ту или иную норму неконституционной, КС РФ лишает ее юри­дической силы (ст. 79 «О Конституционном Суде РФ»), а значит, от­меняет ее. Следовательно, соответствующее решение КС РФ не лишено свойств нормативного акта, направленного, как известно, на установление, изменение либо отмену правовых норм или на изменение сферы их действия. Однако, несмотря на то, что в деятельности КС РФ данный способ конституционного контроля является преобла­дающим, его нельзя рассматривать в качестве единственного канала воздействия на процесс воплощения в жизнь конституционных пред­писаний, их конкретизации в текущем законодательстве. Осуществляя конституционный контроль и давая официальное, обязательное для всех субъектов права толкование положений Кон­ституции РФ, а также обеспечивая конституционализацию отрас­левого законодательства в порядке конституционного истолкова­ния отдельных его норм и институтов, КС РФ неизбежно выступает и в качестве «положительного законодателя», что имеет особое значение, в час­тности, в условиях установленного самой Конституцией весьма «жесткого» порядка ее пересмотра и внесения конституционных поправок, несовершенства законодательства переходного периода. Очевидно, что здесь речь идет не о праве законодательной инициа­тивы, которым КС РФ наделен в соответствии с ч. 1 ст. 104 Конституции РФ, а о возможности КС РФ совершенствовать смысл конституционных положений по­средством официального толкования, выносить решения, факти­чески развивающие, преобразующие содержание отдельных норм Конституции без изменения ее текста.

К тому же решения, принимаемые КС РФ, общеобяза­тельны, причем не только для сторон по конкретному делу, но и для всех других субъектов права. Выработанная в нем правовая пози­ция становится нормативом, которым в обязательном порядке должны руководствоваться другие органы государственной власти, должностные лица при разрешении вопросов на основе ак­тов, содержащих положения аналогичные признанным неконсти­туционными нормам. Такой характер решений КС РФ имеет законодательное закрепление (ч.2.ст. 87 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»).

Необходимо отметить, что анализ правовых позиций КС РФ по во­просам доказывания в гражданском судопроизвод­стве показывает, что в своих постановлениях он либо формирует принципиально новую позицию, либо применяет метод расширительного толкова­ния, состоящий в распространении на новое дело ранее сформулированной правовой позиции, что влечет расширение объема и формирование новой правовой позиции.

Так, примером расширительного толкования явля­ется Постановление КС РФ от 27 апреля 2001 г. № 7-П по делу о конституционно­сти ряда положений Таможенного кодекса Российс­кой Федерации. Это постановление распространи­ло на таможенные правоотношения действие пра­вовой позиции, сформулированной КС РФ в Постановлении от 25 января 2001 г. по делу о проверке конституционности положения пункта 2 статьи 1070 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которой к основаниям ответствен­ности, исходя из общего состава правонарушения, относится вина, если в самом законе прямо и не­двусмысленно не установлено иное. На основании этого в Постановлении от 27 апреля 2001 года сфор­мулирована правовая позиция по вопросу распре­деления обязанностей по доказыванию в делах, воз­никающих из таможенных правоотношений. «Ре­шая вопрос о распределении бремени доказывания вины, законодатель вправе — если конкретный со­став таможенного правонарушения не требует ино­го — освободить от него органы государственной власти при обеспечении возможности для самих субъектов правонарушения подтвердить свою неви­новность. По смыслу оспариваемых положений Та­моженного кодекса РФ, пред­приятия, учреждения и организации, а также лица, занимающиеся предпринимательской деятельно­стью без образования юридического лица, не могут быть лишены возможности доказать, что наруше­ние таможенных правил вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми для данных субъектов таможенных отношений пре­пятствиями, находящимися вне их контроля...» (п. 1.1). Кроме того, в рассматриваемом Постанов­лении КС РФ было обращено специальное внимание на необходимость соблюде­ния принципа обязательности доказывания факти­ческих обстоятельств дела независимо от распреде­ления бремени доказывания. Отметим, что правовые позиции, сформулированные по во­просам вины и порядке ее доказывания, впослед­ствии были распространены и на правоотношения, возникающие в исполнительном производстве. неоднократно использовались в практике Консти­туционного Суда РФ.

Перечень аналогичных примеров можно было бы увеличить.

Таким образом, правовые позиции КС РФ подлежат обязательному применению при рас­смотрении соответствующих дел. Сам КС РФ в своих решениях неоднократно ссыла­ется на ранее сформулированные правовые пози­ции, в том числе относительно доказывания и дока­зательств. В этом смысле Постановление КС РФ можно рассматривать в качестве судебного прецедента. Поэтому нельзя согласиться с мнением, что только постановления КС РФ о признании акта неконституци­онным можно рассматривать в качестве источника гражданского процессуального права .

Неоднозначное отношение к судебной практи­ке в официальной доктрине и правовой реальности вызвало теоретическое обсуждение вопроса о пра­вовой природе руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда РФ (далее – ВС РФ). По этой проблеме были высказа­ны различные точки зрения. Одни авторы полага­ют, что руководящие разъяснения Пленума не мо­гут сравниваться с подзаконными нормативными актами, они лишь разъясняют то, что содержится в тех нормах права, которым посвящено данное по­становление, и осуществляют судебное толкование, но не нормотворчество, оказы­вают огромное влияние на все направления судеб­ной практики и вместе с тем дают материал для из­дания новых законов. Двойственную оценку характера и значения постановлений Пленума Верховного Суда можно найти в работах Н.Н.Вопленко, П.Я.Трубникова, А.Т.Боннера. Так, А.Т.Боннер, признавая, что Пле­нум ВС РФ в известной мере занимается нормотворчеством, в то же время не относит его по­становления к источникам права и характеризует их как «своеобразный заменитель нормативного акта». Другие авторы исходят из того, что разъяснения Верховного Суда имеют нормативный характер. Та­кую точку зрения отстаивали С.И.Вильяновский, А.Ф.Клейнман, В. В. Лазарев, С.Л.Зивс, Ю.Х.Кал­мыков и др.

Однако практическое применение постановлений Пленума судами об­щей юрисдикции позволяет нам отметить их импе­ративную силу для судов. Обязательность обусловлена тем, что в случае игнорирования постановления Пленума, решение суда может быть отменено вышестоящей судебной инстанцией. В таких случаях судебная практика постановлений Пленума ВС РФ служит для судов источником права в силу обязательности ее применения при рассмот­рении дел. В качестве примера можно привести по­становление Пленума ВС РФ от 18 но­ября 1992г. «О судебной защите прав военнослужа­щих от неправомерных действий органов военного управления и воинских должностных лиц». Отраслевое законодательство в тот период не определяло суды, компетентные рассматривать жалобы воен­нослужащих на действия органов военного управле­ния и воинских должностных лиц, и порядок рас­смотрения подобных жалоб. Пробел о подсудности и порядке разрешения таких дел устранил Пленум  данным постановлением, выработав правоположение о том, что каждый военнослужащий имеет право обжаловать указанные действия в военные суды, которые рассматривают

Относительно опубликованной практики ВС РФ по конкретным делам, следует отметить, что она не рассматривалась и не рас­сматривается в качестве источника права, посколь­ку институт судебного прецедента в России не при­знается. Постановления Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ в боль­шинстве случаев можно рассматривать в качестве прецедентов толкования правовой нормы, основ­ное назначение которых состоит в разъяснении уже существующей нормы права. Они имеют большое значение в обеспечении единства судебной практи­ки.

дела по жалобам во­еннослужащих применительно к правилам, уста­новленным в гражданском судопроизводстве. Это постановление, по нашему мнению, явля­ется источником права, так как положило начало функционирования в Вооруженных Силах РФ су­дебной защиты военнослужащих. Впервые были поставлены под судебный контроль действия и ре­шения органов военного управления, военные суды наделены компе­тенцией рассматривать гражданские дела по жало­бам военнослужащих, и был определен порядок судопроизводства для дел данной категории.

Таким образом, можно сделать сле­дующий вывод, что правоположения, содержащиеся в постановлениях Пленума ВС РФ, есть специфические судейские нормы, а постановления Пленумов — источники гражданского процессуаль­ного права