5. Понятие и признаки предпринимательской деятельности.

Определение предпринимательской деятельности дано в статье 2 ГК РФ.

Предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, можно выделить несколько признаков, которые присущи предпринимательской деятельности:

• самостоятельность деятельности;

Граждане и юридические лица самостоятельно, т. е. своей властью и в своем интересе осуществляют предпринимательскую деятельность. Если деятельность лица не является самостоятельной, то она не относится к предпринимательской. Самостоятельность предпринимательской деятельности включает в себя два аспекта:

• имущественная самостоятельность (обособленное имущество как экономическая база для предпринимательской деятельности);

• организационная самостоятельность (возможность принятия независимых решений).

• деятельность, осуществляемая на свой страх и риск;

Если деятельность осуществляется не на свой риск, то она не относится к предпринимательской.

Риск – это возможность наступления неблагоприятных последствий как объективного (стихийные бедствия, рыночные изменения), так и субъективного (недобросовестность контрагента, личные качества судьи) характера, а также вероятность недостижения запланированного или ожидаемого положительного результата.

Субъективная теория – осознание субъектом возможности наступления неблагоприятных последствий

Объективная – сама по себе такая возможность

Смешанная – 1+2

Однако субъекты предпринимательской деятельности могут определенным образом минимализировать эти неблагоприятные последствия – распределить риски между собой в договоре или прибегнуть к страхованию.

Страховать можно:

• риск утраты (гибели), недостачи или повреждения имущества (ст. 929 ГК РФ);

• риск гражданской ответственности (ст. 931, 932 ГК РФ);

• предпринимательский риск (ст. 933 ГК РФ).

В экономической и юридической литературе также выделяются различные виды рисков, которые могут нести субъекты предпринимательства: коммерческие, финансовые, кредитные, валютные, инвестиционные, технические, моральные (риск утраты положительной деловой репутации).

• систематическое получение прибыли как цель такой деятельности;

Не будет являться предпринимательской деятельностью единичные коммерческие сделки.

Легального определения систематичности нет (т. е. здесь имеет место ситуационная норма), хотя в литературе предлагаются различные варианты и критерии, например:

• доля доходов от определенной деятельности в структуре доходов лица;

• длительность, т. е. протяженность во времени деятельности.

• регистрация в установленном законе порядке.

Необходимо выделять регистрацию самих юридических лиц и получение разрешения на осуществление определенного вида деятельности – лицензирование. Гражданско-правовые последствия осуществления гражданином деятельности, подпадающей под признаки предпринимательской, без государственной регистрации определены п. 4 ст. 23 ГК. В таком случае гражданин не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила ГК об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Однако по вышеуказанным соображениям здесь следует говорить все же не о признаке предпринимательской деятельности, а об условии ее законности.

В литературе предлагаются и иные признаки предпринимательской деятельности, например:

• установленные законом способы получения прибыли (пользование имуществом, продажа товаров и т. д.);

• инновационный характер деятельности;

• признак профессионализма в деятельности.

Вторая группа: отношения, тесно связанные с предпринимательскими, в том числе и некоммерческие, возникающие в процессе хозяйственной деятельности.

Предпринимательские отношения тесно связаны с другими, не имеющими непосредственно цели извлечения прибыли. Например: деятельность по созданию и прекращению юридических лиц, управлению собственностью. В такую деятельность включается на базе собственного имущества и государство, организующее свои предприятия, устанавливающее для них определенный режим хозяйствования. В хозяйственной деятельности этих субъектов преобладают элементы организационного плана. Вместе с тем им присуще и непосредственное ведение предпринимательской деятельности, установление договорных отношений с другими субъектами хозяйствования.

Некоммерческий характер может носить и ведение хозяйства без цели извлечения прибыли. Например, деятельность фондовых и иногда товарных бирж не преследует непосредственно цели получения прибыли, но способствует прибыльности учредителей, лиц.

Некоммерческий характер носит деятельность потребительских кооперативов, общественных и религиозных организаций (объединений), финансируемых собственником учреждений, благотворительных и иных фондов, вступающих в хозяйственные правоотношения для решения своих уставных задач.

Третья группа: отношения по государственному регулированию экономики.

Например: антимонопольное регулирование, контроль за рекламной деятельностью, регистрация и лицензирование юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, регистрация средств индивидуализации и пр.

Правовые формы государственного регулирования: законы, подзаконные акты.

Инструменты государственного регулирования: налоги, стандарты, заказы, таможенные тарифы и пошлины.

Направления государственного воздействия на предпринимательство и его субъектов:

• создание правовых основ предпринимательской деятельности и функционирования ее субъектов;

• финансовое воздействие на осуществление предпринимательской деятельности;

• государственный надзор и контроль за соблюдением законности в сфере предпринимательской деятельности.

Кроме того, отношения, составляющие предмет предпринимательского права, можно разделить на:

• отношения по горизонтали (отношения между хозяйствующими субъектами – юридическими лицами и иными объединениями предпринимателей, а также индивидуальными предпринимателями, опосредуемые прежде всего различного рода договорами);

• отношения по вертикали (отношения между субъектами предпринимательской деятельности и властными органами – отношения по регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, отношения по лицензированию и выдаче иных разрешений и т. д.);

• отношения внутрихозяйственные или корпоративные.

6. Источники предпринимательского права: понятие, особенности. Дуализм права и его проявление в российском праве.

Источники предпринимательского права – это нормативно-правовые акты, содержащие правила, регулирующие общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления предпринимательской деятельности, и организационно-управленческие решения в сфере предпринимательства.

Эти особенности могут выражаться в разных нормативных актах:

а) в отдельном торговом кодексе, как это делается в ряде стран с дуалистической системой частного права;

б) в отдельном торговом кодексе и ряде других специальных нормативных актов, регулирующих предпринимательскую деятельность;

в) в едином гражданском кодексе, что соответствует современной тенденции развития коммерческого законодательства;

г) наконец, в едином гражданском кодексе и ряде других специальных нормативных актов, посвященных тем или иным институтам коммерческого права.

Особенности источников предпринимательского права:

• вытекает из федеративного характера России – основные вопросы, имеющие значение для развития предпринимательского права, относятся к ведению федерального законодателя (ст. 71 Конституции РФ: федеральная государственная собственность и управление ею; установление основ федеральной политики и федеральные программы в области экономического развития РФ; установление правовых основ единого рынка; финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование, денежная эмиссия, основы ценовой политики; федеральные экономические службы, в том числе федеральные банки; внешнеэкономические отношения РФ; гражданское, гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство; правовое регулирование интеллектуальной собственности и др.);

• вытекает из особенностей предмета предпринимательского права и комплексного характера последнего – в состав источников предпринимательского права включены нормы различной отраслевой принадлежности (конституционные, гражданские, административные, налоговые, гражданско-процессуальные и др.);

• отсутствие единого кодифицированного акта (торгового, хозяйственного или предпринимательского кодекса) (дуализм частного права – Германия, Франция, Испания, Япония, Украина). Хотя ряд ученых предлагает принять и в России единый Предпринимательский (Хозяйственный кодекс) или закон о предпринимательстве (С. С. Занковский, Пугинский).

Под дуализмом частного права обычно понимают существование в рамках частного права, наряду с гражданским правом, самостоятельной отрасли - торгового права. Автономный характер торгового права выражается, прежде всего, в наличии особого торгового кодекса и в функционировании специальных торговых судов.

Дуализм частного права, в отличие от дуализма права вообще, объясняется чисто историческими причинами. Он возник в Западной Европе в связи с появлением в средние века особого купеческого, или торгового, права, регулировавшего коммерческие отношения между членами купеческих гильдий. Революции во Франции и в других странах Западной Европы уничтожили сословный характер общества, провозгласили свободу промысла, т.е. право формально каждого лица заниматься предпринимательской деятельностью. В результате отпала одна из основных причин существования обособленного купеческого права. Однако дуализм частного права был сохранен. Во Франции, Германии, Испании, Португалии, Японии, в государствах Латинской Америки и в других странах романо-германской семьи правовых систем были приняты торговые кодексы, а в большинстве из них также были учреждены и особые торговые суды.

В Англии торговое право постепенно растворилось в общем праве и к началу XIX столетия было окончательно им поглощено. Аргументы, на которые ссылаются для обоснования дуализма частного права в западной юридической литературе, как правило, сводятся к следующему. Некоторые правовые предписания касаются исключительно коммерсантов (в частности, правила о торговой регистрации, торговой фирме, торговой отчетности и т.п.). Торговое право, по сравнению с правом гражданским, базируется на иных началах: ему чужд формализм, оно интернационально по своей природе, торговое право быстро приспосабливается к изменениям хозяйственной жизни общества. Наконец, имеются существенные различия в регулировании этими отраслями и некоторых отдельных институтов права. Например, в торговом праве шире применяется безвиновная, <строгая> ответственность. Относительно норм гражданского права нормы права торгового рассматриваются как специальные. Это означает, что в случае коллизии между ними в первую очередь должны применяться предписания торгового права и лишь при их отсутствии - гражданско-правовые нормы.

Существование дуализма частного права порождает проблему разграничения сферы действия гражданского и торгового права. В законодательстве западных стран эта проблема решается путем определения лиц, признаваемых коммерсантами, а также установления круга сделок, которые считаются торговыми.

Развитие товарно-денежных отношений, включение в торговый оборот практически любых материальных и нематериальных ценностей влекут за собой расширение сферы применения торгового права. Многие принципы, конструкции и нормы торгового права распространяются в настоящее время и на область традиционного гражданского права. Указанный процесс получил название <коммерциализация> гражданского права. Эти изменения приводят к перемещению границы между гражданским и торговым правом, а сегодня в ряде случаев ее вообще бывает трудно установить.

С учетом названных обстоятельств некоторые западноевропейские государства сочли целесообразным объединить (унифицировать) гражданское и торговое право.

Вместе с тем принятие единых гражданских кодексов не устранило дуализма в правовом регулировании имущественных отношений, построенных на началах юридического равенства. По существу, во всех странах Запада, включая Англию, США и другие государства общего права, имеются специальные нормы, призванные регулировать исключительно коммерческие или торговые отношения.

Сохранение самостоятельности торгового права в полной мере отвечает тенденции современного права к дифференцированному регулированию однородных общественных отношений в зависимости от их субъектного состава.

7. Классификация источников предпринимательского права.

1. По юридической силе:

• законы – нормативно-правовые акты, принимаемые представительными органами государственной власти (Закон РФ «О защите прав потребителей»; ФЗ «Об акционерных обществах»);

• подзаконные акты – иные нормативно-правовые акты, принимаемые Президентом, Правительством, органами исполнительной власти субъектов РФ, министерствами, агентствами, службами.

2. По предмету правового регулирования:

• общие – нормативно-правовые акты, предмет правового регулирования которых охватывает как вопросы предпринимательской деятельности, так и иные общественные отношения (Конституция РФ, Гражданский кодекс и др.);

• специальные (собственно предпринимательские) – посвящены полностью регулированию отдельных вопросов организации и осуществления предпринимательской деятельности (ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в РФ»);

• акты иных отраслей права, регулирующие отдельные вопросы, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности (Уголовный кодекс, КоАП).

3. По степени систематизации:

• кодифицированные нормативно-правовые акты (ГК РФ – легальное определение предпринимательской деятельности; нормы о субъектах предпринимательской деятельности и объектах гражданских прав; формы реализации права на предпринимательскую деятельность; положения об обязательствах; правила об ответственности в сфере предпринимательской деятельности);

• иные акты.

4. В зависимости от уровня органа, принявшего нормативно-правовой акт, в системе органов государственной власти:

• нормативно-правовые акты, принятые федеральными органами государственной власти (действуют на всей территории РФ, если иное не предусмотрено самим актом);

• нормативно-правовые акты, принятые органами государственной власти субъектов РФ (принимаются в соответствии с актами федерального законодательства, действуют только на территории конкретного субъекта).