1.2. Особенности законодательного регулирования рекламной деятельности

Закон о рекламе указывает, что предметом регулирования являются не столько отношения участников рекламной деятельности по производству, размещению и распространению рекламы, сколько отношения, возникающие уже после ее распространения в связи с ее воздействием на объекты личных, публичных прав и интересов граждан и организаций. Таким образом, правовому регулированию подвергаются отношения в тех сферах общественной жизни, на которые оказывается информационное воздействие рекламы. К ним относятся: конкуренция, возникающая между участниками предпринимательской деятельности в процессе реализации ими права на свободу экономической деятельности, что проявляется в пресечении недобросовестной рекламы, которая оказывает негативное влияние на рыночные отношения; воздействие рекламы на социальные отношения, складывающиеся по поводу личных и общественных прав и интересов, как общественная и личная безопасность, регулирование данных отношений заключается в пресечении негативного воздействия на психическое и физическое здоровье населения, культурные ценности и социальную терпимость; регламентирование воздействия рекламы на информационные отношения между субъектами информационных процессов, что проявляется в пресечении навязываемой или несогласованной рекламы, в связи с реализацией права на свободное ее распространение и получение; реклама как специфическая разновидность информации с течением времени может трансформироваться, что требует права изменять, дополнять, корректировать сложившуюся нормативную правовую базу [3, с.15].

Правовой режим включает в себя неотъемлемое свойство власти, ее социальной направленности, а также проявление нормативности права, но на более высоком уровне. По мнению С.С. Алексеева, правовой режим можно рассматривать как своего рода «укрупненный блок» в общем арсенале правового инструментария, соединенного в единую конструкцию [7, с.57]. С этой точки зрения эффективное использование правовых средств при решении тех или иных специальных задач в значительной степени состоит в том, чтобы выбрать оптимальный правовой режим, искусно отработать его сообразно специфике задач и содержания регулируемых отношений. Поскольку любой правовой режим обеспечивает устойчивое нормативное регулирование общественных отношений, содействует оптимальному использованию конкретных объектов, не исключая и рекламную деятельность. Потребности и интересы в процессе развития общества претерпевают изменения, особенно в периоды экономических, политических, культурных преобразований, поэтому и правовой режим рекламной деятельности также подвержен трансформациям, что отчетливо прослеживается при переходе к информационному обществу, когда провозглашается право на доступ к информации, а задача государства - создавать соответствующие для этого условия. Структура правового режима рекламной деятельности включает в себя: цели и предназначение режима, которые направлены на обеспечение законных прав и интересов субъектов рекламной деятельности; распределение прав и обязанностей между субъектами рекламной деятельности; систему органов управления рекламной деятельностью, порядок их функционирования и взаимодействия; полномочия саморегулирующихся общественных организаций в области обеспечения правового режима рекламной деятельности; нормативное регулирование, надзор и контроль за рекламной деятельностью, что составляет основу этого режима; регламентацию видов деятельности в сфере рекламы и меры предупреждения и пресечения нарушений в ней.

Правовая система регулирования рекламы должна придать ей открытый и динамичный характер, но в то же время стать демпфером от ненадлежащей рекламы и произвола субъектов рекламной деятельности. Поэтому ее правовой режим направлен на защиту от недобросовестной конкуренции, заблуждения, нанесения вреда здоровью граждан, чести, достоинству и деловой репутации участников этих правоотношений. При этом обеспечивается баланс полярных интересов между производителями, распространителями и потребителями рекламы, а государство выступает в качестве арбитра между ними. Следовательно, правовой режим рекламной деятельности нацелен на решение ряда наиболее важных вопросов, регулирующих правопорядок, безопасность и стабильность правоотношений между участниками рекламного рынка. По мнению Т. А. Боороноеваой, государство, будучи гарантом правового обеспечения рекламной деятельности, должно, во-первых, инициировать законодательный процесс в этой сфере и посредством юридической техники ввести его в правовое пространство [2, с.31]. Во-вторых, защищать права потребителей такими юридическими конструкциями, которые должны оказывать воздействие на весь правовой режим рекламного процесса. В-третьих, поддерживать добросовестную конкуренцию, поскольку ослабление правового регулирования неизбежно компенсируется различного рода социальными суррогатами, не всегда лучшим образом обеспечивающими правовой режим.

!Федеральный закон от 13 марта 2006 г. №38-ФЗ «О рекламе» устанавливает, что реклама - это информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирования или поддержания интереса к нему или его продвижению на рынке. Целями Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы [1].

За период существования Закона «О рекламе» его положения уже 13 раз корректировались. В частности: по формальным признакам - 1 раз в декабре 2006 г. - терминологические изменения; дополнение дефиниции «объект рекламирования» - в мае 2009 г.; ужесточение требований - 4 раза в феврале 2007 г. - по рекламе ценных бумаг; в мае 2008 г. - по рекламе основанных на риске игр и пари; в декабре 2009 г. - по рекламе медицинских услуг по искусственному прерыванию беременности; в мае 2010 г. - расширение перечня товаров, реклама которых не допускается; либерализация – в апреле 2007 г. - разрешено дополнительно указывать цены в валюте; изменение перечня объектов регулирования - 2 раза: в октябре 2008 г. - выведена реклама на почтовых отправлениях; в декабре 2007 г. - введена реклама в период проведения Олимпийских игр в Сочи; в июле 2010 г. - введена реклама деятельности медиаторов; расширение регулирования аспектов рекламной деятельности – в июле 2007 г., в сентябре 2009 г. - по наружной рекламе; в декабре 2009 г. - по телевидению [8, с.20].

Федеральный закон от 13 марта 2006 г. «О рекламе» устанавливает общие и специальные к ней требования. При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться правила о государственном языке РФ. Реклама не должна содержать указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или местного самоуправления либо их должностными лицами; на то, что товар произведен с использованием тканей эмбриона человека; демонстрацию процессов курения и потребления алкогольной продукции.

Также в рекламе не допускается:

использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, а также рекламы, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники;

указание на то, что рекламируемый товар произведен с использованием тканей эмбриона человека;

указание на лечебные свойства, т.е. положительное влияние на течение болезни, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг.

Не допускается реклама товаров, производство или реализация которых запрещены законодательством РФ. Запрещается также реклама товаров и услуг, являющихся наказуемыми в уголовном или административном порядке:

реклама покупки или продажи органов или тканей человека;

наркотических средств и психотропных веществ и их прекурсоров;

взрывчатых веществ и материалов (за исключением пиротехнических изделий);

товаров, подлежащих государственной регистрации или обязательной сертификации (в случае отсутствия таковой);

товаров, на производство или реализацию которых требуется получение лицензии или иных специальных разрешений (в случае отсутствия таких разрешений).

Реклама не должна побуждать граждан к насилию и жестокости, совершению противоправных действий, формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемым товаром, или осуждать их, иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного и иного транспорта.

Не так давно появился запрет на размещение рекламы в учебниках, предназначенных для обучения детей по программам начального общего и основного общего образования, школьных тетрадях и дневниках.

В рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов РФ, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия. Эту рекламу можно назвать неэтичной.

Скрытой признается реклама, оказывающая неосознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи), а также иными способами. Она нередко присутствует в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, а также в иной информации, формально распространяемой не в целях рекламы. Скрытая реклама запрещена.

Большую общественную опасность представляет и заведомо ложная реклама, вводящая потребителей в заблуждение в результате отсутствия в ней части существенной информации о рекламируемом товаре или способе его приобретения и использования. Как отмечает Э. Л. Страуниниг, из Закона от 13 марта 2006 г. «О рекламе» исключено понятие «заведомо ложная реклама» [6, с.39]. Вместе с тем сходная по содержанию норма закреплена в ч. 7 ст. 5: не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Несмотря на то, что понятие из Закона исключили, проблема, связанная с данной дефиницией, осталась. Опасность заведомо ложной рекламы заключается в том, что под видом продукции высшего качества происходит реализация товаров более низкого сорта или под видом оказания одной услуги лицу фактически оказывается другая, гораздо ниже оплачиваемая услуга. Заведомо ложная реклама дает искаженную информацию. Побуждая приобрести тот или иной товар, воспользоваться какой-либо услугой, такая реклама зачастую приводит своих потребителей в состояние стресса, а порой и к психическим заболеваниям, вызванным стрессом, полученным в результате, например, крушения финансовой пирамиды и потери вложенных средств.

Действующий Закон «О рекламе» предусматривает административную и гражданско-правовую ответственность за нарушение положений закона. По общему правилу скрытая реклама, т.е. реклама, которая оказывает неосознаваемое потребителем воздействие на его восприятие, в том числе путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами, не создает оснований для привлечения к уголовной ответственности. Обозначенная разновидность рекламы используется в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции.

Как правило, не влечет уголовной ответственности и неэтичная реклама, т. е. реклама, которая содержит текстовую, зрительную, звуковую информацию, нарушающую общепринятые нормы гуманности и морали, порочит объекты искусства, составляющие национальное или мировое культурное достояние; порочит государственные символы (флаги, гербы, гимны), национальную валюту РФ или иного государства, религиозные символы, порочит какое-либо физическое или юридическое лицо, какую-либо деятельность или профессию либо товар.

Согласно ч. 5 ст. 38 Закона за умышленное нарушение законодательства РФ о рекламе федеральными законами могут быть установлены иные меры ответственности, нежели административные и гражданско-правовые. По всей видимости, указанная норма предполагает возможность наступления уголовной ответственности за умышленное нарушение рекламного законодательства.

Ранее в России действовала ст. 182 Уголовного кодекса РФ, предусматривающая уголовную ответственность, в том числе лишение свободы на срок до двух лет, за заведомо ложную рекламу, т.е. за использование в рекламе заведомо ложной информации относительно товаров, работ или услуг, а также их изготовителей, совершенное из корыстной заинтересованности и причинившее значительный ущерб, которая была отменена Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ. Санкции УК РФ за заведомо ложную рекламу предусматривали штраф в размере от 200 до 500 минимальных размеров оплаты труда либо в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до пяти месяцев, либо обязательные работы на срок от 80 до 240 часов, либо арест на срок от двух до шести месяцев, либо лишение свободы на срок до двух лет, в зависимости от тяжести последствий, причиненных заведомо ложной рекламой. Уголовное наказание за заведомо ложную рекламу применялось в тех случаях, когда такая реклама вызвала для потребителя рекламы значительный материальный ущерб. Во всех остальных случаях за заведомо ложную рекламу предусмотрена административная ответственность в виде административного штрафа, налагаемого на граждан в размере от 20 до 25 Минимального Размера Оплаты Труда (МРОТ), на должностных лиц - в размере от 40 до 50 МРОТ, на юридических лиц - от 400 до 500 МРОТ.

Как подчеркивает А. В. Карягина, у специалистов, ведущих практическую деятельность в хозяйственной сфере, наличие данных уголовных санкций никогда не вызывало вопросов [3, с.16]. Это связано с тем, что меры гражданско-правовой защиты и административной ответственности далеко не всегда позволяют эффективно решить задачу по реальной защите прав и интересов потребителей и добросовестных конкурентов, так как в большинстве они носят имущественный характер и рассчитаны на добросовестных участников гражданского оборота, обладающих достаточным имуществом, для того чтобы отвечать им по своим обязательствам (в том числе деликтным). В реальной практике часто приходится иметь дело с индивидуальными предпринимателями либо с фирмами-однодневками, которые, как правило, такового имущества не имеют либо на него невозможно обратить взыскание. По мере развития рыночных отношений в литературе высказывались предложения по совершенствованию редакции ст. 182 Уголовного кодекса РФ. Поэтому вызывает недоумение позиция законодателя, отменившего с декабря 2003 г. уголовную ответственность за заведомо ложную рекламу. К сожалению, отмена уголовной ответственности за данные деяния привела к тому, что противоправные, социально вредные деяния остались без должной реакции со стороны государства и тем самым оказались без должной защиты в экономической сфере важнейшие конституционные права личности и основополагающие принципы конституционного строя.

Анализ судебной практики также показывает, что проблема ответственности за рекламу, не отвечающую требованиям законодательства, остается актуальной. Решение указанной проблемы потребует комплексных мер. Так, посредством создания наблюдательного или экспертного совета, в качестве ограничивающего и корректирующего механизма, сократится (а в идеале будет ликвидировано) количество неэтичной, скрытой, недобросовестной, недостоверной и наиболее опасной заведомо ложной рекламы. В случае обнаружения такого вида нарушения, как заведомо ложная реклама, при условии ее умышленного создания, распространения и причинения значительного ущерба полагаем необходимым внести в уголовный закон изменения, устанавливающие меры ответственности в виде штрафных санкций, обязательных работ, ареста или лишения свободы, в зависимости от тяжести последствий. _____