2 Система источников гражданского и торгового права заруб стран.

К источникам гражданского права относятся:

- законы

- административные акты нормативного характера

- судебная практика

- обычай

Законы – никаким органом не может быть отменен. Ослабление роли закона состоит в том, что происходит отказ от принципа верховенства закона (государством). В континентальных странах – на первом месте. Право в таких странах – кодифицировано (кодексы).

Административные акты – отказ от принципа верховенства закона позволяет придать большее значение актам. Любые административные акты основываются на законе и подчиняются ему. Но фактически они часто отменяю или заменяю законы. Исполнительная власть – делегированное законодательство, те норм акты, изд-е правительством в силу предост-х ему полномочий.

Судебная практика – решение обязательно для того дела, по которому оно вынесено. Однако фактически низшие инстанции вынуждены руководствоваться решениями вышестоящих судов по аналогичным делам. В противном случае решение нижестоящих судов могут быть отменены. Уже в XX в. возрастает роль судов, что позволяет заниматься судам свободным толкованием норм права, а также созданием новых. Пример: Швейцарский гражданский кодекс 1907 г. ст.1., Германское гражданское уложение. Возрастание роли судебной практике объясняется неустойчивостью развития экономики, быстро изменяющимися условиями развития.

Обычай – признаки обычая: продолжительность существования, непротиворечие публичному порядку, постоянное соблюдение, определённость. В настоящее время обычай играет второстепенную роль по сравнению с другими источниками права (закон и т.д.). Обычай понимается как норма, дополняющая закон, когда соответствующее предписание в законе отсутствует или недостаточно полное.

Также выделяются обыкновения – правила поведения, сложившиеся в определенной отрасли торговли на основе постоянного или единовременного их применения. В отличии от обычаев они не являются источником права и применяются при условии, что правила нашли отражение в сделке (чаще всего применяется в мировой торговле). Пример: договоры международных организаций (Инкотермс»)

Формуляры – это типовые условия договоров. В настоящее время получили широкое распространение. Стали часто заменять собой общие нормы гражданских и торговых законов, но и создавать свою систему регулирования взаимоотношений между участниками договора.

3 Закон в системе источников гражд и торг права. Кодификация частного права.

В странах континентальной Европы, а также в тех государствах, которые заимствовали их систему права, на первом месте стоит закон; гражданское право этих стран кодифицировано. И хотя в большинстве стран гражданские кодексы изданы в прошлом веке или в начале нынешнего, они до сих пор являются основой гражданского права названных государств. Административный акт официально играет подчиненную роль, а судебная практика вообще не считается источником права. Предполагается, что суды, вынося решение, не создают общих норм, не занимаются правотворчеством, не подменяют собой законодателя, а решение по конкретному делу обязательно только для данного дела.

XX в. возрастает роль судов, что позволяет заниматься судам свободным толкованием норм права, а также созданием новых. Возрастание роли судебной практике объясняется неустойчивостью развития экономики. Отказ от принципа верховенства закона позволяет придать большее значение актам. Фактически они часто отменяю или заменяю законы. Исполнительная власть – делегированное законодательство, те норм акты, изд-е правительством в силу предост-х ему полномочий.

В Англии до настоящего времени гражданское право не только не кодифицировано, но вообще так называемое «писаное», «статутное» право, законы и подзаконные акты зачастую отходят на второй план по сравнению с прецедентным правом (case law), то есть с нормами права, которые сложились исторически в практике английских судов.

4 Роль судебной практики в англо-американской и континентальной системах права.

1)В странах континентальной Европы суд пр-ка не считается источником права: предполагается, что суды не занимаются правотворчеством, а решение по конкретному вопросу обязательно только для данного дела. Однако фактически суд пр-ка играет огромную роль: суды низшей инстанции все равно вынуждены руководствоваться решениями вышестоящих судов по аналогичным делам. В 20 в. роль суд пр-ки настолько высока, что суды начинают заниматься нормотворчеством: они не только толкуют и применяют нормы права, но и создают новые. Это даже зафиксировано в некоторых законодат актах (Швейц), однако, например, в ГГУ судьям официально не предоставляются такие большие полномочия. Усиление роли суд практики - из-за возросшей неустойчивости развития эк-ки, быстро изменяющихся условий.

Франция. Суд пр-ка во Фр. за время действия ФГК сделала очень многое: судьи не только уточняли и восполняли закон, но зачастую и изменяли его. При этом они делали это не прямо, а путем толкования статей з-на, придавая им зачастую смысл, противопол. тому, кот вкладывал законодатель. Свое правотворчество судья часто объясняет статьей 4-ой ФГК: судья не может отказать в решении дела под предлогом неясности или недостаточности закона.

ФРГ. В ФРГ роль суд пр-ки также очень высока. Многие формулировки ГГУ сами по себе дают простор судебному усмотрению и правотворчеству (например, «каучуковые» параграфы). После прихода к власти нацистов был изменен закон о судоустройстве: имперский суд получил формальное право выносить решения, не считаясь с действующими законами. В послевоенный период (1973 г.) Конституционный суд ФРГ вынес решение, которым предоставил судам право изменять закон.

2)В странах англосаксонского права суд пр-ка явл источником права и зачастую играет большую роль по сравнению с з-нами и подзакон. актами. Там действует принцип суд прецедента: решение, вынесенное по какому-либо делу, обязательно для всех судов равной и низшей инстанции при рассмотрении ими аналогичных дел.

5 Роль обычаев и обыкновений в регулировании частноправовых отношений.

Обычай – признаки обычая:

продолжительность существования,

непротиворечие публичному порядку,

постоянное соблюдение,

определённость.

В настоящее время обычай играет второстепенную роль по сравнению с другими источниками права (закон и т.д.). Обычай понимается как норма, дополняющая закон, когда соответствующее предписание в законе отсутствует или недостаточно полное.

Также выделяются обыкновения – правила поведения, сложившиеся в определенной отрасли торговли на основе постоянного или единовременного их применения. В отличии от обычаев они не являются источником права и применяются при условии, что правила нашли отражение в сделке (чаще всего применяется в мировой торговле). Пример: договоры международных организаций (Инкотермс»)

Отсутствует единое для всех стран определение обычая как правовой нормы. Осн. признаки:: продолжительность существования, постоянность соблюдения, определенность, непротиворечие публичному порядку.

В настоящее время обычай играет второстепенную роль по сравнению с другими источниками права, такими как закон, подзаконные акты или даже судебная практика, особенно в Англии и США. Что касается места обычая в иерархии правовых норм, то во всех изучаемых странах обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно полно.

В таких странах, как Франция и Германии, не исключается применение обычая и против закона. Применение норм обычного права в Англии и США: нормы обычного права в результате применения их судами превращаются в нормы прецедентного права и становятся составной частью общего права.

обыкновения, играющие особенно большую роль при регулировании отношений сторон по торговой сделке. Подобно обычаям, обыкновения – это правила поведения, сложившиеся в определенной отрасли торговли на основе постоянного и единообразного их применения. Однако, в отличие от обычаев, они не являются источником права и применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в сделке в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия.