III. Забезпечення та реалізація права підозрюваного, обвинуваченого та підсудного на захист за допомогою захисника.

3.1. Захист адвокатом підозрюваного, обвинуваченого на попередньому слідстві

Основний обсяг доказової інформації у кримінальній справі накопичується під час попереднього слідства. Як справедливо підкреслює М.М. Михеєнко, "в стадії попереднього розслідування кримінальної справи провадиться розгорнуте кримінально-процесуальне доказування, в жому найбільш повно реалізуються всі його елементи, широко застосовуються науково-технічні засоби для збирання, закріплення і перевірки доказів і їх джерел. Деякі слідчі і процесуальні дії щодо збирання доказів провадяться тільки і переважно в цій стадії²⁹. Тому є дуже важливим, щоб саме в період формування доказового матеріалу, коли особливого значення набуває процес дослідження конкретного доказу і правильне його закріплення, брав у ньому участь захисник, використовуючи надані йому в цій стадії процесуальні права. Використовуючи право бути присутнім при проведенні слідчих дій, право збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази у справі, заявляючи клопотання, здійснюючи інші передбачені законом дії, захисник накопичує і використовує максимальний обсяг інформації в інтересах підзахисного, сприймає відомості, які надходять при проведенні слідчих дій безпосередньо із першоджерела. Своєю діяльністю він сприяє попередженню випадків необґрунтованого притягнення до кримінальної відповідальності, усуненню порушень кримінально-процесуального законодавства, перешкоджає

²⁹Михеєнко М.М. Доказьвание в советском уголовном судопроизводстве. –К., 1984, -С. 133 1984,- С 133

неправильному застосуванню кримінального закону, допомагає заповнити прогалини попереднього слідства, забезпечити всебічність, повноту, об'єктивність розслідування. Участь адвоката в стадії попереднього розслідування дисциплінує слідчого і особу, що провадить дізнання, змушуючи їх більш уважно ставитися до збирання доказів, більш критично підходити до їх оцінки і до прийняття на їх основі рішень у кримінальній справі. Як свідчить практика, чимало адвокатів вже на попередньому слідстві досягають мети захисту. Так, вивчення Т.В. Варфоломеєвою 900 адвокатських проваджень в Україні, показало, слідчими позитивно вирішуються близько 50% клопотань про закриття справи у повному обсязі або за окремими епізодами, задовольняються 20% клопотань про і - кваліфікації обвинувачення, переважна більшість клопотань про приєднання до справи різних документів про встановлення конкретних обставин³⁰. Обов'язкова участь адвоката на попередньому слідстві пов'язана з тим, що саме в цій стадії обвинувачений (підозрюваний) особливо потребує кваліфікованої юридичної допомоги. Покладення на захисника обов'язку використати всі указані в законі засоби і способи захисту передбачає його постійну діяльність, спрямовану на досягнення мети захисту. Отже, участь захисника на попередньому слідстві, в процесі якого можуть бути встановлені або спростовані істотні для захисту відомості необхідно розглядати як його професійний обов'язок.

Захисник допускається до участі в справі з моменту пред'явлення обвинувачення, а у разі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, або застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту - з моменту оголошення їй протоколу затримання або постанови про застосування запобіжного заходу, але не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту затримання. Захисників запрошують самі підозрювані обвинувачені, підсудні їх законними представниками, родичами або іншими особами тільки на їх прохання чи за їх дорученням. Пленум Верховного Суду роз'яснив в п.4 Постанови Пленуму від 7 липня 1995 року № Ю "Про застосування

³⁰Варфоломеева T. В. Криминалистика и проффесиональнаядея деятельность защіїтника.- К 1987 -С.82

законодавства, яке забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному права на захист", що як захисники підозрюваних, обвинувачених та підсудних допускаються лише особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, що видається їм відповідно до вимог ст.2 Закону України "Про адвокатуру"³¹Проте в пункті Пленум; Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №8 „Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві" наголошено, що як захисники допускаються інші фахівці у галузі права, які на. підставі спеціального закону мають право на надання правової допомоги³². У судовому засіданні до участі в справі як захисник за згодою підсудного можуть бути допущені його близькі родичі, опікуни або піклувальники³². Замінюється один адвокат іншим лише за клопотанням або зі згоди підозрюваного, обвинуваченого, підсудного. У тих випадках, коли упасть захисника , якого неможливою, орган дізнання, слідчий, суддя вправі запропонувати йому-запросити іншого захисника або призначити останнього через колегію адвокатів. Захисник за призначенням залучається до участі в справі слідчим органом, суддею чи судом у тих випадках, коли відмова від захисника не може бути прийнята (ч. З ст.4б КПК), за умови, що захисника не запрошено підозрюваним, обвинуваченим, підсудним .

В результаті необ'єктивної оцінки ролі адвоката, окремі слідчі навмисно затримують момент допуску слідчого в процес. Проведений Т.В. Варфоломеєв О.Ю. аналіз кримінальних справ про злочини неповнолітніх, виявив, що в деяких випадках особи, фактично підозрювані у вчиненні злочину, але не мають такого правового статусу, допитуються тривалий час як свідки³⁴.Така ситуація є дуже розповсюдженою в слідчій практиці та значно обмежує право обвинуваченого (підозрюваного) на правову допомогу захисника, тобто порушує його право на захист.

³¹ Постанови Планему Верховного Суду України (січенв 1995р. - червень 1996). //Правовісник, №1,1996-К.,1996. - С.36.

³² Юридическая практика. -2003-23 декабря

³³ Постанови Пленуму Верховного Суду України (січень 1995р - червень 1996). Правовісник, №1Л 996-К.,1996. - С.З6.

³⁴Варфоломеева Т.В. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника.-К, 1987,-С. 87.

Треба погодитись з обґрунтованою думкою про те, що допуск захисника на ранніх етапах слідства - гарантія попередження порушень законності, оскільки з участю захисника в ході попереднього слідства стає неможливим тиск слідчого на підозрюваного, обвинуваченого, а зацікавлений вплив захисника на хід попереднього слідства - це додатковий контроль за слідством.""

З моменту допущення до участі у справі захисник має право до першого допиту підозрюваного чи обвинуваченого мати з ним побачення віч-на-віч (п. 1 ч.2 ст.48 К ПК). Побачення захисника з обвинуваченим (підозрюваним) необхідно для встановлення між ними довірчих відносин, взаєморозуміння. Побачення перед першим допитом , як правило, не буває тривалим, оскільки обмежене коло питань, які обговорюються. Розмова з обвинуваченим, підозрюваним має бути конкретна не виходити за межі пред'явленого обвинувачення , аргументів, що висуває обвинувачений на своє виправдання³⁶. В процесі побачення з'ясовуються, уточнюються обставини, які входять до предмету доказування, відомості, що характеризують особу обвинуваченого (підозрюваного). В цей час узгоджуються клопотання, які мають бути заявлені невідкладно, роз'яснюються норми закону, у відповідності з якими обвинувачений притягнутий до кримінальної відповідальності, даються пояснення щодо реалізації обвинуваченим, підозрюваним його процесуальних

прав, тому що це не завжди досить чітко робиться слідчим. Обов'язково перевіряється наявність підстав для закриття справи в цій стадії , особливо у зв'язку з повідомленими підзахисним відомостями. Обвинувачений (підозрюваний), також може повідомити захиснику відомості про осіб, яким відомі обставини, що виправдовують його або пом'якшують його відповідальність, про місцезнаходження документів і предметів, які можуть мати значення у справі.

³⁵ Козырев Г.Н. Взаимодействие следователя с защитником - адвокатом в предварительном расследовании. -Горький, 1990.-С. 13.

³⁶ Варфоломежва Т. В. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника. К 1987 – С. 50.51

З позиції забезпечення всебічного, повного, об'єктивного дослідження обставин справи дуже важливим засобом захисту є присутність захисника при пред'явленні обвинувачення, допиті обвинуваченого (підозрюваного) і провадженні слідчих дій.

Захисник повинен ознайомитись з протоколом затримання підозрюваного, постановою слідчого про затримання підозрюваного, або застосування до нього запобіжного заходу, або про притягнення особи ж обвинуваченого. Ери цьому він має звернути особливу увагу на підстави і мотиви затримання підозрюваного; формулювання обвинувачення, проаналізувати докази, які підтверджують кожну із складових частин обвинувачення (фактичну фабулу, юридичне формулювання і правову кваліфікацію). Захиснику дуже важливо з'ясувати чи дійсно була подія злочину, наявність умислу або необережності, пом'якшуючих чи обтяжуючих обставин, точність встановлення місця, пасу та інших обставин злочину, його наслідків, правильність правової кваліфікації. У разі, виявлення прогалин, порушень у зазначених документах, захисник повинен звернути увагу на них. Захисник повинен простежити за тим, щоб було роз'яснено повно і зрозуміло підозрюваному, у вчиненні його злочину він підозрюється, а обвинуваченому -обвинувачення. Це стосується повною мірою і роз'яснення прав підозрюваному ї обвинуваченому.

Часто зустрічаються ситуації, коли обвинувачення будується на доказах, отриманих з застосуванням незаконних прийомів, під психічним або фізичним тиском, які не підтверджені іншими доказами. На думку Т.В.Варфоломеєвої, професійній обов'язок захисника, в таких випадках є в роз'ясненні обвинуваченому істинного значення таких "доказів" і неможливості постановлення на їх основі обвинувального вироку. "

Перша слідча дія, на якій присутній захисник - допит обвинуваченого (підозрюваного). Показання підозрюваного і обвинуваченого мають

³⁷Святоцький ОД, МедведчукВ.В. Адвокатура історія і сучасність. К. 1997.-С.246.

³⁸ Варфоломеєва Т.В. Защита в уголовном судопроизводстве –К., 1988-С.105.-С.105

велике значення для захисту, є важливим способом захисту. Відповідь на запитання чи визнає обвинувачений (підозрюваний) себе винним, в цілому зумовлює лінію захисту. Неправильна поведінка підозрюваного, обвинуваченого при проведенні допиту може значно погіршити його становище. Захисник повинен, розмовляючи з підзахисним до першого допиту, допомогти підозрюваному, обвинуваченому підготуватись до давання показань з тим, щоб вони не суперечили фактам, достовірність яких він не оспорює, не вносили неясність, не спричинили різного тлумачення відомостей тощо. Від захисника вимагається особлива увага до перевірки фактів застосування незаконних засобів проведення допиту, які стали йому відомі. Переконавшись у вимушеному характері показань підзахисного і наявності в протоколі перекрученої інформації, доцільно заявити клопотання про проведення додаткового допиту. Беручи участь у його проведенні захисник повинен використати всі надані йому повноваження для встановлення об'єктивних даних.

Запитання обвинуваченому (підозрюваному) ставляться лише після вислуховування його вільної розповіді. Першим запитання ставить слідчий, а потім захисник. Це стосується і випадків участі захисника при допиті свідків, потерпілих, експертів, провадженні інших слідчих дій. Надання захиснику права ставити запитання є важливим засобом здійснення захисту і дозволяє адвокату брати активну участь у встановленні доказових фактів. Запитання захисника можуть бути спрямовані на виявлення нових обставин, які не були викладені допитуваним, деталізацію окремих фрагментів показань в напрямку захисту. Зміст запитання захисника, форму, момент, коли воно ставиться захисник визначає сам, щоб забезпечити встановлення фактів , які свідчать на захист підзахисного. Питання захисника мають бути обмірковані і ставитись лише за умови, що захисник впевнений, .що відповіді не зашкодять підзахисному. Запитання та відповіді допитуваного записуються до протоколу допиту по можливості дослівно. Якщо суттєві для захисту відомості не занесені до протокол}¹ або прокручені, захисник повинен нагадати обвинуваченому

(підозрюваному) про право вимагати доповнення протоколу і внесення до нього поправок, які піддягають обов'язковому занесенню в протокол (ст. 145 КПК).

Захисник має право бути присутнім при провадженні не лише допитів, а і інших слідчих дій, які провадяться за участю підозрюваного чи обвинуваченого або за їх клопотанням, а також при провадженні інших слідчих дій, з дозволу особи, яка провадить дізнання або слідчого. Захисник зобов'язаний врегулювати багато організаційних питань, пов'язаних з участю в проведенні слідчих дій. Це не завжди просто, тому, що захисник може в цей же період бути зайнятим в іншому процесі. Тому є правильним і відповідає інтересам кримінального судочинства порядок, у відповідності з яким захисник, повинен повідомити слідчого при проведенні яких слідчих дій він має намір бути присутнім, з числа тих, до яких він може бути допущений. Слідчий, з своєї сторони, зобов'язаний проінформувати захисника про час і місце провадження слідчої дії. Кримінально-процесуальне законодавство в стадії попереднього слідства надає можливість захиснику активно впливати на процес доказування: в ході слідчих дій ставити запитання, заявляти клопотання, надавати докази, подавати скарги.

Участь в провадженні слідчих дій має велике значення для встановлення обставин, що мають значення для захисту, для спостереження за правильністю, законністю дій та рішень органу, який веде процес. Багато — що, наприклад, може дати захиснику його участь при проведенні очної ставки між учасниками процесу, в показаннях яких є суттєві суперечності. Слідчі дії, такі як обшук виїмка, освідчування, часто бувають пов'язані з обмеженням прав на недоторканність особи, житла, таємниці листування, телефонних розмов. Захисник рідко бере участь при проведенні цих слідчих дій. Це може бути, коли, наприклад, виїмка предметів і документів провадиться за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого чи самого захисника, яке було задоволене слідчим чи особою, яка провадить дізнання. Якщо при провадженні слідчої дії бере участь захисник, він підписує протокол слідчої дії і у випадку допущення процесуальних порушень він може подавати письмові зауваження з приводу

правильності і повноти запису в протоколі слідчої дії, у якій він брав участь. Частіше захисник отримує уявлення про проведення цих слідчих дій при ознайомленні з матеріалами справи. У випадку, коли захисник виявляє, що при проведенні слідчих дій були допущені процесуальні порушення йому необхідно добитися їх усунення шляхом заявлений клопотань чи подання скарг.

Відповідно до ч.2 ст.48 КПК захисник з дозволу особи, яка провадить дізнання, чи слідчого має право застосовувати науково-технічні засоби. Пленум Верховного Суду в п. 11 Постанови Пленуму від 7 липня 1995 року № 10 "Про застосування законодавства, яке забезпечує підозрюваному,, обвинуваченому, підсудному права на захист" роз'яснив, що під застосуванням науково-технічних засобів слід розуміти проведення-захисником при допиті підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого, свідка пред'явлення особи для впізнання, відтворення обстановки і обставин події, проведенні інших слідчих

звукозапису, кінозйомки, відеозапису тощо. Такі дії захисника процесуальному оформленню не підлягають³⁹

Обов'язкова участь адвоката на попередньому слідстві і покладання на нього обов'язку використовувати всі зазначені у законі засоби для захисту підзахисного передбачають його постійну, а не епізодичну участь в процесі, що особливо важливо в процесі провадження слідчих дій. Присутність захисника при проведенні слідчих дій зараз залежить від суб'єктивної думки слідчого: він може дозволити чи не дозволити захисникові брати участь в слідчих діях (крім тих, що провадяться з участю підозрюваного, обвинуваченого чи за їх клопотанням, чи за клопотанням захисника), при тому закон не зобов'язує слідчого обґрунтовувати свою незгоду з участю захисника в провадженні слідчої дії, що може призвести до свавілля і порушення прав і законних інтересів обвинуваченого. Тому напевно, треба погодитись з думкою Т. В.

³⁹ Постанови Пленуму Верховного суду України (січень 1995р. –червень 1996)//Правовісник, К.1996. - С.З6.

Варфоломеєвої, яка вважає, що присутність замісника у всіх слідчих діях повинна бути обов'язковою⁴⁰

Значну допомогу у визначенні і відстоюванні позиції захисту може мати проведення експертизи . Обвинувачений (підозрюваний) наділений широкими правами при призначенні і проведенні експертизи (ст.197 КОК). Проте більшість з них не можуть бути реалізовані ним самостійно, без допомога захисника. Допомога захисника у формулюванні питань, знання ним можливостей експертиз сприяють більш повній реалізації прав обвинуваченого ( підозрюваного). Захисник повинен простежити за своєчасним ознайомленням обвинуваченого (підозрюваного) з висновками експерта. Допомагаючи підзахисному ознайомлюватись з матеріалами експертизи, захисник має звернути увагу на відповідність компетенції експерта поставленим питанням, його експертну підготовку, наявність у висновках міркувань з правових питань. Необхідно ретельно ознайомитись з матеріалами експертизи і при необхідності заявити відвід експерту, зауваження та заперечення щодо правильності висновку, повноти дослідження, порушити клопотання про призначення додаткової альтернативної, повторної експертизи . Допомога захисника при призначенні та проведенні експертизи може значно підвищити ефективність захисту. До справи Г. захисник був допущений з моменту пред'явлення обвинувачення. В справі був висновок науково-психіатричної експертизи, який встановлював, що обвинувачений не страждає на психічне захворювання. Ретельно проаналізував цей документ, адвокат звернув увагу на його неповноту. Із бесід з родичами обвинуваченого захиснику стало відомо, що Г. переніс декілька стресових ситуацій. Ці відомості, а також спостереження за його поведінкою впевнили захисника звернутись до перевірки висновків експертів. Але клопотання з цього приводу були відхилені. Викликані в суд лікарі-психіатри підтвердили необхідність проведення повторної стаціонарної

⁴⁰ Варфолоеєва Т.В.Організаційно процесуальні та кримінальні проблеми захисту адвокатом підозрюваного, обвинуваченого, підсудного. //Автореферат здобуття вченого ступеню доктора юридичних наук., Київ, 1994, - С. 25.

експертизи. Нею були встановлені психічне захворювання і неосудність Г. Суд застосував до нього примусові заходи медичного характеру.⁴¹

Дуже важливим для здійснення захисту обвинуваченого (підозрюваного) є право захисника подавати докази. Питання про подання доказів тісно пов'язано з питанням про збирання доказів захисником. Закон надає право надавати докази захиснику в основному для того, що він мав можливість пред'явити слідчому Докази, які є у захисника та підзахисного. Щодо збирання інших доказів, закон визначає, що збирання і перевірка доказів є винятковою компетенцією слідчих органів, прокурора, суду і судді. Але, разом з тим, закон надає захиснику право збирати відомості про факти, що можуть бути доказами у справі. Для цього він має право залп, в і отримувати документи та їх копії від підприємств, установ, організацій, об'єднань, а від громадян - за їх згодою; ознайомлюватись на підприємствах, в установах, організаціях з необхідними матеріалами, за винятком тих, таємниця яких охороняється законом. Захиснику також надано право отримувати письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань.

Реалізуючи право подавати докази і збирати відомості про факти, що можуть бути доказами у справі, захисник подає їх слідчому з клопотанням про приєднання їх до справи або заявляє клопотання про витребування тих чи інших доказів. Слідчий повинен уважно ставитись до таких клопотань захисника і задовольняти їх, якщо це може мати значення для справи. Треба погодитись з справедливим зауваженням Ю.І.Стецовського: "Неможливо зводити право на захист до права обвинуваченого мати захисника. Який би не був захисник право на захист перетворюється в формальність, якщо обгрунтовані клопотання обвинуваченого і його захисника про збирання доказів залишаються без задоволення." ⁴²

⁴¹ Постанови президій обласних, Київського та Севастопольського міських судів.\\ Вісник Верховного Суду України №2, 1996, С.-34.

⁴² Стецовскяй Ю.И. Функциип процесуальное положение адвоката – за щитника и адвоката представителя потерпевшего в советском уголовном процессе. II Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидат юридических наук.,М., 1968.- С.9.

Одним із дієвих засобів, що дозволяють захиснику брати участь в доказувань і сприяти досягненню мети захисту, є заявления клопотань. Шляхом з явлення клопотань захисник отримує можливість привернути увагу слідчого до рішення питань, які мають значення для справи, впливати на хід процесу в напрямку захисту законних інтересів обвинуваченого підозрюваного). ⁴³ Клопотання захисника сприяють також забезпеченню всебічного і повного розслідування справи. Завдяки заявленим захисником клопотанню можуть бути встановлені обставини, що впливають не лише на повноту слідства, але і на вирішення кримінальної справи, попередивши необгрунтоване направлення справи до суду.

Клопотання захисника мають бути законними. Тобто захисник в своїх -

клопотаннях може просити лише про здійснення таких дій та прийняття таких рішень, які основуються на законі. Клопотання повинні бути мотивовані. В них має бути вказано, для встановлення яких обставин захисник просить допитати того чи іншого свідка, провести експертизу або здійснити інші дії. Обґрунтованість і мотивування клопотання захисника сприяє прийняттю правильного рішення слідчим і зменшує вірогідність необґрунтованої відмови в задоволенні клопотання .

Закон не обмежує зміст клопотань, які може заявити захисник. Проте, деякі слідчі працівники вважають, що неприпустимо заявления клопотань захисником про закриття справи або про перекваліфікацію обвинувачення, тому що адвокат не має права на оцінку доказів. Дійсно, згідно з статтею 67 КПК оцінка доказів провадиться судом, прокурором, слідчим та особою, що провадить дізнання за своїм внутрішнім переконанням. Але з цього не виходить, що інші учасники процесу не можуть оцінювати докази. Відмінність між оцінкою відповідних органів, з одного боку, і інших учасників процесу - з іншого, полягає в тому, що орган, який веде процес, в результаті оцінки доказів приймає рішення обов'язкові для тих, кого воші стосуються, а інші учасники процесу лише просять про прийняття таких рішень.

⁴³ Варфоломеева Т.В. Защита в уголовном судопроизводстве.-К.,1998.-С. 114.

Частіше захисники заявляють клопотання:

• про приєднання до справи отриманих ними документів чи предметів

• про провадження слідчих дій, спрямованих на виявлення та закріплення доказів, які спростовують обвинувачення, пом'якшують або звільняють обвинуваченого від відповідальності на отримання даних, яві характеризують особу обвинуваченого;

• про встановлення та перевірку факту, який не був досліджений або був досліджений неповно;

• про закриття справи;

• про виключення з обвинувачення окремих епізодів;

• про зміну або скасування запобіжного заходу.

Користь заявлених захисником клопотань визначається в першу чергу значенням для справи тих обставин, про з'ясування яких просить захисник. Вказане в законі положення Значення для справи" слід розуміти ж значення для пізнання істини у справі. У зв'язку з цим треба ще раз згадати те, що. беручи участь у встановленні істини у справі, захисник виконує лише ті дії, які ведуть або до виключення висновку про винність обвинуваченого, або до з'ясування обставин, жї пом'якшують його вину. Саме тому захисник повинен заявляти клопотання про з'ясування лише таких обставин, які відповідають інтересам захисту. Недоцільно заявляти клопотання, якщо у адвоката є сумніви щодо того, чи не призведе це, до виявлення обставин, що свідчать не на користь обвинуваченому.

Клопотання захисника можуть бути заявлені ж в письмовій, так і в усній формі. Необхідність в письмових клопотаннях захисника виникає в тих випадках, коли вони потребують ретельного та детального обґрунтування, з посиланням на конкретні норми закону, матеріали справи. В разі заявлення клопотання про проведення експертизи захисник має можливість письмово сформулювати питання , на які він бажає отримати відповідь експерта.

Заявлені захисником клопотання, спрямовані на з'ясування обставин що мають значення для справи мають бути задоволені слідчим (ст. 129, 21 КПК). Необґрунтоване відхилення клопотань захисника, як правило спричиняє порушення права обвинуваченого( підозрюваного) на захист.

Як свідчить практика необґрунтовані відмови слідчих в задоволені клопотань часто не оскаржуються тому, що адвокати отримують повідомлення про результати їх розгляду після передачі справи в суд. Ще одна причина слабкого використання цього засобу захисту в тому, що скарги прокурору на дії слідчого позитивно вирішуються вкрай рідко. Проведений групою дослідників, за участю Т.В. Варофоломеєвої, аналіз 300 адвокатських проваджень з шістьох областей свідчать про те, що багато таких клопотань в подальшому позитивно вирішувались судом. ⁴⁴

Захисник має право також заявляти відводи слідчому, прокурору, експерту, перекладачу. Підстави для заявлення відводів визначені в главі 4 КПК. Здійснюючи захист законних інтересів підзахисного, захисник зобов'язаний з'ясувати з моменту вступу до участі в справі, чи немає підстав для відводу слідчого або особи, яка провадить дізнання, і надалі звертати на це увагу, забезпечуючи об'єктивність і безсторонність ведення справи та повне здійснення обвинуваченим (підозрюваним) права на захист.

Захисник має право на оскарження дій ї рішень слідчого. Він може і зобов'язаний подати скаргу прокуророві на ті дії та рішення слідчого, які порушують або обмежують права обвинуваченого (підозрюваного). Так, може бути оскаржена відмова слідчого в задоволені клопотань, недопущення захисника бути присутнім при провадженні слідчих дій, обмеження часу на ознайомлення з матеріалами справи тощо. Оскарження дій та рішень слідчого провадиться згідно з правилами ст. 234 КПК. Подання скарги не зупиняє виконання дії, яка оскаржується, якщо це не визнають за потрібне слідчий або прокурор. У зв'язку з цим заслуговує на увагу питання про скарги, які

⁴⁴ Про ц : Т.В. Варофоломеева. Защита в уголовном судопроизводстве -К.,1998.-С.121

подаються на відмову слідчого допустити захисника до участі в слідчій дії, яка провадиться за його клопотанням або клопотанням обвинуваченого, підозрюваного, або за їх участю. Було б доцільно, правильно, щоб слідчий у таких випадках, до розгляду скарги не виконував відповідні слідчі дії ( якщо вони не мають невідкладного характеру). Це попередить необхідність повторного проведення тих же дій у випадку, якщо прокурор визнає скаргу обґрунтованою.

На заключному етапі слідства закон наділяє захисника правом на ознайомлення з усіма матеріалами справи, що є дуже важливим для успішного здійснення захисту надалі. Треба зазначити, що захисник з моменту допуску до участі в процесі має право на ознайомлення з матеріалами справи, якими обґрунтовується затримання підозрюваного чи обрання запобіжного заходу або пред'явлення обвинувачення, з протоколами слідчих дій, які провадились в його присутності, з матеріалами експертизи, робити виписки з матеріалів справи, з якими він ознайомився і ніхто не може обмежити його в ці ві на підставі

того, що при закінченні попереднього слідства йому буде надано право ознайомитись з усіма матеріалами справи. Послідовне ознайомлення захисника

з матеріалами справи і аналіз зібраних доказів дозволяють більш чітко планувати захист, своєчасно коригувати правову позицію і оперативно заявляти клопотання, спрощують наступне ознайомлення з усіма матеріалами справи, підвищують ефективність присутності захисника при проведенні слідчих дій.

Закон докладно регламентує процес ознайомлення обвинуваченого та його захисника з усіма матеріалами справи під час закінчення слідства (ст. 218-222 КПК). При ознайомленні захисника з матеріалами справи, він також має право: робити виписки, мати побачення з обвинуваченим віч-на-віч, роз'яснювати обвинуваченому зміст обвинувачення, обмірковувати з ним заявлення клопотань, подавати докази, оскаржувати дії та рішення слідчого І прокурора. Матеріали справи пред'являються захиснику і обвинуваченому в повному обсязі, підшитими і пронумерованими. Обвинувачений мас право відмовитись від ознайомлення з матеріалами справи. Щодо захисника, то в

силу свого професійного положення, він заінтересований в ознайомленні з матеріалами слідства, що дозволяє йому більш глибоко і повно дослідити всі аспекти даної справи, правильно оцінити докази, виявити обставини, що виправдовують або пом'якшують вину підзахисного і таким чином забезпечите більш ефективний захист. Обвинувачений може виявили бажання

ознайомитись з матеріалами справи самостійно. В цьому випадку захисник повинен роз'яснити йому, що юридична допомога при ознайомленні з матеріалами справи буде для нього більш корисною, а також вони будуть мати можливість більш детально узгодити правову позицію. Але якщо обвинувачений вирішив ознайомитись з матеріалами справи самостійно, то матеріали справи пред’явлені слідчим окремо захиснику та обвинуваченому.

Ознайомлення з матеріалами справи захисника при закінченні попереднього слідства має свої особливості. Воно повинно бути спрямовано, насамперед, на з'ясування обставин, пов'язаних з дотриманням норм кримінально-процесуального законодавства на цій стадії процесу (під час затримання, пред'явлення обвинувачення, роз'яснення прав обвинуваченому, дотримання строків розслідування, строків тримання під вартою тощо). Разом з тим, ознайомлення з матеріалами справи, також має бути спрямовано на з'ясування обґрунтованості обставин, на підстав! яких було пред'явлено обвинувачення, на перевірку відповідності доказів, які є в розпорядженні слідчого змісту пред'явленого обвинувачення. Все це може бути названо, перевіркою, з точки зору захисту, законності, обґрунтованості і повноти розслідування.

3.2. Захист адвокатом підсудного в суді.

В стадії віддання обвинуваченого до суду захист інтересів підзахисного зводиться до визначення видів клопотань, які необхідно заявити, вибору

прийомів їх відстоювання, планування подальшої лінії захисту з урахуванням вирішених клопотань. Для встановлення обставин, які виправдовують підсудного або пом'якшують його відповідальність, нерідко необхідно допитати свідків, які дали показання на попередньому слідстві, але не включені в список осіб, які підлягають виклику в судове засідання. Наполягаючи на їх допиті захисник в своїх клопотаннях повинен навести аргументи, які здатні впевнити суд в доцільності заслуховування їх показань. При цьому захисник повинен бути впевнений в тому, що їх показання будуть мати значення для захисту підсудного, в достовірності показань, в тому що ці показання не вплинуть негативно на захист підзахисного. Клопотання захисника розглядаються при вирішенні питання про віддання обвинуваченого до суду суддею одноособове або судом в розпорядчому засіданні.

Після віддання обвинуваченого до суду суддя повинен забезпечити можливість ознайомитись з матеріалами справи підсудному та його захиснику, якщо вони заявили відповідне клопотання. Це забезпечує захиснику можливість ознайомитись з обвинувальним висновком, ще раз дослідити та проаналізувати матеріали справи для більш повної і ретельної підготовки до судового розгляду справи. Після ознайомлення з матеріалами справи захисник знову має право заявити клопотання.

Не пізніше як за три доби до розгляду справи захисник повідомляється про день розгляду справи. Перед судовим розглядом захисник повинен зустрітися з підзахисним для уточнення обраної на попередньому слідстві позиції, обговорення прийомів 1 відстоювання. Захисник повинен роз'яснити, відповідно до обвинувального висновку, його зміст, спеціальні терміни, розкрити значення диспозиції та санкції статті закону, за якою кваліфіковані дії підзахисного, ознайомити підсудного з його правами (оскільки в суді при роз'ясненні прав він може не усвідомити всього переліку ст. 263 з

процедурою судового розгляду, допомагає обрати правильну лінію поведінки. В процесі підготовки до здійснення захисту в судовому розгляді захисник обмірковує всі можливі ситуації, прогнозує можливі реакції осіб, які викликані

в суд дня дачі показань в присутності підсудного. В залежності від цього він визначає питання, обіграє певні прийоми їх допиту.

Судовий розгляд - самостійна стадія процесу, в якій знову в повному обсязі здійснюється процес доказування, а також вирішується справа. Судове доказування включає в себе як процесуальну, так і розумову діяльність суду і інших учасників процесу щодо оцінки доказів І їх процесуальних джерел⁴⁵ Особливість судової процедури в суворому розмежуванні обвинувачення, захисту та вирішення справи, діючи в умовах змагальності, прокурор і захисник наділені рівними правами. М.С.Строгович справедливо зазначав: "все. що може робити в судовому розгляді прокурор для обгрунтування обвинувачення, те ж може робити і обвинувачений і захисник для захисту⁴⁶ ітереси учасників процесу визначають їх процесуальні функції: державний обвинувач підтверджує положення, викладені в обвинувальному висновку, захисник же намагається спростувати його доводи, навести аргументи на користь підсудного. Захисник, рівно як суд і обвинувач, не зв'язаний матеріалами попереднього слідства. Він виявляє і подає нові докази, досліджує і оцінює встановлені в ході судового слідства обставини справи, вивчає особу підсудного, з'ясовує умови, які сприяли вчиненню злочину.

Захисник з позиції свого процесуального становища зобов'язаний активно брати участь в судовому розгляді кримінальної справи. На початку підготовчої частини судового засідання перевіряється явка учасників судового розгляду. Захисника не можуть не цікавити питання явки осіб, які викликані в судове засідання. Наприклад, відомо, що від показань потерпілого багато в чому залежить з'ясування обставин справи. Тому у випадку його неявки справедливою буде постановка питання про відкладення слухання справи. Захисник вправі висловитися про необхідність вжити заходів щодо забезпечення явки свідків, експертів і інших осіб.

45 Див: Михеенко М..М, МолдованВ.В., Шибіко В.П Кримінально-процесуальне право.-К.1997.-С.36.

^{46 Строгович М.С} Уголовно процесуальний формат

Одна з гарантій захисту прав підсудного - законний склад суду. Захисник вправі заявити відводи за наявності підстав, передбачених законом (ст. 54-63 КПК). В підготовчій частині судового засідання головуючий оголошує учасникам судового розгляду склад суду, прізвище прокурора, захисника, перекладача, експерта, спеціаліста, секретаря і роз'яснює учасникам судового розгляду право відводу. Захисник в разі якщо йому відомі обставини, що виключають участь в справі будь-кого з зазначених в главі 4 КПК осіб повинен заявити клопотання про відвід. Клопотання про відвід має бути обгрунтованим, в іншому випадку суд чи суддя розглядати таке клопотання не зобов'язаний.

Дуже важливим засобом захисту є заявления підсудним та його захисником перед початком судового слідства клопотань про виклик нових свідків і експертів, витребування і приєднання до справи нових доказів, про повернення справи на додаткове розслідування, про зміну запобіжного заходу тощо. Клопотання може бути подане в усній або в письмовій формі. Відмова в задоволенні клопотання не позбавляє захисника заявити його знов протягом всього судового слідства.

Судове слідство - центральна частина судового розгляду, в ході якого досліджуються всі зібрані у справі докази, на основі яких виноситься вирок. Захисник в судовому слідстві повинен використати весь арсенал засобів захисту.

Судове слідство починається читанням обвинувального висновку, роз'ясненням підсудному суті обвинувачення та запитанням підсудного чи зрозуміле йому обвинувачення і чи визнає він себе винним. Якщо підсудний не зміг дати досить ясної відповіді, захисник з дозволу суду повинен запропонувати підсудному запитання, які допоможуть точно встановити, чи розуміє підсудний всі частини обвинувачення, і якщо визнає себе винним, то саме в чому з вказаного в формулі обвинувачення. Після отримання вичерпної відповіді на запитання про винність підсудного суд вислуховує учасників процесу про їх думку, в якій послідовності мають бути досліджені докази.

Звичайним порядком дослідження доказів є порядок, коли допит підсудного провадиться першим. Вважається, шо якщо підсудний не визнає свою вину його допит здійснюється в кінці судового слідства. В.М.Савицький відстоює інший порядок, обґрунтовуючи це тим, що для підсудного, який оспорює свою вину важливо, щоб йому першому було надана можливість дати пояснення і відповісти на запитання "і тим самим одразу ж привернути увагу до слабких ланок в ланцюгу обвинувальних доказів, вказати на проблеми та помилки судового слідства⁴⁷. Дійсно, допит підсудного першим дозволяє йом] викласти необхідні аргументи на своє виправдання і звернути увагу на них, щоб протягом всього подальшого розгляду його показання . їлись і

обговорювались з іншими обставинами справи всіма учасниками процесу. Допит підсудного останнім ускладнює захист, тому що йому до проведення допиту не можуть ставитися запитання, які неминуче виникають у зв'язку з допитом інших осіб. А це призводить до необхідності повторних допитів свідків та потерпілих з питань одних і тих же обставин. Тому захиснику доцільно, виходячи з конкретних обставин справи, пропонувати допитати підсудного на початку судового слідства.

Результативність і ефективність захисту залежить від професійної грамотності проведення захисником в суді допиту підсудного, потерпілого, свідків, експертів. Мета допиту цих осіб захисником виявлення даних, які свідчать про невинність підсудного, або обставин які пом'якшують його відповідальність а також відомостей, які хоча прямо і не стосуються події злочину, але створюють сприятливе враження про особу підзахисного. Допит в суді дозволяє встановити факти, які не потрапили в поле зору слідчого, виявити докази, яким не надавалось належного, з точки зору захисту, значення. Уміле використання деталізуючих, конкретизуючих, уточнюючих запитань, обміркована послідовність їх ставлення дозволяє виявити суперечності і надуманість в показаннях осіб, які свідчать не на користь підзахисного,

⁴⁷Савицкий В. Допрос в суде “Совецкася юстиция” 1975,N 5,- С.17.

неузгодженість їх з іншими доказами і, нарешті, закріпити відомості, які мають значення для інтересів захисту⁴⁸ .

При проведенні допиту підсудного захисник стежить за встановленим ст. ЗО) КПК порядком його проведення, за наданням підсудному можливості спокійно і вільно викласти свої показання. Якщо підсудний виявив своє бажання не давати показання в суді, захисник повинен пояснити йому небезпечність для нього такої відмови. Захисник повинен всіляко прагнути допомогти підсудному зрозуміло і докладно викласти свої пояснення і заперечення проти обвинувачення. Захисник ставить перед підсудним .лише ті запитання, які необхідні для захисту. Дуже часто допит підсудного захисником має торкатися питання про мотиви вчинення злочину. Можливо захиснику буде необхідно дослідити етичні та особисті обставини, яві самі по собі можуть виключити можливість вчинення цього злочину підсудним. У багатьох випадках від мотивів вчинення злочину залежить кваліфікація злочину. Якщо мотиви, які обтяжують відповідальність підсудного і вказані в обвинувальному висновку, можуть бути спростовані, захисник повинен прагнути зробити це.

Захисник зобов'язаний проявляти себе активно при допиті свідків, потерпілих, експертів. Показання свідків в більшості кримінальних справ стають основним джерелом доказів. На фактичних даних, які отримані за допомогою показань свідків, найчастіше грунтуються висновки вироку. Отже, захисник майже у кожній справі багато уваги приділяє допиту-свідків. Захисник повинен ставити собі за мету знайти підтвердження об'єктивної правильності показань, які дали свідки на користь підсудного, і знайти підстави, причини, які б могли пояснити недружелюбність, ворожість, і отже, необ'єктивність осіб, які дали показання протії підсудного.

Коли захисник ставить запитання допитуваним, він повинен приблизно прогнозувати. передбачати можливі їх відповіді. Якщо захисник має сумніви щодо того, чи не зашкодить підзахисному відповідь на його запитання, доцільно утриматись від того, щоб ставити це запитання.

⁴⁸ ВарфоломееваT.B. Зашита в уголовном судопроизводсіве-К.Д998.-С. 186.

Якщо у допитуваної особи є суперечності в показаннях, які він дав на попередньому слідстві і в судовому засіданні, правильно буде просити занести в протокол судового засідання точний запис найбільш суттєвих показань допитуваного. В подальшому ході процесу, на доповнення судового слідства слід просити про оголошення протоколу допиту цієї особи на попередньому слідстві, в якому є показання, які суперечать показанням в суді. А потім в захисній промові звернути увагу суду на ці суперечності, пояснити, чим вони викликані, поставити під сумнів показання цієї особи взагалі.

Захисник не повинен наполягати на визнанні неправдивості тих чи інших показань - це не входить до його обов'язків. Більш раціональним, корисним для підзахисного буде прагнення захисника впевнити суд. що показання, які спрямовані проти підсудного, неправдоподібні, необ'єктивні, і тому не можуть бути покладені в основу вироку. Завжди корисно відкрити перед судом які почуття керують допитуваним. Навіть найбільш тяжкі для підсудного показання будуть пом'якшені, або навіть зовсім спростовані, якщо суд зрозуміє, що особа, яка дає показання, знаходиться під владою образи, зневаги, ненависті, заздрості до підсудного.

Допит свіжів, потерпілих і експертів і подальша перевірка їх показань безсумнівно одна із найскладніших частин діяльності захисника під час судового слідства.

Важливою також є участь захисника в дослідженні речових доказів.

Речові докази досліджуються в суді шляхом їх огляду. Ті чи інші предмети мають значення речових доказів за умови, що вони отримані, зафіксовані, зберігаються у справі у встановленому в законі порядку (ст. 78, 79 КПК). В дотриманні цього порядку захисник впевнюється при вивченні справи в процесі підготовки до судового слідства.

Згідно зі ст.313 КПК речові докази повинні бути оглянуті судом і пред'явлені учасникам судового розгляду. Учасники процесу, включаючи захисника, мають право звернути увагу на ті чи інші особливості, пов'язані з

оглядом речових доказів. Захисник, як і інші учасники процесу, вправі заявити клопотання про огляд речового доказу в будь-який момент судового слідства, а також про пред'явлення речового доказу свідкам, експерту, спеціалісту, Після пред'явлення речового доказу і зауважень осіб, яким воші були пред'явлені, може виникнути необхідність поставити додаткові запитання. З дозволу суду захисник вправі повернутися до допиту. Він також може заявити клопотання про огляд речових доказів на місці їх знаходження, якщо їх неможливо доставити в судове засідання.

В зв'язку з тим, що доказове значення мають не лише речові докази, а і протокол, в жому відображені результати огляду речового доказу на попередньому слідстві необхідно в ході огляду в суді постійно мати на увазі зміст відповідного протоколу, виявляти розходження, причини суперечностей

Особливої уваги потребують докази, подані під час судового слідства учасниками судового процесу. Такі речові докази досліджуються вперше. Тому необхідно з'ясувати обставини, при яких предмети були виявлені, де вони зберігались, обставини, які свідчать про їх дійсне відношення до справи, а також у зв'язку з чим вони не були досліджені на попередньому слідстві. Оскільки суттєвою властивістю речових доказів є їх незмінність, слід пересвідчитись в їх істинності.

Поряд з речовими доказами істотне значення в дослідженні доказів в судовому слідстві мають протоколи слідчих і судових дій, а також інші документи. При цьому захисника, насамперед, цікавить відповідність протоколу вимогам процесуального закону. їх недодержання призводить до того, що протокол втрачає доказове значення. Завдання захисника при дослідженні протоколів - проаналізувати внутрішній зміст протоколу слідчої дії. На його формування можуть справити вплив такі суб'єкти, ж слідчий, поняті, спеціаліст та інші учасники слідчої Дії. Від них залежить точність, повнота і правильність опису відповідних обставин. Будь-які упущення в протоколі, суперечності при описанні певних обставин повинні бути відмічені захисником для того, щоб в судовому засіданні вжити заходів до їх з'ясування.

У разі неповноти і неточності фіксації в протоколі всіх даних захисник може заявити в суді клопотання про проведення додаткового дослідження обставин, відображених в протоколі, в тому числі про допит понятих.

Велике значення для захисту мають протоколи судового засідання. Часто в протоколі судового засідання не фіксуються запитання, які ставлять учасники процесу, в тому числі і захисник, показання допитуваних осіб записуються неточно, неповно фіксується дослідження інших доказів у справі, що не може не вплинути на об'єктивність і повноту протоколу.

Беручи участь в дослідженні інших документів, захиснику слід звернути увагу на те, чи встановлюють вони обставини, які мають значення у справі, чи складені вони компетентними особами, оформлені у встановленому порядку. Крім зовнішніх ознак, він пересвідчується в надійності інформації, яка зафіксована в документі.

У випадку встановлення в судовому розгляді нових даних, які можуть вплинути на висновки експерта, а також коли при призначенні і проведенні експертизи бужі допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону або виявлена недостатня компетентність експерта і це може вплинути на захист під судного, захисник обов'язково заявляє клопотання про призначення повторної експертизи. Якщо захисник дійде висновку, що висновок експерта недостатньо ясніше і точний, наприклад, в його розпорядження не були надані всі матеріали або він не відповів хоч би на одне з поставлених питань, захисник вправі заявити клопотання про провадження додаткової експертизи. У випадку розбіжностей у експертів при проведенні комплексної або комісійної експертизи, захисник з'ясовує причини розбіжностей і з урахуванням цього ставить питання про призначення додаткової або повторної експертизи.

Захисника цікавить і характер висновків експерта. Якщо результати, до яких прийшов експерт, мають імовірніше характер, він повинен звернути увагу на те, що висновок не може бути покладений в основу обвинувачення. При ньому захиснику треба з'ясувати причини, в силу яких експерт дав імовірний

висновок. Сталося це через відсутність доказів, наданих в розпорядження експерта, чи певні обставини перешкоджали експерту дійти категоричного висновку.

Особливу увагу захиснику слід звертати на ті випадки, коли експертиза не була проведена на попередньому слідстві, але для пом'якшуючих або виправдовуючих обвинуваченого обставин її провадження необхідне. В цьому разі захисник вправі заявити клопотання про повернення справи на додаткове розслідування або про проведення експертизи в судовому слідстві. Якщо захисник має будь-які факти про емоційну неврівноваженість підсудного, про його психічне захворювання, що підтверджується матеріалами справи, він повинен поставити на вирішення суду клопотання про призначення судово-психологічної або судово-психіатричної експертизи. Захисник може брати участь у допиті експерта. Він повинен повною мірою використати цю можливість, щоб з'ясувати питання, що мають значення для захисту підсудного. Показання експерта є логічним продовженням його висновку. На вирішення експерта захисник може ставити будь-які питання, корисні для підзахисного. Питання можуть стосуватись і матеріалів, досліджених в суді, але, на думку захисника не висвітлених належним чином.

Беручи участь в провадженні експертизи і в допиті експерта, захисник повинен зосереджувати увагу не лише на з'ясуванні за допомогою експертизи обставин, які мають виправдувальне значення, а й на всі обвинувальні твердження, які є у висновках експерта і викликають сумніви або потребують перевірки.

Після розгляду судом всіх доказів, що є у справі, відповідно до вимог ст.317 КПК головуючий опитує учасників процесу, в тому числі підсудного та захисника, чи не бажають вони доповнити судове слідство і чим саме. У випадках заявлення клопотань суд розглядає і вирішує їх. Після цього судове слідство закінчується і починаються судові дебати, в яких захисник виступає з захисною промовою.

Захисна промова завершує велику і складну роботу захисника. Вона є самостійним і важливим засобом захисту, за допомогою якого підлягають ретельному аналізу фактичні обставиш! справи, характеризується особа підзахисного, на підставі чого робляться висновки у справі. В захисній промові захисник повинен виявити знання обставин справи, своє знання закону, такт, професійний досвід. При цьому необхідно не лише проаналізувати кожний доказ, необхідно все, що з'ясував захисник під час процесу звести в одну логічну систему , яка приведе суд до того висновку, до якого захисник бажає привести суд.

Визначаючи зміст захисної промови захисник повинен виходити з принципу презумпції невинності, який має вирішальне значення для визначення обсягу і змісту здійснюваного захисником доказування в суді. Принцип презумпції невинності діє до моменту набрання вироком законної сили. В літературі правильно звертається увага на те, що в силу принципу презумпції невинності, доки всі сумніви не усунені, слід визнати, що скоєння інкримінованого злочину підсудним не доведено⁴⁹. Захисник повинен в захисній промові обгрунтувати неможливість усунути сумніви в доведеності обвинувачення.

Найбільш відповідальним розділом захисної промови є аналіз доказів. Саме в ньому захисник повинен ретельно розглянути і оцінити докази і їх джерела, що свідчать на користь підсудного. На їх підставі робляться висновки, які впливають на переконання суддів через аналіз фактів, глибоке їх осмислення з позиції захисту. Захисник зобов'язаний провести критичний аналіз всіх доказів і їх джерел, які фігурували під час судового слідства, і навести переконливі міркування на обгрунтування своїх висновків. Кожний доказ, його джерело і спосіб його отримання повинен бути розглянутий адвокатом повно, всебічно і об'єктивно. Докази розглядаються адвокатом та. щоб було ясно, на підставі яких конкретних фактів він прийшов до висновку

⁴⁹ Ребане И. А Толкование сомнений в пользу обвиняемого в адвокатской деятельности // Проблеми права назащиту.-Таллин,1988. - С.5.

про те, що доказ нічого по суп не доводить і не впливає на рішення про винність підсудного. Захисник вправі вимагати виправдання підсудного не лише тоді, коли ним будуть надані докази невинності підзахисного, але і тоді, коли в результаті судового розгляду не встановлені докази, які достовірно підтверджують наявність злочину і винність підсудного, коли залишаються сумніви в його винності.

При аналізі доказів велике значення має критичний підхід до всіх засобів доказування. При аналізі доказів необхідно показати їх відповідність іншим матеріалам справи. Якщо показання свідків, потерпілих, висновок експерта суперечливі, то це слід обгрунтувати і нагадати суду, що вирок не може бути постановлений на суперечливих доказах⁵⁰. Послідовне викладення доказів, з урахуванням всіх суттєвих властивостей і значимості, привертає увагу суду, підвищує вплив промови на формування переконань суду.

Не менш важливе місце в захисній промові має правова оцінка вчиненого підсудним діяння, аналіз правової кваліфікації цієї дії або бездіяльності. Правильна кваліфікація означає, що діяння включає в себе всі елементи передбаченого законом складу злочину. Необхідно розглянути всі елементи цього складу, охарактеризувати всі мотиви злочину, наявність прямого зв'язку між дією та злочинним наслідком, який настав, обставини (якщо вони є), які виключають злочинність та караність діяння.

Значне місце в захисній промові має розгляд причин злочину, а також індивідуально-психологічних властивостей підсудного. Характеризуючи особу підсудного, адвокату необхідно правильно поєднувати доказові та психологічні матеріали. При цьому повинні бути розглянуті питання його культурно-освітнього рівня, відсутність достатнього життєвого досвіду і професійних навиків, наявність різного роду психічних відхилень, стан здоров'я, обставини, які пом'якшують вину; Особливо важливо розкрити справжні мотиви скоєного діяння, показати психологічний механізм його скоєння, в інших випадках обгрунтувати відсутність таких мотивів.

⁵⁰ Алексеев Н.С., Макарова З.В. Ораторское искусетво.-М.Д989.-С.139

У заключній частит промови адвокат підсумовує доводи захисту, визначає своє ставлення до питань, які буде вирішувати суд. М.С.Строгович слушно вказував., що захист повинен бути повним, всебічним та вичерпним, щоб не пропустити нічого, що сприяє підсудному і що суд може врахувати 1 в тому випадку, якщо не погодиться з захисником в його заключному висновку. Заключний висновок, який захисник формулює і представляє суду в захисти промові, може бути лише визначеним і однозначним без будь-яких варіантів і альтернатив⁵¹ . Захисник повинен чітко і ясно сказати, про що він просить суд: про виправдання підсудного, якщо не встановлено подію злочину, наявності в діяннях склад злочину, недоведена ваша підсудного у вчиненні злочину: врахувати пом'якшуючі обставишь; закрити справу щодо підсудного за наявності підстав, передбачених законом; винести обвинувальний вирок без призначення покарання або із звільненням від покарання. Разом з тим, якщо підсудний не визнав себе винним у пред'явленому обвинуваченні, то захисник не може в судових дебатах зайняти протилежну позицію.

Захисна промова - підсумкова, заключна частина роботи адвоката в судовому розгляді. Захисник повинен дати суддям відповідь на їх сумніви, заперечення на доводи, які вони могли б, але не приводять у відповідності з вимогами процесуального закону, тобто захисник повинен запропонувати суддям все, що допоможе їм остаточно сформулювати свою думку, все, що може схилити суддів на погодження з твердженнями захисника.

3.3. Забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному права на захист органами слідства, прокурором, судом.

Закон не лише надає підозрюваному, обвинуваченому, підсудному сукупність процесуальних прав для здійснення свого захисту, а й передбачає розгалужений механізм процесуальних засобів їх забезпечення:

⁵¹ Строгович М.С. Право обвиняемого на защиту й презумпция невиновности-М., 1984.-С.58

• кожному праву' обвинуваченого (підозрюваного, підсудного) кореспондується обов'язок слідчого, прокурора і суду;

• законом встановлені санкції за порушення і обмеження прав підозрюваного, обвинуваченого, підсудного;

закон регламентує порядок оскарження діл і рішень особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора суду.

Обвинувачений (підозрюваний, підсудний) може користуватися або не користуватися своїми процесуальними правами. Проте чим більше вони реалізуються, тим більш повно і якісно провадиться судочинство. Отже, слідчому і суду необхідно прагнути найбільш повної реалізації прав обвинуваченого (підозрюваного, підсудного). Право обвинуваченого часто виражається в тому, що він ліпше заявляє прохання. Але для реалізації клопотання необхідна певна діяльність слідчого, прокурора, суду.

Обвинувачений, наприклад, заявляє перед слідчим прохання про допит свідків або про проведення експертизи. Від слідчого залежить, в залежності від обставин справи, визнати чи не визнати клопотання обгрунтованим і провести необхідні дії. Якщо в зазначеному випадку слідчий відхилив клопотання, то право обвинуваченого на захист може реалізуватись при оскарженні цієї відмови.

Необхідно підкреслити, що становище обвинуваченого як особи, яку обвинувачують, переслідують в кримінальному порядку, звільняє його від юридичного обов'язку допомагати слідству і суду в своєму викритті, у виявленні несприятливих для нього обставин і давати показання. Закон забороняє домагатись показань обвинуваченого (підозрюваного) шляхом насильства, погроз та інших заходів і застерігає проти визнання показань підозрюваного і обвинуваченого "царицею доказів л надання їм вирішальної доказової сили (ч. З ст.22, ч.2 ст.74 КПК). Примушення давати показання при допиті шляхом незаконних дій тягне кримінальну відповідальність за СТ.175КК України. Заперечення вини - право обвинуваченого, один із законних засобів

7Й

захисту, І покарання не може збільшуватись на підставі того, шо обвинувачений вибрав той, а не інший засіб захисту. Вся повнота відповідальності за досягнення завдань кримінального судочинства лежить на органах слідства і суду, які повинні встановити істину у справі, незалежно від того, яку позицію у справі зайняв обвинувачений: правдиві його показання чи ні, визнає він свою вину чи заперечує, дає показання або віддає перевагу мовчанню. Законному та обгрунтованому обвинуваченню не страшна будь-яка лінія захисту, обрана обвинуваченим⁵². Якщо ж обвинувачення не витримає боротьби з захистом, розіб'ється об позицію обвинуваченого, то воно не відповідає пред'явленим до нього вимогам, було незаконним або недостатньо обірунтованим. Отже, закон, не забороняючи обвинуваченому займати будь-яку позицію, забезпечує тим самим право підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист, яке не являє собою загрози для правосуддя.

У п'ятдесяті - шестидесяті роки набула досить о

розповсюдження концепція, згідно з якою захист на попередньому слідстві здійснюють слідчі органи. Так, М.С. Строгович писав: "Слідчий, виконуючи обвинувальну функцію, тобто притягуючи до відповідальності та викриваючи обвинуваченого, в той же час захищає його права та законні інтереси обвинуваченого. Вш не лише надає можливості обвинуваченому самому захищатись, а і зобов'язаний, незалежно від того, що на свій захист говорить й робить обвинувачений, дослідити всі обставини, які свідчать на користь обвинуваченого, зібрати і перевірити всі докази, що виправдовують обвинуваченого і пом'якшують його відповідальність. А це в процесуальному значенні і є захист". Очевидним було прагнення автора підкреслити необхідність повного, всебічного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи, небезпечність упередженого обвинувального ухилу в розслідуванні. Ця ідея знайшла своє вираження в принципі всебічного, повного, об'єктивного дослідження обставин справи (ст.22 КПК). Ця вимога закону адресована не лише слідчому, а й прокурору і суду, які безумовно не є захисниками

⁵²Резник Г.М, Славин M.M. Конституционное право на защиту M ,1980. - С. 22-23.

обвинуваченого. Чи можна називати слідчого захисником, і яка його роль у праві обвинуваченого (підозрюваного, підсудного) на захист? Дуже аргументовано відповідає на це питання О. Ларін: "Визнати слідчого захисником, щонайменше, важко. Адже, неможливо обійти питання: від чого, від кого захищає слідчий? Єдина можлива відповідь ти що слідчий захищає обвинуваченого від обвинувачення, яке сформульоване, пред'явлене і підтримується тим же слідчим, навряд чи може здатися переконливим."⁵³ Дійсно, основне, найбільш важке завдання слідчого складає розкриття злочину. Насамперед слідчий зобов'язаний, встановивши, що вчинений злочин, знайти підозрюваного, обвинуваченого, пред'явити йому обвинувачення, довести його винність. Звичайно, концепція, яка наділяє слідчого функцією захисника має за мету турботу про забезпечення прав і інтересів обвинуваченого. Але практично вона може сприяти протилежним результатам. Якщо визнати слідчого захисником обвинуваченого, можна зробити висновок про те. що обвинуваченому на стадії попереднього слідства взагалі не потрібний адвокат-захисник. З цим, можливо бути охоче погодяться слідчі-прагматики, які виходять лише з того, що участь адвоката-захисника ускладнює розслідування. Але завданням охорони прав і законних інтересів особи в кримінальному процесі відповідає інша тенденція - посилення активної участі адвоката в справі. Отже, ні слідчий, ні прокурор, ні суд не здійснюють захисту, не є захисниками. Проте це не означає, що вони діють безвідносно до захисту. Навпаки, кримінально-процесуальний закон наказує особам, відповідальним у справі забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному можливості захищатися встановленими законом засобами від пред'явленого обвинувачення та забезпечити охорону їх особистих і майнових прав (ст.21КПК).

На всіх стадіях процесу обвинувачений має право знати, в чому його обвинувачують. Це право гарантується обов'язками органів, що ведуть процес на всіх стадіях процесу чітко формулювати, роз'яснювати обвинувачення.

⁵³ Ларин АМ. Презумпцій невиновноети. - М.,1982 - С.66.

* Право підозрюваної особи знати, у вчиненні якого злочину вона підозрюється, забезпечується обов'язком орган)' дізнання або слідчого скласти протокол затримання з зазначенням підстав, мотивів затримання. В законі передбачено вичерпний перелік підстав затримання підозрюваного у вчиненні злочину.

З моменту складання протоколу затримання особа набуває прав підозрюваного. Протокол затримання підписується затриманим і в цей момент він може вперше ознайомиться з тим, в якому злочині він підозрюється. Але враховуючи те, що особа під час затримання навряд чи зможе повною мірою усвідомити підстави затримання, закон покладає на органи дізнання, слідчого обі і язок перед допитом повідомити, у вчиненні якого злочину вона підозрюється, при цьому необхідно вказати на юридичну кваліфікацію злочину (ч. З ст. 107 КПК).

Якщо до особи, підозрюваної у вчиненні злочину у винятковому випадку застосовано запобіжний захід (за наявності підстав, передбачених ч. 1 ст. 148 КПК), право підозрюваного знати, в чому він підозрюється забезпечується тим, що в постанові про застосування запобіжного заходу зазначається, у вчиненні якого злочину особа підозрюється, стаття кримінального закону, якою передбачено даний злочин (ч.2 ст. 148 КПК).

• Право обвинуваченого знати, в чому його обвинувачують забезпечується, насамперед тим. що слідчий зобов'язаний зазначити у постанові про притягнення як обвинуваченого злочин, в якому обвинувачується дана особа, час, місце та інші обставини його вчинення і статтю кримінального закону, якою цей злочин передбаченій! (ч.1 ст. 132 КПК).

Притягнення особи ж обвинуваченого - один із процесуальних актів, процесуальних засобів діяльності слідчого, спрямований на встановлення особи, яка вчинила злочин. Проти обвинуваченого висунуто і пред'явлено обвинувачення, яке виражене в офіційному, юридичному, процесуальному документі Для обвинуваченого це тягне за собою негативні наслідки. До нього можуть бути вжиті примусові заходи - виклик (привід), застосування

запобіжних заходів, інші. Але з цього моменту йому вже надані права, які гарантують йому право на захист, можливість здійснення яких слідчий, у відповідності з законом, зобов'язаний забезпечити. Як правильно зазначає О.М.Ларін, "Слідчий формулює і пред'являє обвинувачення не для того, щоб викликати у обвинуваченого негативні почуття, "завдати удару" . Коші слідчий пред'являє обвинувачення, він забезпечує обвинуваченому право знати, в чому він обвинувачується. А це необхідне обвинуваченому, щоб визначити своє ставлення до обвинувачення, оспорювати його, наводити доводи, заявляти клопотання на свій захист. Для слідчого ж з'ясування позиції обвинуваченого, його доводів, оцінка наданих ним доказів, виконання його обгрунтованих клопотань - найважливіший засіб перевірки правильності, об'єктивної істинності обвинувачення." ⁵⁴

Для реалізації права обвинуваченого знати, в чому він обвинувачується, велике значення мають конкретність. законність, обгрунтованість обвинувачення. Ніхто не може бути притягнутий як обвинувачений інакше ніж на підставах і в порядку, встановлених законом (ст.5 КПК). Закон передбачає, що підставою для притягнення особи як обвинуваченого є достатність доказів, які вказують на вчинення нею злочину (ст. 131 КПК). Це означає, що в розпорядженні слідчого мають бути достовірні, вагомі докази, які переконують його в тому, що саме розслідувана подія справді мала місце; п вчинено умисно або необережно саме даною особою; в цьому діянні є всі передбачені кримінальним законом ознаки складу певного злочину. Постанова про притягнення ж обвинуваченого має бути мотивована і відповідати вимогам СТ.Г32 КПК щодо змісту постанови. На це звертає увагу Верхов шиї Суд України у п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 липня 1995 року № 10 "Про застосування законодавства, же забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному права на захист"; "Суди повинні перевіряти додержання права обвинуваченого, знати в чому він обвинувачується і вимагати від органів попереднього слідства, щоб постанова про притягнення як

⁵⁴ Ларин ам. Презумпция невиновности. - м., 1982.-с. 21.

обвинуваченого була конкретною за змістом. ⁵⁵ У разі порушення цих вимог значно обмежується право обвинуваченого на захист, що тягне за собою скасування вироку. Таж, судовою колегією в кримінальних справах Верховного Супу України скасовано вирок щодо М., засудженого за п. "б" ст.93 КК за вбивство з хуліганських мотивів Л. У кас щінній ухвалі судової колегії зазначено, що М. було пред'явлено неконкретне обвинувачення. Зокрема, не було визначено, чим саме віл завдав удар потерпілому та від яких тілесних ушкоджень він помер. Таю ж порушення вимог закону допущено в цій справі і щодо Б., засудженого за ч.2 ст..206 КК. За висновком судової колегії, зазначені

порушення позбавили можливості М. і Б. належним чином захищатись від пред'явленого обвинувачення, висловити своє ставлення до доказів у справі, кваліфікації дій тощо. Тому справу щодо цих осіб було направлено для проведення додаткового розслідування. ⁵⁶

Дуже важливим є час винесення постанови про притягнення як обвинуваченого. Не може бути визнана правильною рекомендація про те, що слідчий при визначенні моменту пред'явлення обвинувачення повішен керуватись лише тактичними судженнями - як краще викрити обвинуваченого. Виходячи з цієї точки зору, автори підручника з криміналістики вважають доцільним у деяких справах виносити постанову про притягнення як обвинуваченого як скоріше, і краще за все, негайно після затримання з тим, щоб обвинувачений не встиг "продумати в деталях систему неправдивих показань", а в інших справах - лише після того, як будуть зібрані всі істотні докази стосовно до факту злочину, в тому числі "ті, що спростовують очікувані неправдиві показання"⁵⁷ Незважаючи на те, що рекомендації підручника були наведені багато років тому, в інший час, в іншій системі, І зараз немало слідчих робітників часто тактичні завдання ставлять вище за процесуальні. Недопустимо як передчасне притягнення як обвинуваченого, без наявності.

⁵⁵Постанови Пленуму Верховного Суду України (січень 1995р. - червень 1996). /У Правовісник, №1 ,1996-К 1996. - С.37

⁵⁶ Бірюченський О., Паневін О. Практиика застосування законодавства, що забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право на захист. // Коментар судової практики з кримінальних справ.-К., 199Л-С.95. "

⁵⁷Криминалистика \\ учебник для вузов.- М, 1959.-С.З 07.

серйозних доказів, що підтверджують закінчення слідства, коли фактичне дослідження обставин справи вже закінчилися без участі обвинуваченого, який був позбавлений можливості оспорювання обвинувачення на попередньому слідстві. Особливо нестерпним є становище, коли фактично обвинувачена (підозрювана), але не притягнута як така, особа допитується як свідок про його дії, які належать до змісту обвинувачення. Раніше, цей фактично обвинувачений допитувався ж свідок і попереджався про кримінальну відповідальність за відмову давати показання, а також за дачу завідомо неправдивих показань. Зараз Конституція закріпила норму, яка звільняє особу від відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів (ч. 1 ст.63 Конституції України), тобто особа має право не свідчити проти себе, членів сім'ї та близьких родичів, і слідчий зобов'язаний роз'яснити це право. Це дуже важливе право має бути закріплено в Кримінально-процесуальному кодексі. Але, навіть це не виключає того, що затягування пред'явлення обвинувачення порушує право на захист, тому що крім права не давати показання, в такому випадку порушуються і інші права, закон надає підозрюваному для здійснення свого захисту . На ці факти звертають увагу О. Бірюченський і Панєвін, .підкреслюючи, що "практика штучного затягування визнання особи підозрюваною та пред'явлення їй обвинувачення до фактичного закінчення попереднього розслідування у справі має на меті обмежити участь у ньому захисника, що обгрунтовано розцінюється судами ж порушення права підозрюваного на захист'. Слідчий РВВС порушив кримінальну справу щодо 3. за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ct.1833 КК і пред'явив йому обвинувачення тільки через два місяці, в день закінчення попереднього слідства та ознайомлення з матеріалами справи, коли 3. вже не міг запросити захисника та реалізувати своє право на захист від пред'явленого обвинувачення. У зв'язку з цим справа була обгрунтовано повернута судом на додаткове розслідування. ⁵⁸

⁵⁸ Бірюченський, О.Панєвін Практика застосування законодавства, що забезпечує підозр кованому, обвинуваченому, підсудному право на захист.// Коментар судової практики з кримінальних справ.-К., 1997.-С.96. "

• Під час закінчення попереднього слідства праву обвинуваченого ознайомитись з матеріалами справи відповідає обов'язок слідчого забезпечити можливість ознайомитись з усіма без винятку матеріалами справи і робити необхідні виписки. Матеріали попереднього слідства пред'являються для ознайомлення підшитими і пронумерованими. Закон забороняє обмежувати час ознайомлення обвинуваченого та його захисника з матеріалами справи. Обвинувачений має право в цей час заявляти клопотання про доповнення попереднього слідства, про зміну кваліфікації злочину, про закриття справи (ст.221 КПК). Слідчий зобов'язаний задовольнити клопотання обвинуваченого та його захисника, якщо обставини, про з'ясування яких заявлено клопотання мають значення для справи. Якщо були проведені додаткові слідчі дії, обвинуваченому гарантується право ознайомитись з додатковими матеріалами слідства (сі .222 КПК).

• Право обвинуваченого знати, в чому він обвинувачується забезпечується також тим, що в слідчий зобов'язаний викласти в резолютивній частиш обвинувального висновку суть обвинувачення із зазначенням статті кримінального закону, яка передбачає даний злочин. Пленум Верховного Суду в п.4 Постанови Пленуму №5 від 29 червня 1990 року "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму верховного Суду України з питань судового розгляду/ справ і постановления вироку" зазначив, що судам необхідно підвищити вимогливість до органів розслідування за складання обвинувальних висновків у точній відповідності з вимогами ст.223 КПК⁵⁹ . Якщо обвинувальний висновок складено мовою, якою не володіє обвинувачений, його має бути перекладено на рідну мову обвинуваченого або іншу мову, якою він володіє (ч.4,6 ст.223 КПК). Копія обвинувального висновку вручається підсудному під розписку не газніше як за три доби до дня розгляду' справи в суді . Пленум Верховного Суду України в Постанові № 11 "Про додержання судами України процесуального законодавства яке регламентує судовий розгляд кримінальних справ" від 27 грудня 1985 року звернув увагу судів на те,

⁵⁹ Бюлетень законодавства і юридичної практики України. 1995, №1 -С.226.

що несвоєчасне вручення зазначеного документа підсудному дає право суду розглядати справу лише за умови його прохання про це. про що робиться запис в протоколі (п. 9 Постанови)⁶⁰. Коли при вирішенні питання про віддання до суду змінено обвинувальний висновок або список осіб, які підлягають виклику до суду, то підсудному вручається і копія ухвали суду чи постанови судді (ст. 254 КПК)

• Гарантією права підсудного знати, в чому він обвинувачується є вимоги ст. ст. 297, 298 КПК. Судове слідство починається з оголошення процесуальних документів, що визначають предмет і межі судового слідства -обвинувального висновку, постанови прокурора про внесення змін до обвинувального висновку, постанови судді чи ували суду, якщо нею змінено обвинувальний висновок чи список осіб, що підлягають виклику у судове засідання. Після оголошення зазначених документів головуючий повинен роз'яснити підсудному суть формули обвинувачення з врахуванням віку, інтелектуального розвитку підсудного і пересвідчитися в тому, що підсудний зрозумів, в чому конкретно його обвинувачують шляхом постановки питань в певній послідовності: 1) чи зрозуміле йому обвинувачення, 2) чи визнає він себе винним, 3)чи бажає давати показання. Процесуальні дії головуючого, пов'язані з роз'ясненням суті обвинувачення підсудному фіксуються в протоколі судового засідання. Невиконання вимог закону про роз'яснення підсудному суті обвинувачення є істотним порушенням кримінально-процесуального закону.

В обвинувальному вироку зазначається за вчинення якого злочину засуджено підсудного (ст. ст. 334, 335 КПК) і після проголошення вироку суддя ( головуючий ) роз'яснює підсудному зміст вироку (ст.341 КПК). Копія вироку вручається підсудному в триденний строк (ст.344 КПК). Звертаючи увагу судів на забезпечення підсудному права знати, за який злочин його засуджено. Пленуму Верховного Суду в п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 липня 1995 року № Ю "Про застосування законодавства, яке

⁶⁰ Бюлетень законодавства і юредичноі практики України 1995,№ С.220

забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному права на захист зазначає: "Складаючи вирок, суд повинен додержувати вимог ст.334 КПК. У мотивувальній частині обвинувального вироку повинно бути сформульоване обвинувачення, же судом визнається доведеним, з обов'язковим зазначенням місця, часу, способу вчиненні злочину та його наслідків, форми вини та мотивів злочину тощо, а також доказів, покладених судом в обгрунтування своїх висновків. Порушення цих вимог може бути підставою для скасування вироку."⁶

Для здійснення обвинуваченим (підозрюваним, підсудним) своїх прав він, насамперед, має знати свої права. Кримінально-процесуальне законодавство, закріплюючи принцип забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному права на захист, покладає на особу, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, суд обов'язок роз'яснити їх права.

• У разі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, орган дізнання або слідчий зобов'язаний в протоколі затримання зазначити про роз'яснення підозрюваному права мати побачення з захисником до першого допит (ч.З ст. 106 КПК) і перед допитом підозрюваного йому має бути роз'яснено всі його права, передбачені ст.43-1 КПК.

• При пред'явленні обвинувачення слідчий зобов'язаний роз'яснити обвинуваченому права які він має під час попереднього слідства, (ст. 142КПК). До першого допиту слідчий зобов'язаний роз'яснити обвинуваченому право мати захисника і скласти про це протокол (ч.2 СТ.21КПК). Права обвинуваченого перелічуються в постанові про притягнення його ж обвинуваченого. Але під час ознайомлення з постановою увага обвинуваченого зосереджується насамперед на змісті обвинувачення, його наслідках та на майбутньому допиті. Тому обвинувачений навряд чи буде взмозі запам'ятати і засвоїти надані йому права. Саме тому бажано вручати

⁶¹ Постанови Пленуму Верховного Суду України (січень 1995р. - червень 1996). II Правові сник, №1,1996-К ,1996. - С 37.

обвинуваченому копію постанови про притягнення його як обвинуваченого з переліком належних йому прав.

• Разом з цим. під час кожної слідчої ДІЇ обвинуваченому роз'яснюється його право доповнення протоколу і внесення до нього поправою зауважень (наприклад ч.4 ст. 173 КПК). Крім цього, закон вимагає, роз'яснення особливих прав обвинуваченого, пов'язаних з специфікою окремих слідчих дій. Наприклад, бути присутнім при всіх діях слідчого і робити заяви з приводу цих дій при проведенні обшуку та виїмки (ч.З ст. 181 КПЮ. або право зайняти будь-яке місце серед осіб, що пред'являються до впізнання (ч.З ст. 174 КПК).

• Оголошуючи про закінчення попереднього слідства слідчий зобов'язаний роз'яснити обвинуваченому право на ознайомлення з усіма матеріалами справи як особисто, так і з допомогою захисника, а також право заявити клопотання про доповнення попереднього слідства, про розгляд його справи в суді першої інстанції одноособове суддею чи колегіальне судом у складі трьох осіб у випадках, передбачений законом (ч. 1ст.218КПК)

• Суддя на початку судового засідання зобов'язаний роз'яснити підсудному його права, передбачені ет.263 КПК (ст.294 КПК). Головуючий зобов'язаний роз'яснити права підсудному в доступній формі, зазначивши, що скористатися ними він може незалежно від того, чи є у нього захисник. Якщо підсудний не володіє мовою, якою ведеться судочинство, йому потрібно роз'яснити також права, передбачені ст. 19 КПК, через перекладача. Роз'яснивши підсудному його процесуальні права, головуючий повинен запитати його, чи зрозумілі йому названі права. Про роз'яснення підсудному його прав зазначається в протоколі судового засідання. До виконання вимог ст.294 КПК процесуальні права, якими може скористатися підсудний у підготовчій частині судового засідання, головуючий повинен роз'яснювати йому під час кожної процесуальної дії: право заявляти відвід суддям, прокурору та іншим особам (ст.287 КПК), право висловлювати свою думку щодо можливості розгляду справи у відсутності осіб, які не з'явились у судове засідання (ст.289-292 КПК), тощо.

* Закон вимагає від головуючого після зачитування тексту вироку роз'яснити зміст вирок)', а також строки і порядок його оскарження, а підсудному, засудженому до виняткової міри покарання - смертної кари - його право порушити перед Президентом України клопотання про помилування (ч.3 СТ.341КПК).

Органи, що ведуть процес, зобов'язані не лише повідомити, а роз'яснити права обвинуваченому. На практиці підозрюваним обвинуваченим не завжди роз'яснюються у повному обсязі їх права, пасто це робиться формально. Має місце тенденція до роз'яснення цих прав таким чином, щоб обмежити участь захисника у справі на початку й розслідування і особливо в разі затримання особи за підозрою у вчиненні злочину. Зокрема не роз'яснюється право мати захисника і побачення з ним до першого допиту. Трапляються випадки, коли на затриманих чи заарештованих осіб, які підозрюються у вчиненні злочинів. здійснюють психологічний вплив з метою одержання заяви про відмову від захисника У значній частіші, вивчених О.Бірюченським і О. Панєвіним справ немає даних (протоколу чи заяви) про роз'яснення підозрюваному чи обвинуваченому права на захист, що є свідченням невиконання вимог-закону про забезпечення цього права. У справах К.і С. Право мати захисника не роз'яснювалось навіть при пред'явленні обвинувачення хоча вони до цього перебували під вартою, а при їх ознайомленні з матеріалами справи було складено протоколи про відмову обвинувачених від захисника. У іншій справі Р. і К. , жим було пред'явлено обвинувачення за ст. 17, ч.3 ст.81 КК. допитувались щодо обставин вчинення ними злочинів без участі захисника. Право мати захисника і побачення з ним до першого допиту підозрюваним не роз'яснювалось. Показання ж гад судних про їх непричетність до крадіжок під час судового розгляду справи іншими доказами не спростовано. Враховуючи, що це перешкодило або могло перешкодити об'єктивно, повно і всебічно розглянути справу і винести законний і обгрунтований вирок, обласні суди

повернули обидві справи на додаткове розслідування.⁶²

Недостатнє знання і розуміння своїх прав сприяють можливості їх порушення. Для реального забезпечення і здійснення прав обвинуваченого прав. Необхідно враховувати освіту, культурний рівень, життєвий досвід і психологічні особливості обвинуваченого. ⁶³

Невиконання органом., який веде процес, обов'язку роз'яснення прав обвинуваченому (підозрюваному, підсудному) його прав є порушенням права на захист і однією з підстав для повернення справи на додаткове розслідування.

Передбачаючи, що участь захисника на всіх стадіях кримінального, процесу є обов'язковою, крім випадків відмови від захисника, закон зобов'язує : с: :р яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суд ще до першого допиту підозрюваного, обвинуваченого, підсудного роз'яснити їм право на допомогу захисника і скласти про це протокол. В суді це роз'яснення заноситься до протоколу судового засідання .

Згідно з ч.1 ст. 47 КПК захисник запрошується підозрюваним, обвинуваченим, підсудним , його законними представниками, родичами або іншими особами за його дорученням чи на його прохання. В зв'язку з цим особа, яка веде процес зобов'язана забезпечити право вільного вибору захисника. Якщо участь у справі захисника, якого обрав підозрюваний, з будь-яких причин неможлива протягом двадцяти чотирьох годин, а захисника обраного обвинуваченим чи підсудним, - протягом сімдесяти двох годин, особа, яка веде процес, повинна роз'яснити право запросити іншого захисника і надати можливість реально його здійснити.

При відмові від захисника слідчими органами складається протокол, суд виносить ухвалу, а суддя постанову, в яких викладаються мотиви відмови, якщо підозрюваний, обвинувачений, підсудний їх навів. Відмова від захисника (крім випадків передбачених в ч.3 ст.4б КПК) може бути прийнята в будь-який стадії

⁶² О. Бірюченський, О.Панєвін. Практика застосування законодавства, що обвинуваченому, підсудному право на захист. // Коментар судової практики з кримінальних справ.-К., 1997.-С 95-96.

⁶³ Стецовский Ю.И. Если человек обвинен в преступлении -М., 1988.-С. 147.

процесу і лише за ініциативою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного. Відмова від захисника не є обов'язковою для особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, суду лише в випадку, коли відмова від захисника не може бути прийнята (ч.3 ст.46 КПК). Розглядаючи заяву про відмову від захисника особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суд повинні з'ясувати, відмовляється він від захисника і буде самостійно здійснювати захист чи бажає замінити його іншим. В останньому випадку необхідно надати йому можливість замінити захисника. Якщо з'ясується, що обвинувачений підсудний) відмовляється від захисника через відсутність коштів на оплату його допомоги, слідчий, прокурор, суд зобов'язані роз'яснити йому, що вони вправі, враховуючи його малозабезпеченість, звільнити його від оплати юридичної допомоги. Якщо підозрюваний, обвинувачений, підсудний відмовився від захисника, а потім змінив своє рішення і порушив клопотання про допуск захисника за угодою чи за призначенням, таке клопотання підлягає задоволенню. Коли підозрюваний, обвинувачений чи підсудний висловив бажання мати певного захисника, то заміна останнього іншим без згоди підозрюваного, обвинуваченого, підсудного і за відс ності даних про неможливість участі в справі обраного захисника протягом строку, передбаченого ч.3 ст.47 і ч.4 ст.218, є порушенням їх права на захист. Вироком судової колегії Вінницького обласного суду К.Г. засуджено за ст.86, ч.2 ст140 КК, ч.1 ст.222 КК, а К.В. за ст. ст.86, ч,2 ст140 іст.208 КК. Згідно з вироком суду їх було засуджено в тому, що вони систематично протягом 1991-1992 років викрадали майно. Засуджений К.Г в касаційній скарзі вказує на істотне порушення кримінального закону, що виявилося в порушенні права на захист, бо суд не викликав у судове засідання адвоката за його клопотанням, що призвело до неповноти слідства. Аналіз матеріалів справи свідчить, що доводи у скарзі засудженого К.Г. про порушення його права на захист під час судового розгляду є обгрунтованими. Як видно із матеріалів справи, К. заявив клопотання про виклик адвоката І. для захисту його інтересів. Суд немотивоване відмовив К.Г. у задоволенні клопотання.

При цьому участь конкретного захисника у справі може бути неможливою в разі, коли він тяжко хворий, перебуває у тривалому відрядженні, зайнятий в іншій кримінальній або цивільній справі, не може з'явитися до суду протягом 72 годин або коші є обставини, які унеможливлюють участь даної особи як захисника передбачені ст. 61 КПК. Жодних даних, що свідчили б про неможливість участі даного захисника у судовом}* засіданні, в матеріалах справи немає. Більше того, суд не надав К.Г можливості запросити даного або іншого адвоката у судове засідання і не вжив заходів до того, щоб повідомити адвоката І. про прохання підсудного чи забезпечити іншим захисником.

Порушення цього права є істотним порідненням вимог кримінально-процесуального законодавства що тягне за собою скасування вирою. Оскільки звинувачення К.Г. нерозривно пов'язане зі звинуваченням, висунутим проти К.В., вирок був скасований в повному обсязі. ⁶⁴

Слідчий або особа, яка провадить дізнання повинні забезпечити підозрюваному чи обвинуваченому право побачення до першого допиту з захисником віч-на-віч. .Але трапляються випадки, коли слідчі ускладнюють отримання побачення або взагалі не надають таке право захиснику і обвинуваченому, побоюючись головним чином "інструктажу" з боку захисника, або у зв'язку з тим, що його участь в допиті перешкодить отриманню показань, в яких обвинувачений (підозрюваний ) визнає, свою вину.⁶⁷ Такі побоювання слідчих працівників, як правильно зазначає Т.В.Варфоломеєва свідчать про непідготованість слідчих органів до роботи в умовах демократичної держави, реального гарантій забезпечення права на захист, зміцнення принципу змагальності, ускладнюють умови розслідутвання⁶⁶. На щ ж порушення звертає увагу в п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 липня 1995 року № 10 "Про застосування законодавства же забезпечую підозрюваному, обвинуваченому, підсудному права на захист"

⁶⁴ Практика судів України у кримінальних справах. // Юридичний вісник України №10, 1997.-С.-21-22.

⁶⁵ Див. про це: АП. Лобанов Правоотношения адвоката-защитника со следователем и лицом, проводящим дознание, МЛ 994.-С. 55, ⁶⁶ ТВ. Варофоломеева. Защита в уголовном судопроизводстве.-К., 1998.-С. 104 ⁶⁶ ТВ. Варофоломеева . Защита в уголовном судопроизводстве.-К., 1998-С 104.

Пленум Верховного Суду України: "'Суди повинні враховувати, що згідно зі статтями 43 і 43-1 КПК підозрюваний і обвинувачений поряд з іншими правами має право на побачення з захисником до першого допиту. Таке право надається захиснику, якого - допущено до участі в справі. Надання побачення з захисником до першого допиту мал важливе значення як для здійснення права на захист, так і для об'єктивного розгляду справи. Тому судам слід ретельно перевіряти, чи було роз'яснено підозрюваному, обвинуваченому таке право і чи не були вони обмежені в цьому. У разі, коли особа, яка провадить дізнання, або слідчий или зазначені вимоги закону і за наявності заяви підозрюваного,

обвинуваченого на побачення з захисником, допитали його без участі останнього, на ці показання не можна посилатись у вироку на підтвердження винності підсудного у вчиненні злочину. Аналогічно повинно вирішуватись питання і тоді, коли особа була затримана або взята під варту в зв'язку з підозрою у вчиненні злочину, однак була допитана ж свідок, а не підозрюваний⁶⁷

Підозрюваний, обвинувачений, підозрюваний має право давати показання з пред'явленого їм обвинувачення (підозрюваний дає показання щодо обставин, що стали підставою затримання або застосування до нього запобіжного заходу) або відмовитися давати показання і відповідати на запитання.

Підозрюваний, обвинувачений вправі а не зобов'язані давати показання, відповідати на запитання. В іншому випадку на них фактично покладався б обов'язок давати показання проти себе, викривати себе або своїх сіпвучасників у вчиненні злочину, що суперечило б презумпції невинності, принципу свободи від самообвинувачення ж одному з міжнародних стандартів прав і свобод людини. Обвинуваченому необхідно не лише роз'яснювати його право давати показання щодо пред'явленого обвинувачення, право записати свої показання власноручно, право вимагати доповнення протоколу і внесення до нього поправок, йому слід роз'яснити і його право не давати показання.

⁶⁷ Постанови Пленуму Верховного Суду України (січень 1. - червень 1996). // Правові сник, №1,1996.- К 1996. - С.36,37.

Праву обвинуваченого давати показання відповідає обов'язок слідчого і суду провести допит. Згідно з законом допит підозрюваного проводиться негайно після затримання або взяття його під варту, а при неможливості негайного допиту - не пізніше двадцяти чотирьох годин після затримання. Встановлення строку для допиту підозрюваного зумовлено необхідністю якнайшвидшого забезпечення його права давати показання і заявляти клопотання (ст.107 КПК). Допит обвинуваченого також має бути проведений негайно після його явки або приводу і в усякому разі не пізніше доби після пред'явлення обвинувачення (ч. 1 ст. 143 КПК). Закон вказує, що допит обвинуваченого, як правило, повинен проводитись вдень, для того, щоб допит проходив в нормальних умовах і щоб виключити можливість використання допиту в нічний час як засобу незаконного психологічного впливу на обвинуваченого для одержання від нього зізнання у вчиненні злочину. На початку допиту слідчий повинен запитати обвинуваченого чи визнає він себе винним у пред'явленому обвинуваченні, після чого пропонує йому дати показання по суті обвинувачення. Слідчий вислуховує показання обвинуваченого і, в разі необхідності, ставить запитання. В судовому засіданні допит підсудного проводиться у встановленому порядку: 1) надання підсудному можливості висловитися з приводу пред'явленого йому обвинувачення, підтверджуючи чи спростовуючи це обвинувачення повністю або частково; 2) постановка запитань з боку учасників процесу і суддів про обставини, які мають значення для правильного вирішення справи (ст 300 КПК). Суд також зобов'язаний забезпечити право підсудного давати пояснення по суті справи в кожний момент судового слідства. На попередньому і судовому слідстві обвинувачений вправі давати показання в формі вільної розповіді. Слідчий і суд зобов'язані вислухати пояснення обвинуваченого, а лише потім ставити запитання . Такий порядок обумовлений тим, що репліки та питання можуть порушити послідовність вільної розповіді. Темп вільної розповіді обвинувачений обирає сам. Спроба прискорити цей темп,

перешкодити йому зосередитись і збити з думки є способом незаконного психологічного примусу.

Допит обвинуваченого (підозрюваного) має проходити з суворим дотримання процесуальних і етичних норм. На цьому наполягав М.С.Строгович, підкреслюючи, що із слідчої практики повинні бути виключені: "упереджене ставлення до обвинуваченого, застосування незаконних прийомів, які суперечать етичним вимогам і спрямовані на те, щоб викликати у обвинуваченою неправдиве уявлення про обставини справи і зібрані докази; застосування будь-яких "слідчих хитрощів" та "психологічних пасток", розрахованих на те, щоб привести обвинуваченого в стан заляканості, розгубленості і таким чином примусити його дати бажані показання^-"⁶⁸ Ця думка М.С. Строговича правильна, оскільки такі "пастки", "хитрощі" і інші подібні прийоми виходять, насамперед, із небезпечного ототожнення обвинуваченого і винного. Застерігаючи від застосування таких небезпечних прийомів, М.С. Строгович висловив думку, яка, на жаль, актуальна і сьогодні, про те, що "ще не зжиті випадки, коли питання етики попереднього слідства замінюються тактикою розслідування, а останні вирішуються незалежно від етичних вимог, а часом і в супереч їм." ⁶⁹ Слід пам'ятати, що будь-який тактичний прийом допустимий в слідчій практиці за умови, що він не суперечить ні процесуальному закону, ні моральним вимогам демократичного суспільства. Закон забороняє домагатись показань обвинуваченого (підозрюваного, підсудного) шляхом погроз, насильства, незаконних заходів, які включають в себе: обман, підказування, обіцянки пом'якшите покарання, звільнити від кримінальної відповідальності або з-під варти після дачі бажаних слідчому показань; дуже тривалий, розрахований на знесилення обвинуваченого, допит; навмисне створення при допиті обстановки, яку обвинувачений не може терпіти через . свій хворобливій стан, тощо. Примушування давати показання при допиті шляхом незаконних дій з боку

⁶⁸Строгович М С. Правосудие и уголовное судопроизводство Л в кн. Конституция ССОР и дальнейшее укрепление законности и правопорядка. -М, 1979.-С. 117.

⁶⁹Строгович М.С. Правосудие и уголовное судопроизводство Л в кн. Конституция СССГ и дальнейшее укрепление законности и правопорядка.-М., 1979.-С. 119.

особи, яка провадить дізнання або попереднє слідство, тягне кримінальну відповідальність за ст. 175 КК України. Докази здобуті незаконним шляхом недопустимо використовувати в кримінальній справі (ч.2сг.62 Конституції України).

Верховний Суд України неодноразово підкреслював, що судам при розгляді кожної справи необхідно перевіряти, чи були докази, якими органи попереднього слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК України. Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази були одержані незаконним шляхом, суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обгрунтуванні обвинувачення у вироку (п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 березня 1988 року № 3 "Про застосування судами України кримінально-процесуального законодавства, що регулює повернення справ на додаткове розслідування"; п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 року ж 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя"; п.4 Постанови Пленуму Верховного С ЗО травня 1997 року № 7 "Про посилення захисту прав і свобод людини і громадянина").⁷⁰

Вище вже зазначилося зазначалося про закріплення в Конституції України норми, яка звільняє особу від відповідальної. ■ - від? - ^:.:--вати показання_або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів (ч.1 ст.63 Конституції України). Пленум Верховного Суду України в Постанові Пленуму №9 від 1 листопада 1996 року роз'яснив, що пропонуючи підсудному дати пояснення щодо пред'явленого обвинувачення та відомих йому обставин справи, суд має одночасно роз'яснити йому, а також його дружині чи близькому родичу зміст ст.63 Конституції. Якщо під час проведення дізнання чи попереднього слідства підозрюваному, обвинуваченому, його дружині чи близькому родичу цього не було роз'яснено, показання зазначених осіб повинні визнаватися судом

⁷⁰Бюлетень законодавства і юридичної практики України. 1995, №1 .-С.235; Постанови Шенуму Верховного Суду /країни (1995 - 998). Правові позиції щодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ. - К. ,199 - С.54,?б

одержаними з порушенням закону, що має наслідком недопустимість їх використання як засобів доказування⁷¹.

Дуже важливим є дотримання норм закону, який зобов'язує слідчого і суд заносити показання обвинуваченого (підозрюваного, підсудного) в протокол (ст. 145 КПК). Правило ведення протоколу - вагома процесуальна гарантія використання показань обвинуваченого (підозрюваного,

підсудного) в процесі доказування в кримінальній справі. Показання мають бути записані повно і по можливості дослівно. По закінченні допиту слідчий пред'являє протокол обвинуваченому для прочитання. Перед ознайомленням з протоколом слідчий повинен роз'яснити право обвинуваченого вимагати внесення до протоколу доповнень і поправок. Слідчий зобов'язаний доповнення і поправки занести в протокол. На прохання обвинуваченого він може записати свої показання власноручно (ст. 146 КПК). Правильність запису показань, запитань і відповідей на них засвідчується підписами обвинуваченого і слідчого. Обвинувачений має право ознайомитись з протоколом судового засідання і подати зауваження на цей протокол (ст. 88КПК).

Заявления клопотань - одне з ефективних засобів захисту. Слідчий і суд зобов'язані роз'яснити обвинуваченому його право на заявлений клопотань І забезпечити можливість здійснення цього права.

Обвинувачений і його захисник мають право заявляли клопотання про витребування і приєднання доказів до справи, зміну запобіжного заходу та з будь-якого іншого питання справи. Клопотання може грунтуватись на матеріалах справи і на додатково наданих відомостях. Воно може бути заявлено в усній та в письмовій формі. Незалежно від форми заявленого клопотання слідчий, прокурор і суд повинні звернути увагу на всі доводи, які викладені в клопотанні. Відповідно до закону слідчий зобов'язаний розглянути клопотання обвинуваченого, підозрюваного, їх захисника про виконання будь-яких слідчих дій в строк не більше трьох діб І задовольнити їх, якщо обставини, про

⁷¹Постанови Пленуму- Верховного Суду України (199Ь -1998). Правові позиції щодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ.- К., 1998. -

встановлення яких заявлені клопотання, мають значення для справи. Встановлення певного строку для розгляду клопотань є процесуальною гарантією їх своєчасного вирішення. Якщо протягом трьох діб клопотання не було розглянуто, в особи, яка його заявила, виникає право звернулися зі скаргою до прокурора з приводу несвоєчасного вирішення питання слідчим. При ознайомленні з клопотання про доповнення попереднього слідства, про зміну кваліфікації злочину та закриття справи. Закон зобов'язує слідчого задовольнити ці клопотання, якщо обставини справи, для з'ясування яких заявлено клопотання, мають значення для справи. Питання про те, чи має обставина значення для справи, вирішує слідчий. При розгляді заявлених клопотань і вирішенні питання про задоволення клопотання слідчий повинен виходити із змісту статей 129, 221 КПК, яка передбачає, що слідчий не вправі відмовити обвинуваченому та його захиснику в задоволенні клопотань, якщо обставини, про встановлення яких вони заявляють клопотання , можуть мати значення для справи. Обставини, що мають значення для справи, вказані в статтях 22, 23, 64 КПК, а рівно і інші обставини, з'ясування яких може мати значення для справи.

Ігнорування слідчим обгрунтованих клопотань обвинуваченого та захисника призводять до того, що залишаються нез'ясованими окремі обставини справи, допускається неповнота, необ'єктивність слідства, обвинувальний ухил. Це може потягти за собою додаткове розслідування, неодноразові судові розгляди, призвести до судових помилок.⁷² Пленум Верховного Суду підкреслив в п. 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 липня 1995 року № 10 "Про застосування законодавства, яке забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному права на захист", що "при необгрунтованому відхиленні слідчим клопотань про з'ясування обставин, що мають важливе значення для правильного розгляду справи, і при

⁷² Про це Т.В. Варофоломеева . Защита в уголовном судопроизводстве.^ Д998.-СЛ 19,171.

неможливості їх вирішення у судовому засіданні суд повинен обговорити питання про направлення справи на додаткове розслідування"⁷³.

Матеріали слідчої і судової практики свідчать про те, що в деяких випадках слідчі необгрунтовано відмовляють в задоволенні клопотань обвинувачених та їх захисників. Про це свідчить той факт, що деякі з цих клопотань потім задовольнялись прокурорами та судами⁷⁴ . Швидкість судочинства не повинна протиставлятися його повноті, всебічності та об'єктивності. Том}', наприклад, немає підстав відмовляти в клопотанні тому, що його важко задовольнити або у зв'язку з тим, що можливо заявити його в суді⁷⁵.

Необгрунтована відмова в клопотанні іноді пов'язана з тим, що виконання ним вимог сі 218 КПК збігається з закінченням строку розслідування і для виконання клопотання немає часу. Якщо клопотання обгрунтоване, слідчий зобов'язаний вжити заходів до його задоволення, продовження строку попереднього слідства. В деяких випадках слідчі відмовляють в задоволенні клопотань обвинуваченого тому, що його не підтримує захисник , або, навпаки, відмова в клопотанні захисника пояснюється тим, що проти нього заперечує обвинувачений. Але клопотання адресовано слідчому, і якщо воно безпідставне, необгрунтоване, слідчий повинен самостійно прийняти рішення щодо нього, виходячи, насамперед, з вимог закону, тобто, відмовити в клопотанні лише в тому разі, якщо обставини, про встановлення, з'ясування яких заявлене клопотання, не мають значення для справи. Розгляд і вирішення клопотань не повинні ставитися в залежність від того, чи заявляється воно вперше, чи вже заявлялось і було відхилено. Інший підхід не відповідає праву обвинуваченого на захист, може призвести до втрати доказів і ускладнює здійснення правосуддя. Автоматична відмова в задоволенні клопотань, заявлених на захист обвинуваченого, яка зустрічається на практиці,

⁷³Постанови Пленуму Верховного Суду України (січень 1995р. - червень. 1996). // Правові сник, №1,1996-К ,1996. - С.40.

⁷⁴ Про це: Т.В. Варофоломеева. Защита в уголовном судопроизводстве.-К., 1998.-С.121. ⁷⁵Стецовский Ю.И. Если человек обвинен в преступлении.-М.,1988.-С. 172.

перешкоджає виправленню допущених порушень закону. Таким чином необгрунтоване відхилення клопотань обвинуваченого та його захисника порушує право на захист.

При задоволенні клопотань слідчий не повинен виносити спеціальну постанову, тому що самі дії щодо виконання клопотань вказують на прийняте ним рішення. В цьому разі слідчий може обмежитись усним або письмовим повідомлення про задоволення клопотання без наведення мотивів. Винесення мотивованої постанови про результати розгляду клопотання обов'язкове лише при повній або частковій відмові в клопотанні. При цьому слідчий повинен оголосити постанову обвинуваченому та його захиснику під розписку і роз'яснити право оскаржити її прокурором.

В стадії відання обвинуваченого до суду обвинувачений та його захисник можуть заявляти клопотання, які стосуються питань допуску захисника до справи, витребування та приєднання до справи доказів, про зміну або скасування запобіжного заходу та інші. Віддання обвинуваченого до суду здійснюється, як правило, одноособове. Тільки у справах про злочини,

за які мірою покарання може бути призначено смертну кару, проводиться розпорядче засідання суду. На відміну від судового засідання, розпорядче засідання є завжди закритим. Обвинувачений та його захисник можуть бути викликані в розпорядче засідання за розсудом головуючого або складу суду лише у зв'язку з заявленими ними клопотаннями. Суд, заслухавши пояснення і, за необхідності, додаткові обгрунтування викликаних осіб та висновок прокурора з приводу заявленого клопотання, виносить у нарадній кімнаті ухвалу. Він повинен задовольнити клопотання, якщо це сприятиме правильному вирішенню кримінальної справи, охороні прав і законних інтересів учасників процесу. Якщо в клопотаннях міститься прохання про виклик і допит нових свідків, призначення додаткової або повторної експертизи, то суд, визнавши такі клопотання обгрунтованими, має викликати свідків і експертів в судове засідання, де і буде провадитись всебічне і повне дослідження доказів. Про результати розгляду клопотання суд повідомляє

особу, яка заявила клопотання, надсилаючи їй копію ухвали або письмове повідомлення з зазначенням підстав для задоволення чи відмови в задоволенні клопотання. Після вирішення питання про віддання обвинуваченого до суду суддя одноособове або суд в розпорядчому засіданні, виконуючи вимоги СТ.253КПК, вирішує питання про клопотання, заявлені обвинуваченим або його захисником. Судця одноособове чи суд в розпорядчому засіданні повинен невідкладно і уважно розглянути клопотання і задовольнити його у разі визнання клопотання обгрунтованим.

Під час судового розгляду суд забезпечує підсудному та його захиснику право заявляти клопотання, право просити суд про приєднання до справи документів, про виклик свідків, про призначення експертизи! витребування інших доказів, право просити суд про оголошення доказів, що є у справі ( ст.263 КПК). Клопотання підлягають розгляду та вирішенню лише за умови, що в них зазначено, для встановлення яких обставин вони необхідні, про це головуючий має роз'яснити учасникам процесу. Клопотання можуть стосуватись не тільки залучення нових доказів, але й інших питань: про закриття справи, про повернення справи на додаткове розслідування тощо. Суд у разі визнання клопотання обгрунтованим зобов'язаний його задовольнити. Суд чи суддя, який одноособово розглядає справу, не має права відмовити у витребуванні доказів з мотивів, які вирішують наперед винність підсудного. Наприклад, суд чи суддя одноособово не може відмовити підсудному в задоволенні клопотання про виклик нового свідка чи витребування документа, посилаючись на те. що винність підсудного достатньо підтверджується доказами, які вже є у справі. Відмова в задоволенні клопотання викладається в постанові судді, який одноособово розглядає справу, або в ухвалі суду з зазначенням її мотивів. Відмова судом чи суддею одноособове у задоволенні клопотання з мотивів, що воно не було порушене при виконанні вимог ст.218 КПК, є грубим порушенням процесуальних прав обвинуваченого, яке може стати підставою для скасування вироку (ст.370 КПК). За клопотанням обвинуваченого чи його захисника суд чи суддя одноособово, визнавши його

обгрунтованим, має право повернути справу на додаткове розслідування, не проводячи судового слідства. Ухвала суду чи судді, який одноособово розглядає справу, про відмову у задоволенні клопотання окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти неї можуть бути включені до касаційної скарги. Ухвала суду чи постанова судді з приводу клопотань обвинуваченого та його захисника може виноситись на місці, а в необхідних випадках - у нарадчій кімнаті. У разі заявления клопотання іншим учасником судового розгляду справи головуючий зобов'язаний з'ясувати думку підсудного щодо цього.

Підозрюваному, обвинуваченому, підсудному забезпечується право подавати докази. В широкому розумінні до поняття надання доказів обвинуваченим можна включити дачу обвинуваченим показань, його участь в слідчих діях, заявления клопотань про витребування тих чи інших доказів. Це право забезпечується приєднання?,! до справи документів та предметів, наданих обвинуваченим (підозрюваним, підсудним, захисником) до матеріалів справи та іншими діями органа, який веде процес. Предмети, які були знаряддям вчинення злочину, зберегли на собі сліди злочину або були об'єктом злочинних дій, гроші, цінності та інші предмети, які можуть бути засобами для розкриття злочину або спростування обвинувачення чи пом'якшення відповідальності, а також документи, якщо в них викладені і засвідчені обставини, які мають значення для справи, які подав обвинувачений, визнаються речовими доказами та приєднуються до справи постановов:) слідчого органу, прокурора, судді або ухвалою суду лише після того, як вони оглянуті, по можливості сфотографовані докладно описані в протоколі огляду з додержанням вимог ст. 191 КПК і якщо при цьому буде встановлена їх належність до справи.

Треба зазначити, що обвинувачений не зобов'язаний, а вправі подавати докази. Ненадання доказів обвинуваченим на своє виправдання не є доказом його винності. Закон вказує, що суд, прокурор, слідчий і особа що провадить дізнання не вправі перекладати обов'язок доказування, в розумінні збирання, перевірки і оцінки доказів на обвинуваченого (ч.2 ст.22 КПК).

Обвинувачений (підозрюваний) наділений широкими правами при призначенні та проведенні експертизи на попередньому слідстві та в суді. Реалізація обвинуваченим його прав при проведенні експертизи сприяє більш повному здійсненню ним права на захист. Слідчий, суд зобов'язані роз'яснити обвинуваченому (підозрюваному) його права, передбачені ст. 197 КПК, і забезпечити реалізацію ним цих прав. Крім того при проведенні експертизи в суді закон встановлює обов'язок суду запропонувати підсудному, його захиснику та іншим учасникам процесу подати у письмовому вигляді запитання, які вони бажають поставити експерту (ст.310 КПК), і забезпечити підсудному можливість ставити запитання експерту при проведенні його допиту (ст.311 КПК).

У стадії попереднього слідства, як відмічають О.С. Панєвін та Г.С.Сухова, є численними порушення прав обвинуваченого, передбачених ст.197 КПК. Всупереч вимогам цієї статті деякі слідчі ознайомлюють обвинуваченого з постановою про призначення експертизи та роз'яснюють йому пов'язані з цим права вже після проведення експертизи, одночасно з ознайомленням з її висновком. У переважній більшості випадків суди не звертають увагу на ці істотні порушення закону, хоча останні обмежують обвинуваченого (підозрюваного) у здійсненні прав, передбачених ст.197 КПК, та ущемляють право обвинуваченого на захист⁷⁶ . З метою усунення зазначених недоліків Пленум Верховного Суду в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 30травня1997 року №8 "Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах" роз'яснив судам, що порушення передбачених ст.197 КПК прав обвинуваченого при призначенні та проведенні експертизи під час дізнання та попереднього слідства може бути підставою для направлення справи на додаткове розслідування, якщо поновити ці права в судовому

засіданні неможливо (п.7 Постанови). ⁷⁷

⁷⁶ Паневш О.С. Сухова Г.Є. Судова експертиза в кримінальних справах // Вісник Верховного Суду України, дует, 363.-Су.

⁷⁷Постанови Пленуму Верховного Суду України (1995 - 1998). Правові позиції щодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ. - Е.,1998. - С.79.

Важливою гарантією права обвинуваченого на захист і вирішення завдань кримінального судочинства є право обвинуваченого на відводи. Безсторонність, об'єктивність судді, народного засідателя, прокурора, слідчого, особи, яка провадить дізнання, є необхідною передумовою

всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, правильного, тобто законного, обгрунтованого і справедливого її вирішення. Об'єктивність захисника, перекладача, експерта, спеціаліста та всіх учасників процесу також є важливою умовою для успішного виконання ними своїх функцій у кримінальному процесі. Орган, який веде процес, зобов'язаний роз'яснити обвинуваченому право заявляти відводи і підстави для цього.

Згідно з от. 54 КПК суддя або народний засідатель не може брати участь в розгляді кримінальної справи, якщо:

• він є потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, а також родичем слідчого, особи, яка провадила дізнання, обвинувача чи обвинуваченого;

• якщо він брав участь в даній справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, особа, яка провадила дізнання, слідчий, обвинувач, захисник або представник інтересів потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача або розглядав по цій справі скаргу в порядку ст. ст. 236 та 237 КПК;,

• якщо він особисто або його родичі заінтересовані в результатах справи;

• при наявності інших обставин, які викликають сумнів в об'єктивності судді або народного засідателя.

Суддя, який брав участі у розгляді справи в суді першої інстанції, не може брати участь в розгляд цієї справи в касаційному порядку чи в порядку нагляду, а так само брати участь у новому розгляді справи в суді першої інстанції в разі скасування вироку або ухвали суду про закриття справи, постановлених з його участю. Суддя, який брав участь в касаційному розгляді справи, не може брати участь у розгляді цієї ж справи в порядку, нагляду та в новому розгляді справи. Суддя, який брав участь у розгляді справи в порядку

нагляду, не може браги участь у розгляді тієї ж справи в суді першої і другої інстанції (ст.55 КПК),

При наявності обставин, що виключають участь судді у розгляді справи суддя (народний засідатель) зобов'язаний заявити самовідвід, У підготовчій частиш судового засідання суддя (головуючий) зобов'язаний оголосити склад суду, роз'яснити учасникам судового засідання право відводу і запитати, чи заявляють вони його проти будь-кого із складу суду. Заяви про відвід та самовідвід мають бути подані до початку судового слідства з тим. щоб не ускладнювати процес у даній справі. Суддя, якого відводять, має право дати пояснення з приводу заявленого відводу.

Вирок, ухвала, постанова підлягає безумовному скасуванню, якщо вони винесеш за участю судді або народного засідателя, щодо яких виявлені обставини, що виключають їх участь в справі. Обвинувачений розраховує на справедливіше суд, законний вирок. В іншому випадку захист є неефективним, здійснення правосуддя стає ускладненим або неможливим. Відхилення від правил про відводи грубо порушує право на захист і в таких випадках вирок підлягає скасуванню.

Відповідно до Конституції України правосуддя в Україні здійснюється виключно судами (ст.124). Вся діяльність органів розслідування, яка передує судовому розгляду має дуже велике значення для розкриття злочинів, і є підготовчою до розгляду справи судом. Саме в судовому розгляді справи найбільш повно діє право обвинуваченого на захист. В порівнянні зі слідчим у суду більше можливостей для зіставлення, критичного осмислення і оцінки зібраних доказів. Віра в непогрішність, безпомилковість матеріалів і висновків попереднього слідства, їх поверховий розгляд в суді - суттєвий недолік судової практики. Верховний Суд України в преамбулі Постанови Пленуму Верховного Суду України від ЗО травня 1997 року № 7 "Про посилення захисту прав і свобод людини і громадянина" наголошує: "На ефективність судової діяльності впливають істотні недоліки в роботі органів дізнання і попереднього слідства, інших правоохоронних органі. Є випадки ігнорування слідчими закону,

фальсифікації матеріалів попереднього слідства Порушення вимог процесуального закону в стадії досудового розслідування призводять до тяганини при його провадженні та судовому розгляді справ, ущемлюють законні права інтереси потерпілих, обвинувачених, інших осіб..." ⁷⁸

Розгляд справи в суді першої інстанції провадиться за участю підсудного, явка якого в суд є обов'язковою. Пленум Верховного Суду в п.8 Постанови Пленум № 11 "Про додержання судами України процесуального законодавства, яке регламентує судовий розгляд кримінальних справ" від 27 грудня 1985 року зазначає, що відповідно до ст.262 КПК кримінальна справа обов'язково має розглядатися з участю де за винятком випадків, зазначених у цій статі. Справа про злочин, за який не може бути призначено

покарання у вигляді позбавлення волі, може бути розглянута без підсудного лише за наявності його прохання. Проте, суд має право і в такому різі визнати його явку обов'язковою. При неявці підсудного по такій справі суд вправі винести ухвалу про його привід.¹⁹

Розгляд справи у відсутності підсудного, коли згідно з законом його присутність обов'язкова (ст.262 КПК), є безумовною підставою для скасування судового вироку (п.3 ч.2 ст.370 КПК).

З метою забезпечення розгляду справи у присутності підсудного, повної реалізації ним його процесуальних прав, допит підсудного можливий, як виняток, лише тоді, коли це може вплинути на встановлення істини у справі, наприклад, коли інший підсудний має значний вплив на допитуваного підсудного. Рішення про допит підсудного у відсутності іншого підсудного і про видалення його із залу судового засідання допускається лише за мотивованою ухвалою суду (постановою судді). У цьому випадку після повернення підсудного до залу судового засідання головуючий зобов'язаний оголосити йому показання іншого підсудного і надати

⁷⁸Постанови Пленуму Верховного Суду України СІ 995 - 1998). Правові позиції щодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ - К.,1998. - С 74

⁷⁹Бюлетень законодавства і юридичної практики України. 1995, №І.-С.220

йому можливість ставити запитання підсудному, який оув допитаний у його відсутності.

Показання, який дає підсудний під час його допиту в суді, мають велике значення для захисту від обвинувачення і встановлення істини. Як вже неодноразово зазначалося, давати показання - це право підсудного, а не його обов'язок. Відмова підсудного давати показання не позбавляє його права брати участь в допиті свідків, потерпілих, давати пояснення у справі в кожний момент судового слідства тощо. Крім того, підсудному надано право змінити своє рішення про відмову від дачі показань, і суд зобов'язаний в будь-який момент судового слідства надати підсудному можливість дати показання по суті справи. Якщо ці права підсудного порушуються, то відповідно порушується його право на захист і вирок підлягає скасуванню.

Після закінчення судового слідства суд переходить до судових дебатів, які складаються в основному з промов учасників судового розгляду. Участь в судових дебатах дозволяє учасникам процесу висловити свої висновки щодо проведеного дослідження доказів, доведеності або недоведеності вини обвинуваченого, оспорювати докази і доводи інших сторін. Згідно зі статтями 318. 319 КПК суд зобов'язаний забезпечити підсудному участь в судових дебатах лише в разі відсутності захисника. Для повного забезпечення змагальності судового процесу та права на захист від обвинувачення закон передбачає таку послідовність промов учасників процесу, щоб захисник, або підсудний, в разі відсутності захисника, проголошували промову останніми, також вони мають право останньої репліки, якщо учасники судових дебатів обмінюються репліками, відповідно до ч.5 ст.318 КПК. Верховний Суд України в п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 липня 1995 року № 10 "Про застосування законодавства, же забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному права на захист" звертає увагу на те. що "обмеження тривалості судових дебатів при викладенні підсудним або його захисником доводів по пред'явленому обвинуваченню не допускається. Ненадання підсудному можливості брати участь в судових дебатах у

відсутності захисника, а також ненадання йому останнього слова є істотним порушенням кримінально-процесуального закону."⁸⁰ Вироком Рівненського обласного суду Ж., та Л. засуджено кожного за ч.1 ст.80 КК. Заступник Генерального прокурора України виніс протест, в жому поставив питання про скасування вироку і направлення справи на новий судовий розгляд. Судова колегія в кримінальних справах задовольнила протест з таких підстав.

Згідно з п.9 ет.370 КПК вирок у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо суд допустив істотні порушення кримінально-процесуального закону, які обмежили засудженого в здійсненні його права на захист, зокрема, якщо суд не надав йому при відсутності захисника права на захисну промову. Як вбачається з матеріалів справи, захисники підсудних були відсутні, а суд надав кожному з

них останнє слово і не надав права на захисну промову в судових дебатах. Такі порушення закону є істотними і тягнуть за собою скасування вироку. Судова колегія протест заступника прокурора задовольнила. А справу направила на новий судовий розгляде.⁸¹

Участь підсудного у судових дебатах не позбавляє його права на останнє слово, яке проголошується ним після закінчення судових дебатів ї суд не може надавати слово підсудному для проголошення промови та останнього слова одночасно.

Згідно з законом захисна промова підсудного, в разі відсутності захисника, і останнє слово підсудного - це окремі самостійні частини судового розгляду, де підсудний має різні процесуальні права. _ _ ний може відмовитись від виголошення останнього слова і в цьому випадку це зазначається в протоколі судового засідання. Не дозволяється під час виголошення підсудним останнього слова ставити запитання підсудному. Головуючий може зупинити підсудного лише в разі, коли його промова явно не стосується справи. Якщо підсудний в останньому слові повідомляє про нові обставини, що мають значення для справи, суд зобов'язаний відновити судове

⁸⁰ ПостшовиШенуму Верховного Суду України (січень 1995р. - червень 1996). // Правовіснж, №1,1996-К.,1996. - С.40.

⁸¹ Практика судів України у кримінальних справах, і І Юридичний вісник шМЮ 1997 с -21 -22

слідство і допитати підсудного, відповідно до ст, 300 КПК, а також, в разі необхідності, провести інші судово-слідчі дії. Після, виголошення останнього слова підсудного суд негайно видаляється до нарадчої кімнати для постановлення вироку. Закон забороняє будь-які виступи після проголошення останнього слова підсудного, як гарантію підсудному права останнім звернутись до суду з доводами на своє виправдання, з проханням про призначення покарання, не пов'язаного з позбавленням волі, або з проханням про піклування про неповнолітніх дітей у разі засудження його до позбавлення волі тощо. Останнє слово підсудного є однією з гартій права підсудного на захист, тому ненадання йому останнього слова або обмеження цього права є порушенням права підсудного на захист, яке є безумовною підставою для скасування вироку (п.9 ч.2 ст.370 КПК).

Підсудний має право знати вирок. Це забезпечується тим, що після винесення вироку закон встановлює публічне проголошення вироку у присутності підсудного. У випадку, коли підсудного було видалено із залу за порушення порядку судового розгляду справи,вирок йому оголошується

негайно після проголошення. Якщо вирок викладений мовою, якою підсудний не володіє, то одразу після проголошення вироку перекладач зачитує йому вирок його рідною мовою або іншою мовою, якою він володіє (ст.341КПК).

Після проголошення вироку головуючий роз'яснює підсудному та іншим учасникам процесу зміст вироку та строк і порядок його-оскарження, право протягом трьох діб з дня складення протоколу ознайомитися з протоколом судового засідання і подати письмові зауваження, вказавши на його неправильність чи неповноту. Не пізніше трьох діб після проголошення вироку копія вироку вручається підсудному, для забезпечення можливості підсудного ознайомитись з обвинуваченням, яке суд визнав доведеним, і в разі незгоди з вироком подати до вищестоящий суд касаційну скаргу. Копія вироку вручається підсудному під розписку з зазначенням дати і часу вручення. Підсудному (засудженому або виправданому), який не володіє мовою, якою

складений вирок вручається копія вироку в перекладі на його рідну мову або мову, якою він володіє (ст.344КПК).

Якщо у засудженого до позбавлення волі є неповнолітні діти, які залишилися без нагляду, або залишилося без нагляду майно і житло, суд зобов'язаний вжити заходів піклування про таких неповнолітніх дітей, а також до збереження майна і житла засудженого (ст.346 КПК). На прохання родичів засудженого суд зобов'язаний надати дозвіл на побачення їх із засудженим, який перебуває під вартою (ст.345 КПК). Ці норми гарантують виконання обов'язку суду щодо забезпечення особистих і майнових прав та законних інтересів засудженого.

Для забезпечення охорони особистих і майнових прав підозрюваного, обвинуваченого та підсудного закон встановлює відповідні обов'язки органів, які ведуть процес. Так, забороняється розголошувати без необхідності обставини особистого життя "підозрюваного, обвинуваченого, підсудного. Це забезпечується тим, що КПК допускає, можливість проведення закритого судового засідання (ч.2 ет.20), а також зобов'язує слідчого під час обшуку або виїмки вживати заходів до того, щоб не були розголошені виявлені при цьому обставини особистого життя обшукуваного (ст. 185). Закон забороняє провадити дії. які принижують честь і гідність або небезпечні для здоров'я. Це передбачається. зокрема, ч.3 ст.22 КПК, яка передбачає, що забороняється домагатись показань обвинуваченого шляхом насильства, погроз, інших незаконних заходів. Стаття 194 КПК передбачає, що відтворення обстановки і обставин події допускається лише при умові, коли вони не принижують гідності осіб, що беруть у них участь, і не є небезпечними для їх здоров'я.

Орган дізнання, слідчий, прокурор, суд зобов'язані сповістити сім'ю про затримання або арешт і місце перебування підозрюваного чи обвинуваченого (ч.4 ст. 106. ст. 161 КПК), а також вжити заходів піклування про неповнолітніх дітей (ст.159, ч.1 ст.346) і до охорони майна і житла (ст.160, ч,2 ст.346) заарештованого чи засудженого до позбавлення волі.

Обвинувачений, підозрюваний мають право на оскарження дій і рішень слідчого, прокурора та суду. Це право є дуже важливім не лише для забезпечення права на захист, а й для правильного, законного ведення процесу, виконання завдань кримінального судочинства, для усунення недоліків, порушень провадження справи. Для забезпечення цього права орган, який веде процес, зобов'язаний роз'яснити це право та порядок і строк оскарження.

Обвинувачений може, але не зобов'язаний користуватись своїми правами, в тому числі і правом на оскарження. Відмова від оскарження не може розглядатись ж згода з діями та рішеннями органу, який веде процес. Подача скарги - породжує обов'язок прокурора та суду перевірити обгрунтованість, законність і справедливість прийнятих рішень.

В стадії попереднього розслідування закон дозволяє оскаржити будь-які дії і рішення слідчого і прокурора, які обмежують або порушують права обвинуваченого (підозрюваного). Право на скаргу гарантується тим, що слідчий зобов'язаний протягом доби направити прокуророві скаргу із своїми поясненнями, а прокурор протягом трьох-днів після одержання скарги розв'язати скаргу і повідомити обвинуваченого про результати розгляду з викладенням мотивів, якщо скарга визнала необгрунтованою. Рішення прокурора може бути оскаржене вищестоящому прокуророві. Оскарження дій і рішень слідчого і розгляд скарги прокурором мають процесуальний характер, і до кримінальної справи приєднуються скарга та копія повідомлення про результати розв'язання.

Згідно з ст.236 КПК скарга на дії та рішення прокурора при проведенні ним попереднього слідства або окремих слідчих дій подається вищестоящому прокурору.

Обвинувачений, підозрюваний, його захисник, законний представник мають право оскаржити санкцію прокурора на арешт до суду. Одержавши скаргу, суддя витребує матеріали, на підставі яких дано санкцію на арешт для ознайомлення з ними. Скарга має бути розглянута протягом трьох днів з моменту одержання матеріалів, на підставі яких дана санкція на арешт. В разі

скасування суддею санкції на арешт заарештований підлягає негайному звільненню з під варти ( ст 236³ -236 КПК).

Висновки і пропозиції

Підводячи підсумки вивчення принципу забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному права на захист, необхідно ще раз наголосити на важливості цього принципу для забезпечення основних прав людини. Основні міжнародно-правові акти, такі як Загальна Декларація прав людини. Європейська Конвенція про захист прав і основних свобод людини, проголошують людину як найвищу соціальну цінність, проголошують основні права людини, серед яких вагоме місце посідає право особи на захист і забезпечення цього права, як і інших прав людини, державою. Закріплюючи в Конституції України право підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист ( ч.2, ст.63), держава проголошує забезпечення цього права як основну засаду судочинства. Тим самим Україна підтвердила, що наша держава зобов'язується забезпечити кожній особі ефективні засоби правового захисту.

Проголошений в Конституції принцип забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному права на захист знаходить свій подальший розвиток в кримінально-процесуальному законі (ст.21 КПК). Значення цього принципу в кримінальному процесі полягає в : не лише забезпечує реальне здійснення обвинуваченим права на захист, а і забезпечує правильне вирішення справи, винесення законного і обгрунтованого вироку, а отже, досягнення завдань кримінального судочинства. Для забезпечення передбачених ст.2 КПК завдань судочинства необхідно виключити можливість покарання невинної особи, а для цього закон наділяє обвинуваченого (підозрюваного, підсудного) можливістю оспорювати обвинувачення, подавати докази і доводи на свій захист. Додержання конституційного принципу забезпечення підозрюваному, обвинвачений підсудному права на захист є важливою гарантією об'єктивного розгляду справи та запобігання притягненню до кримінальної відповідальності невинуватих осіб.

Досягнення завдань судочинства можливе за умови неухильного дотримання всіх принципів кримінального процесу, які взаємопов'язані між собою і в єдності складають єдину систему принципів .

Принцип забезпечення обвинуваченому права на захист найбільш тісно пов'язаний з принципом презумпції невинуватості, так, що існування одного обумовлює існування іншого. Принцип забезпечення обвинуваченому права на захист може існувати за умови існування принципу презумпції невинності, тому що захист від обвинувачення, оспорювання його, мають сенс, оскільки обвинувачення, не підтверджене сукупністю фактичних даних, цілком втрачає силу, а обвинувачений (підозрюваний, підсудний) вважається невинним, доки обвинувачення не доведено в суді. Дуже важливим для забезпечення права обвинуваченого на захист є правило, згідно з яким обвинувачений (підозрюваний) не зобов'язаний доводити свою невинність. Обов'язок доказування цілком покладений на органи слідства, прокурора. При ньому не доведена винність за своїми юридичними наслідками рівноцінна доведеній невинності. Таким чином, правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого сприяє охороні його прав в процесі, встановленню істини у справі та гарантує захист від необгрунтованого обвинувачення. Презумпція невинності має те значення, що вона є основою, узагальненим виразом тих правових гарантій, якими охороняється право на захист. Будь-яке порушення права на захист тягне за собою порушення презумпції невинності, і навпаки, в разі ігнорування презумпції невинності порушується право обвинуваченого-підозрюваного, підсудного) на захист.

Принцип забезпечення права особи на захист забезпечується лише в такому процесі, в якому обвинувачений є рівноправною стороною, має рівні з стороною обвинувачення процесуальні можливості і впевнений в неупередженості суду, що гарантується принципом змагальності та рівності Реалізація принципу законності передбачає забезпечення для всіх суб'єктів повного та реального здійснення суб'єктивних прав і, насамперед, це

стосується забезпечення права обвинуваченого (підозрюваного, підсудного) на захист.

Здійснення принципу всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи забезпечує виявлення і дослідження всіх обставин справи і неупередженість, безсторонність при цьому органів, які ведуть процес, що не може не мати значення для здійснення обвинуваченим права на захист.

Принцип національної мови передбачає, що особам, що не володіють мовою судочинства забезпечується право робити заяви, давати показання, заявляти клопотання, знайомитися з усіма матеріалами справи, виступати в суді рідною мовою і користуватися послугами перекладача. Це сприяє забезпеченню обвинуваченому права на захист, оскільки гарантується законний інтерес учасника процесу розуміти сказане, і бути вірно зрозумілим.

Важливе значення для здійснення обвинуваченим (підозрюваним, підсудним) права на захист має принцип публічності, при цьому важливою гарантією для обвинуваченого є принципи здійснення правосуддя тільки судом, незалежності суддів та підкорення їх тільки законові, принцип гласності і безпосередності судового розгляду. Ці принципи гарантують особі, що визнання її винною у вчиненні злочину і призначення покарання буде здійснено лише судом, який є незалежним і підкоряється тільки законові та на засадах рівності Отже, цими принципами забезпечується справедливе ведення судового розгляду, вирішення справи і додержання прав сторін, в тому числі прав обвинуваченого на захист.

Розглядаючи принцип забезпечення підозрюваному,

обвинуваченому, підсудному права на захист в системі принципів кримінального процесу, необхідно зробити висновок, що принцнпи пов'язані, взаємообумовлені між собою. Кожен з принципів кримінального процесу має суттєвий вплив, своє значення для забезпечення обвинуваченому права на захист і, як правило, порушення одного з принципів тягне за собою порушення права підозрюваного, обвинуваченого та підсудного на захист.

принцип забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному права на захист полягає в тому, що закон:

1) наділяє його як учасника процесу такою сукупністю процесуальних прав, використання яких дозволяє йому особисто захищатися від

підозри і обвинувачення у вчиненні злочину, обстоювати свої законні інтереси;

2. надає йому право скористатися допомогою захисника, а в окремих випадках визнає участь захисника в справі обов'язковою;

3. покладає на слідчі органи, прокурора і суд обов'язок роз'яснити обвинуваченому (підозрюваному, підсудному) його процесуальні права і забезпечити можливість здійснення цих прав і захисту від підозри і обвинувачення, а також охорону його особистих і майнових прав.

З того моменту, як в процесі з'являється підозрюваний і обвинувачений, їм забезпечується право на захист. З цього моменту вони ш - __: такою сукупністю процесуальних прав, які дають їм можливість захищатись від підозри і обвинувачення. Найбільш важливими правами для підозрюваного та обвинуваченого на початку попереднього слідства є : право знати свої права, знати в чому його підозрюють чи обвинувачують, право мати захисника і побачення з ним до першого допиту. Саме тому закон передбачає відповідні обов'язки органів слідства і дізнання: своєчасно, з неухильним дотриманням закону скласти протокол про затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину, пред'явити обвинувачення, роз'яснити права підозрюваного та обвинуваченого, в тому числі право мати захисника. Під час затримання або пред'явлення постанови про притягнення як обвинуваченого особа дуже часто знаходиться в розгубленому, іноді безпомічному стані, не завжди може достатньо усвідомити свої права обвинувачення (підозру). Органи слідства і дізнання повинні чітко, з урахуванням стану особи. її освіти, віку роз'яснити права підозрюваного, обвинуваченого. Але. як свідчить практика, деякі слідчі навпаки зловживають таким положенням підозрюваного та обвинуваченого.

Дуже частими є випадки затягування складання протоколу про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, пред'явлення обвинувачення, допит фактично підозрюваного або обвинуваченого як свідка, формальне ознайомлення з правами обвинуваченого, підозрюваного (часто пропонується просто прочитати права, які зазначені в протоколі затримання або в постанові про притягнення ж обвинуваченого), нероз'яснення права мати захисника або примушення відмовитися від послуг захисника-адвоката. Всі ці випадки є неприпустимими, грубо порушують право обвинуваченого (підозрюваного) на захист і тягнуть за собою направлення справи на додаткове розслідування із суду першої інстанції або скасування вироку.

Для реального забезпечення підозрюваному, обвинуваченому та підсудному права на захист закон наділяє їх широкою сукупністю прав протягом всього процесу. Дуже важливими для захисту від обвинувачення (підозри) є право заявляти клопотання з різних питань про провадження слідчих дій, витребування доказів та присвоєння їх до справи, про призначення експертизи, про заміну запобіжного заходу тощо. З метою забезпечення гарантій неупередженості, законності ведення процесу обвинуваченому надається право заявляти відводи, подавати скарги. Протягом всього процесу обвинуваченому забезпечується право знати, в чому його обвинувачують шляхом ознайомлення з матеріалами справи, обвинувальним висновком, вироком, протоколом судового засідання тощо. Під час судового розгляду справи підсудний має право давати показання в кожний момент судового слідства, задавати запитання іншим учасникам процесу, брати участь у огляді речових доказів, документів, звертатися до суду з останнім словом.

Велике значення для захисту обвинуваченого має право на правову допомогу адвоката. Участь захисника на початку попереднього слідства є дуже важливою умовою реалізації підозрюваним, обвинуваченим права на захист. По-перше, як вже зазначалося вище, саме в цей момент, у зв'язку з положенням, в якому опинився обвинувачений (підозрюваний), він потребує професійної допомоги захисника. По-друге участь захисника гарантує

запобігання порушень законності, оскільки, зокрема, з участю захисника стає неможливим тиск слідчого на підозрюваного, обвинуваченого. З моменту вступу до участі в справі захисник має право ознайомитись з матеріалами, якими обґрунтовується затримання підозрюваного чи пред'явлення обвинувачення. Багато адвокатів бачать в цьому проблему, оскільки на практиці це зводиться до надання для ознайомлення всього кількох протоколів, чого явно не достатньо для здійснення захисту. Проте стаття 48 КПК передбачає знай ііі^еня не з процесуальними документами - протоколами, а з матеріалами, що послужили підставою для затримання, обрання запобіжного заходу, притягнення як обвинуваченого. Крім того, за таких умов, коли захисник не ознайомлений з більшістю матеріалів справи, 65 гь-ліс дії захисника спрямовані на захист підзахисного (збирання відомостей, що можуть бути використані, як докази у справі, заявления клопотань, запитання під час допитів) можуть навпаки завдати значної шкоди захисту обвинуваченого.

Закон надає захиснику цілком реальні процесуальні можливості і засоби захисту обвинуваченого які потребують правильного і вмілого використання. Своєю діяльністю захисник сприяє попередженню випадків необгрунтованого притягнення до кримінальної відповідальності, усуненню порушень кримінально-процесуального законодавства, перешкоджає неправильно застосуванню кримінального закону, допомагає, заповнити прогалини в процесі, забезпечити всебічність, повноту, об'єктивність розслідування і вирішення справи.

Підводячи підсумки розгляду питань про забезпечення права підозрюваного, обвинуваченого на захист, треба зазначити, що кримінально-процесуальний закон в цілому наділяє обвинуваченого та захисника достатньою сукупністю процесуальних прав для реального здійснення права на захист. Але треба зауважити, що ще багато порушень права на захист допускається органами дізнання та слідства . Для певної частини слідчих такі принципи кримінального процесу, як забезпечення обвинуваченому права на захист, презумпція невинності, всебічне, повне, об'єктивне дослідження

обставин справи, виступають як абстрактні вимоги, вираження ідей лібералізму, більш доцільні в наукових дослідженнях, у крайньому разі при судовому розгляді справи, а не на попередньому слідстві, оскільки основне його завдання вбачають в розкритті злочину, викритті винних осіб. Такі уявлення призводять до того, що принципи перестають бути обов'язковими, конкретними приписами і перетворюються в щось необов'язкове, неважливе, поступаються місцем тактичним прийомам,, реквізитам процесуальних документів, строкам слідства тощо. Тому поряд з удосконаленням законодавства важливу роль має організація правової підготовки слідчих працівників, яка має бути спрямована на формування насправді наукової кримінально-процесуальної правосвідомості слідчих, розвиток твердих правових переконань. Неухильне дотримання принципів кримінального процесу, в тому числі забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному права на захист, не ускладнює боротьбу із злочинністю, а створює надійну гарантію об'єктивності процесу, підвищує ефективність роботи суду і правоохоронних органів.

Вивчаючи питання забезпечення підозрюваному, підсудному права на захист, у мене виникли деякі пропозиції щодо вдосконалення законодавства, що забезпечує право на захист.

1.Допуск захисника до участі у справі з моменту затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину або застосування до неї заходу у

вигляді взяття під-варту до пред'явлення обвинувачення забезпечує такому підозрюваному право на допомогу захисника. Вказані в ст. 43-1 права підозрюваного можуть бути реалізовані ним за допомогою захисника та за його участю в слідчих діях. Проте, підозрюваний, до якого застосований інший запобіжний захід в силу ч.2 ст. 44, позбавлений можливості мати захисника, тому що, недопущений до участі у справі захисник не зможе надати правову допомогу підозрюваному в повному обсязі. Підозрюваний, до якого не застосований запобіжний захід у вигляді взяття під-варту, не менш потребує допомоги захисника, тому буде доцільним, для забезпечення права

підозрюваного на допомогу захисника допуск захисника до участі в справі з моменту, коли особа набуває процесуального статусу підозрюваного.

2. Дуже важливим для підозрюваного, обвинуваченого, підсудного є право давати показання, або відмовитись давати показання. В Конституції України закріплено норму, яка звільняє особу від відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів (ч.1 ст. 63 ), тобто особа має право не свідчити проти себе, членів сім'ї та близьких родичів. Ця норма має знайти свій подальший розвиток в Кримінально-процесуальному кодексі України.

3. З моменту вступу до участі в справі захисник має право ознайомитись з матеріалами. якими обґрунтовується затримання підозрюваного чи пред'явлення обвинувачення. У зв'язку з тим, що на практиці дуже часто праіпвники слідчих органів обмежуються наданням для ознайомлення всього кількох протоколів, необхідно визначити зміст поняття "матеріали, якими обґрунтовується затримання підозрюваного або застосування запобіжного заходу або пред'явлення обвинувачення" (ч.2 ст. 48 КПК) або надавати можливість захиснику знайомитись з усіма матеріалами справи, що є на момент його допуску до участі у справі, з попередженням в необхідних випадках про неприпустимість їх розголошення, в тому числі і підзахисному.

4. Відповідно до пункту 1 Конвенщїє про захист прав людини та основних свобод кожна людина при визначенні 1 громадських прав та обов"язків або при висуненні проти неї будь-якого кримінального обвинувачення має право на справедливий і відкритий розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону. Проте чинне кримінально процесуальне законодавство не встановлює будь-яких строків розгляду судами кримінальних справ. До речі ним не врегульовані навіть строки тримання під вартою. Але поняття „упродовж розумного строку" є оціночним, що унеможливлює, на мій погляд, визначення в законі конкретних строків судового розгляду кримінальної справи. Однак вбачається, що певні критерії, які обумовлюють в кожному

конкретному випадку дотримання вимог ст. б Конвенції про захист прав людини та основних свобод щодо забезпечення судового розгляду кримінальної справи упродовж розумного строку, мають бути визначені нормативно.

викладене не вичерпує коло складних питань правозастосування, пов"язаних із забезпеченням та реалізацією права підозрюваного, обвинуваченого, підсуднього на захист. Його виняткове значення в правозахисному механізмі демократичної держави обумовлює необхідність їх подальшого обговорення та наукового аналізу.

На даний час існують вже нові проекти Кримінально-процесуального кодексу в якому знаходять відображення нові норми і правила, які ,нажаль

Завершуючи дослідження цієї теми, треба ще раз зазначити, що принцип забезпечення підозрюваному, обвинуваченому та підсудному права на захист є однією з основних засад судочинства. Цей принцип, закріплений в Конституції України, свідчить про демократичність, гуманізм держави . Не менш важливою є умова забезпечення реального здійснення цього принципу, створення гарантій прав особи в кримінальному процесі.

Список використаної літератури

1. Декларація незалежності США 1776р. // Конституционные и законодательные акты буржуазных государств (17-19вв.) - М, 195".

2. Декларація прав людини і громадянина Франції 1789р.// Конституционные и законодательные акты буржуазных государств (17-19вв.) -М., 1957.

3. Конституція Франції 1791р.// Конституционные и законодательные акты буржуазных государств (17-19вв.) - М., 1957.

4. Загальна Декларація прав людини, прийнята Генеральною асамблеєю Організації Об'єднаних Напій 10 грудня 1948 року. Права людини Міжнародні договори України, декларації, документи. - К.Д992.

5. Європейська Конвенція про захист прав і основних свобод людини, яка була прийнята 4 листопада 1950 р. // Вісник Верховного Суду України. - 1997, №3.

6. Конституція України, прийнята на п'ятій сесії Верховної Ради України 28 червня 1996 року.-К, 1996.

7. Кримінально-процесуальний кодекс України.// Кодекси України у 3-х книгах. Книга третя.-К, 1997.

8. Кримінальний кодекс України.// Кодекси України у 3-х книгах. Книга третя.-К., 1997.

9. Закон України "Про адвокатуру'', прийнятий Верховною Радою України 12 грудня 1992 року,

10. Постанови Пленуму Верховного Суду України вних та цивільних справах (за станом на 1 лютого 1995 року).// Бюлетень законодавства і юридичної практики України. 1995, №1.

11. Постанови Пленуму Верховного Суду України, (січень 1995р. -червень 1996). Правовісник, №> 1.1996.-К.,1996. "

12. Постанови Пленуму Верховного Суду України (1995 - 1998). Правові позиції щодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ. - К.,1998.

13. Практика судів України в кримінальних справах. \\ Бюлетень законодавства і юридичної практики України №4. 1993.

14. Постанови президій обласних, Київського та Севастопольського міських судів. Вісник Верховного Суду України №2, 1996.

15. Практика судів України у кримінальних справах. // Юридичний вісник України №10, 1997.

16. Ухвали судової колегії в кримінальних справах. II Вісник Верховного Суду України №3, 1997.

• Криминалистика // учебник для вузов.- М., 1959.

18. Сучасні системи адвокатури. - Київ, 1993. £ £ 19. Трофименко В. Забезпечення права підсудного на захист проблемні питання // Прокуратура. Людина, Держава.— 2004.— №2.

20, Алексеев Н.С., Макарова З.В. Ораторское искусство.-М., 1989.

21. Бірюченський О., Пакєвін О. Практика застосування законодавства, що забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право на захист. // Коментар судової практики з кримінальних справ. -К., 1997.

_22. Т.В. Варофоломеева . Защита в уголовном - К., Варфоломеева Т.В. Криминалистика и профессиональная

деятельность защитника. - К.,1987. о -ІЗ 24. Варфолоеєва Т.В. Організаційні, процесуальні та криміналістичні проблеми захисту адвокатом прав підозрюваного, обвинуваченого, підсудного.

Автореферат дисертації на здобуття вченого ступеню доктора юридичних наук., Київ, 1994 .

. Лазарева В.А. Теория и практика судебной защиты в уголовном процессе.—СамараДООО,

26. Г.Омельяненко питання захисту констатуційних=прав людини у кримінальному судочинстві України // Право України. - 1997. — №3. - С. 15.

27. Зинатулин 3.3, Общие проблемы обвинения и защиты по уголовным делам.-Ижевск, 1989.

28, Строгович М.С. Правосудне и уголовное судопроизводствоЛ\ в кн. Конституция СССР и дальнейшее укрепление законности и правопорядка. - М.,1979.

29. Строгович М.С. Сущность процессуальных гарантий. // Избранные труды в 3 томах -М., 1992.

30. Строгович М.С. Уголовно-процессуальная форма и обеспечение прав обвиняемого .-Куйбышев, 1982.

31. Элькинд П.С. Право обвиняемого на защиту в советском уголовном процессе (общие вопросы) - В кн.: Вопросы защиты по уголовным делам,-Л., 1967,

32. Козырев Г.Н, Взаимодействие следователя с защитником - адвокатом • .льном расследовании. - Горький, 1990.

33. Строгович М.С. Право обвиняемого на защиту и презумпция невиновности. - М.,1984.

34. Ларин А.М. Презумпция невиновности.- М.,1982.

36. Ларин А.М., Стецовский ГО. И. Конституционный принцип обеспечения права на защиту. -М., 1988.

37. Строгович М.С. Право обвиняемого на защиту и презумпция невиновности. - М.,1984.

38. Михеенко М.М. Доказывание в советском уголовном

судопроизводстве. - К, 1984.

39. Стецовский Ю.И. Если пеловек обвинен в преступлении. - М.,1988.

40. Стецовский Ю.И.. Функции процессуальное положение адвоката-защитника и адвоката представителя потерпевшего в советском уголовном

процессе. // Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук, - М., 1968.

41. Михеенко М.М, Молдован В.В, Шибіко В.П. Кримїнально-процесуальне право. - К.,1997.

42. Панєвін О.С, Сухова Г.Є. Судова експертиза в кримінальних справах // Вісник Верховного Суду України, 1997, №3.

43. Ребане И. А. Толкование сомнений в пользу обвиняемого в адвокатской деятельности // Проблемы права на защиту.-Таллин, 1988.

44. Резник Г.М., Славин М.М. Конституционное право на защиту. -М.,1980.

45. Савицкий В. Допрос в суде "Советская юстиция", 1975, N 5.

46. Святоцький О.Д. Захисні функції адвоката в кримінальному процесі // Радянське право, 1988, № 12.

47. Святоцький О.Д., Медаедчук В.В. Адвокатура: історія і сучасність. -К.,1997.

48. Юридична газета, 2004, 01, 1

49. Вісник Верховного Суду України, 2003, 11-12, 6

50. Збірник поточного законодавства, нормативних актів, арбітражної та судової практики, 2004, 01, 5

51. Юридичшш вісник України, 2004, 01, 5

52. Право України, 2004, 00, З

53. Закон і Бізнес, 2004, 03, 13

54. Відомості Верховної Ради України, 1994, N 11 (15.03.94), ст. 51

55. Голос України, 1994, 03, 02.03.94 N 40

56. Бюлетень Міністерства юстиції України, 2001, 00, 2