Глава 3. Источники доказательств

3.1. Показания подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля

Показания подозреваемого - это сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства в соответствии с требованиями ст. 187-190 УПК РФ (ст. 76 УПК РФ). Показания обвиняемого - это сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями ст. 173, 174, 187-190 и 275 УПК РФ.

При осуществлении обвиняемым (подозреваемым) защиты своих законных интересов важным является его право давать показания (п. 2 ч. 4 ст. 46 УПК РФ) по поводу обстоятельств, послуживших основаниями для его задержания, а равно по поводу иных известных ему обстоятельств, связанных с задержанием. Данное право не реализуемо без обеспечения (в общем) выбранного обвиняемым (подозреваемым) адвоката-защитника.

В соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК РФ защитник допускается к участию в деле в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления. Следователю (дознавателю) необходимо разъяснить подозреваемому право иметь защитника. В противном случае право подозреваемого на защиту будет нарушено, а протокол допроса в качестве подозреваемого должен быть признан недопустимым доказательством.

Между тем, в некоторых случаях необходимости в даче показаний в ходе расследования уголовного дела вообще нет. Так, по тяжким преступлениям в ходе практической деятельности подзащитным разъясняется право на отказ от дачи показаний в ходе предварительного расследования уголовного дела. Поскольку доказательства, полученные в ходе следствия, не имеют обязательной силы для суда, в условиях непосредственного исследования доказательств эффект на внутреннее убеждение суда от данных показаний несомненно выше.

В силу п. 5 ч. 1 ст. 51 УПК РФ участие защитника при допросе лиц, обвиняемых в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь, обязательно с момента предъявления обвинения. Если в этом случае следователь (дознаватель) не обеспечил обвиняемого защитником, то его согласие на допрос без адвоката не имеет юридических последствий и по существу является вынужденным, а протокол допроса - недопустимым доказательством в связи с нарушением права на защиту.

Например, по уголовному делу в отношении М., рассмотренному Хорошевским районным судом г. Москвы, судьей в ходе судебного следствия по ходатайству адвоката были исключены протоколы допросов М. в качестве подозреваемого и обвиняемого. М. обвинялся в преступлении по п. "г", "е" ч. 2 ст. 105 УК РФ, за которое предусмотрено наказание в виде пожизненного лишения свободы или смертной казни. Несмотря на отказ М. от защитника, следователь обязан был пригласить последнего. Однако защитник был приглашен только при предъявлении обвинительного заключения¹.

Говоря об исполнении требований УПК РФ об участии защитника на предварительном следствии, необходимо обратить внимание на следующее:

1) по делам о преступлениях, совершенных лицами, которые в силу физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту, участие в деле защитника обязательно;

2) недопустимо участие одного лица в качестве защитника двух обвиняемых (подозреваемых), если интересы одного из них противоречат интересам другого (ч. 6 ст. 49 УПК РФ);

3) должно соблюдаться право обвиняемого (подозреваемого) пользоваться помощью избранного им защитника (ст. 50 УПК РФ). Следователь не вправе навязывать и даже рекомендовать обвиняемому (подозреваемому) определенного адвоката, отказать в допуске защитника, приглашенного обвиняемым (подозреваемым). Однако заменить защитника другим можно только в случаях, указанных в ч. 3, 4 ст. 50 УПК РФ, когда участие избранного обвиняемым (подозреваемым) защитника невозможно (из-за командировки, болезни, занятости по другому делу) по крайней мере более пяти суток, следователь вправе предложить обвиняемому (подозреваемому) пригласить другого или назначить защитника через адвокатское образование;

4) участие защитника обеспечивается по просьбе обвиняемого (подозреваемого). В этих целях следователь обязан зафиксировать ходатайство обвиняемого (подозреваемого), с его согласия довести о заявленном ходатайстве до сведения родственников или близких лиц, которые могли бы взять на себя заботу о приглашении защитника, а в случае несогласия обвиняемого (подозреваемого), отсутствия таких лиц или отказа от приглашения защитника - направить в соответствующее адвокатское образование требование о выделении адвоката (ч. 5 ст. 50 УПК РФ). При этом, например, в каждой коллегии адвокатов г. Саранска ведется график дежурств адвокатов, в соответствии с которым следователь (дознаватель) вызывает адвоката коллегии, которая обслуживает в соответствии указанием президента Адвокатской палаты г. Саранска соответствующий правоохранительный орган;

5) отказ от защитника (ст. 52 УПК РФ) должен быть добровольным, инициатива отказа должна исходить только от обвиняемого (подозреваемого), а сам отказ - выражен в письменной форме. Следователь не может устранить защитника от участия в деле только потому, что обвиняемый (подозреваемый) отказался от защитника из-за отсутствия средств для оплаты. В таких случаях он должен разъяснить обвиняемому (подозреваемому), что ему может быть назначен защитник;

6) отказ от защитника немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту, лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство, не обязателен для следователя.

Гарантом соблюдения прав обвиняемого (подозреваемого) и процедуры процессуальных действий является адвокат-защитник. Недопустимо оставлять разрешение вопроса о нарушении закона на стадию судебного разбирательства, если нарушение было допущено в ходе непосредственного участия защитника. Именно по такому пути идет судебная практика.

В соответствии с ч. 1 ст. 11 УПК РФ суд, прокурор, следователь, дознаватель обязаны разъяснить подозреваемому, обвиняемому, а также другим участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности, ответственность и обеспечить возможность осуществления этих прав.

Подобные способы разъяснения прав обусловлены нормами уголовно-процессуального закона, где во главу угла ставится формальное требование поставить на процессуальном документе лишь отметку о том, что права разъяснены (ч. 1 ст. 92, п. 9 ч. 3 ст. 259 УПК РФ). Ни в одной норме УПК РФ не зафиксирован механизм и порядок разъяснения прав участников процесса, что, несомненно, порождает нигилизм в отношении данной процедуры со стороны следователей (дознавателей).

В результате изучения протоколов судебных заседаний по уголовным делам, рассмотренным за период 2005-2010 гг., Верховными и районными судами РФ выявилось, что в 74% дел подсудимыми подаются жалобы о применении к ним незаконных методов ведения следствия.¹

Истинность каждого подобного ходатайства подлежит самому тщательному исследованию, поскольку пренебрежение хотя бы одним фактом применения насилия приводит:

• во-первых, к объективному вменению правоприменителям необоснованных предложений по руководству к действию;

• во-вторых, к нарушению всех регламентированных принципов правового государства.

В 22% случаях по факту применения насилия в отношении обвиняемого (подозреваемого) возбуждалась прокурорская проверка, результаты которой приобщались к материалам уголовного дела. Как правило, это: постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, копии жалоб или протоколов допроса, в которых сообщается о применении недозволенных методов в отношении обвиняемого (подозреваемого), многочисленные однообразные объяснения лиц, проводивших предварительное следствие с данными, опровергающими насилие. ¹

Например, в такой форме: "подозреваемый показания давал добровольно, никакого насилия не применялось, данные показания подтверждались при производстве иных следственных действий с участием защитника", "в ходе проверки было установлено, что оперативными работниками, проводившими оперативно-розыскные мероприятия по данному делу, недозволенные методы по данному делу не применялись. Допросы Б., Б-кова проводились следователями прокуратуры, в присутствии адвокатов, законных представителей Б. Их заявления не подтверждаются никакими доказательствами"².

Для доказательств, полученных в ходе допроса обвиняемых (подозреваемых), имеет значение обстановка и содержание допроса.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 8 от 31 октября 1995 г. "О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия" в п. 18 содержится указание, что при рассмотрении уголовных дел судами необходимо учитывать, что в силу ст. 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против себя самого. И далее. Если подозреваемому, обвиняемому на предварительном следствии не было разъяснено указанное конституционное положение, показания этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением закона и не могут являться доказательствами виновности обвиняемого (подозреваемого)¹.

Показания обвиняемого (подозреваемого) соответствуют закону (допустимы), если:

1. разъяснены органами следствия требования ст. 51 Конституции РФ;

2. объявлен характер подозрения (п. 1 ч. 4 ст. 46 УПК РФ);

3. обвинение предъявлено в соответствии со ст. 171 УПК РФ;

4. предъявлено конкретное обвинение;

5. подозреваемый и обвиняемый допрошены с участием адвоката;

6. при допросе обвиняемого (подозреваемого) не применялись меры психического или физического воздействия;

7. следственные действия произведены после разъяснения прав (ч. 4 ст. 46, ч. 4 ст. 47 УПК РФ);

8. в установленных законом случаях был предоставлен переводчик (ч. 2 ст. 26 Конституции РФ, ст. 18 УПК РФ);

9. несовершеннолетнему обвиняемому был предоставлен педагог (ст. 425 УПК РФ), а его законному представителю - материалы дела для ознакомления (п. 4 ч. 2 ст. 426 УПК РФ);

10. права обвиняемого при назначении и производстве экспертизы соблюдены (ст. 198 УПК РФ).

Далее перейдем к рассмотрению показаний потерпевшего и свидетеля.

Свидетелем по уголовному делу является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний (ч. 1 ст. 56 УПК РФ).

Орган дознания, следователь, прокурор, суд вправе допросить в качестве свидетеля любое лицо, если есть основания полагать, что этому лицу такие сведения известны. В то же время существует ряд обстоятельств, которые позволяют исключать возможность допроса определенного лица как свидетеля (ч. 3 ст. 56 УПК РФ).

К числу сведений, не имеющих доказательственного значения, относятся показания свидетеля (потерпевшего), если он не может указать источник своей осведомленности (п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ).

К этой же группе сведений следует отнести показания свидетеля и потерпевшего, в которых высказывается предположение о тех или иных фактах, но не содержится категорических утверждений относительно этих фактов. В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана.

Не должно допрашиваться в качестве свидетеля лицо, которое в силу своих физических и психических недостатков не способно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания.

Является возможным допрос любого должностного лица, органа предварительного расследования, а равно гражданина, имевшего к расследованию какое-либо отношение (понятой, специалист, секретарь и т.д.). Если при производстве по делу совершается новое преступление (побег задержанного, оскорбление, превышение или злоупотребление полномочиями и т.п.), то любой участник судопроизводства, в частности защитник, может быть допрошен в качестве свидетеля, но свидетеля уже по другому уголовному делу.

Так, по уголовному делу N 2609 по обвинению 3. в совершении преступлений, предусмотренных п. "а", "в" ч. 2 ст. 163, п. "а" ч. 2 ст. 127, ч. 1 ст. 139, ч. 1 ст. 139 УК РФ, в ходе судебного следствия были исключены показания свидетеля П. как полученные с нарушением норм УПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 38 УПК РФ следователь является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, предусмотренной УПК РФ, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу.

Согласно п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ отдельные следственные действия могут производиться сотрудниками органа дознания на основании письменного поручения следователя о производстве конкретного следственного действия. В ходе расследования данного уголовного дела П. был допрошен в качестве свидетеля оперуполномоченным УБОП при МВД по Самаре Б. без какого-либо письменного поручения следователей, производивших расследование по уголовному делу N 2609¹.

Свидетель, удостоверивший своей подписью факт разъяснения ему следователем положений, предусмотренных ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, пожелавший все-таки дать показания, предупреждается об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний (ст. 308 УК РФ) и за дачу заведомо ложных показаний (ст. 307 УК РФ). В случае отказа указанных лиц давать показания они не должны предупреждаться об уголовной ответственности.

Так, например, по уголовному делу в отношении В. и К. в ходе судебного следствия судьей по ходатайству адвоката были исключены из числа доказательств показания свидетелей В. и К. В. и К. были задержаны 14 июля 2009 г. в качестве подозреваемых и им должны были разъяснить права подозреваемого в соответствии со ст. 46 УПК РФ, в том числе право на защиту. Следователь этого не сделал и допрашивал последних в качестве свидетелей. Кроме того, подписка о разъяснении ст. 51 Конституции РФ у В. и К. не отбиралась¹.

Из вышесказанного и установленных критериев недопустимых доказательств можно сделать вывод, что показания свидетеля и потерпевшего, полученные с нарушением закона, допустимы, если:

1. на основании п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ лицо может указать источник своей осведомленности;

2. лицо в силу своих физических или психических недостатков способно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания;

3. в качестве свидетеля не допрошено лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления;

4. показания содержатся в протоколе допроса (ст. 79 УПК РФ);

5. следователь удостоверился в личности свидетеля или потерпевшего.