53 Правовой обычай

правовой обычай—это исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в резуль­тате многократного применения, приводящее к правовым последстви­ям. Обычное право — хронологически первая форма права, которая господствовала в эпоху феодализма. И хотя правовой обычай использу­ется в ряде современных правовых семей , в российской юридической системе роль правового обычая незначи­тельна.

Правовой обычай представляет собой санкционированное государством правило поведения, сложившееся в обществе, в результате его многократного и длительного применения. Он является одним из древнейших и одним из важнейших для ранних правовых систем источников права.

Характерные черты и особенности правовых обычаев в основном совпадают с типичными признаками неправовых обычаев с той весьма существенной разницей, что первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. В то же время неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением.

Каким требованиям должен отвечать правовой обычай? Каков он должен быть, чтобы эффективно воздействовать на общественные отношения? Существует несколько ответов на данные вопросы.

По мнению Шершеневича, правовой обычай должен отвечать следующим требованиям:

а) содержать в себе нормы, которые "основываются на правовом убеждении" и проявляются" в более или менее частом применении";

б) не противоречить разумности;

в) не нарушать добрых нравов; и

г) "не иметь в своем основании заблуждения".

Исторически-правовой обычай как источник права предшествует всем другим источникам права. Впервые он возникает на переходном этапе от первобытнообщинной, догосударственной организации общества к государственной в результате санкционирования существующих обыкновений нарождающимися государственными структурами. В древних, государственно-организованных обществах правовой обычай занимал ведущее положение. В Древнем Риме, например, из правовых обычаев складывались важнейшие отрасли и институты права. Среди обычаев выделялись обычаи предков, обычаи, сложившиеся в практике магистратов, и др.

В настоящее время правовые обычаи занимают незначительное место в системе форм права большинства стран. Однако их не следует недооценивать. Особенно, когда речь идет, например, об обычаях, действующих в масштабе крупных регионов или в масштабе страны.

54 Судебный прецедент

Важнейшее место среди форм права ряда стран занимает прецедент. Под прецедентом понимается решение судебных органов по конкретному делу, которое рассматривается в качестве образца при рассмотрении таких же или аналогичных дел. Существует два вида прецедентов: судебный и административный. Наиболее распространенным является судебный прецедент.

В странах, где прецедент признается в качестве источника права, правотворческой деятельностью занимаются не только законодательные, но и судебные органы. Судебная практика является источником права. Прецедент как источник права известен еще с древнейших времен.

Однако постепенно многие, наиболее удачные, с точки зрения интересов господствующего класса - рабовладельцев, положения эдиктов одних магистратов повторялись в других эдиктах вновь избранных магистратов и приобретали таким образом устойчивый характер. В настоящее время он используется как один из основных источников права в правовых системах Австралии, Великобритании, Канады, США и многих других стран.

В дореволюционной России отношение к прецеденту было неоднозначно. Одними теоретиками права и практиками он признавался в качестве формы права, Другими же авторами он полностью отрицался как самостоятельный источник права.

В послереволюционный период отечественная юридическая наука продолжала традиции непризнания прецедента в качестве самостоятельной формы права. Аналогичное отношение к прецеденту наблюдалось и в большинстве стран Восточной Европы, называвших себя социалистическими странами.

В тех правовых системах, где прецедент традиционно признается, он пользуется, по заверению западных авторов, неизменным уважением, а в случае нарушения содержащихся в нем предписаний обеспечивается государственным принуждением. По отношению к закону прецедент находится в "подчиненном" положении. Если законодательный акт принят уполномоченным на то органом и в соответствии с установленной процедурой, он должен в обязательном порядке признаваться и применяться судами. Сам суд, создавая прецедент, должен действовать в строгом соответствии с законом. При этом прецедент как источник права зарождается только в том случае, если данная сфера общественных отношений не урегулирована с помощью норм, содержащихся в законе. Определенную роль в правовых системах разных стран играет правовой договор. Он отличается от обычных договоров, заключаемых в сферах хозяйственной деятельности, торговли, обмена товарами и других, тем, что содержит в себе правила общего характера, нормы поведения, обязательные для всех.

В отечественной и зарубежной практике правовые договоры имеют место, например, во взаимоотношениях между государствами и государственными образованиями. На основе правовых договоров нередко строятся взаимоотношения между государствами и государственными образованиями - субъектами федерации и всегда - между государствами, образующими конфедерацию.

Действующая Конституция РФ устанавливает также, что с помощью договоров могут регулироваться, кроме того, взаимоотношения внутри субъектов Федерации.