о том, в скольких случаях прокуроры, отменив по­становления об отказе в возбуждении уголовных дел, одновременно возбуждали уголовное дело.

По данным исследования, проведенного социо­логической лабораторией кафедры уголовного процесса бывшей Высшей школы МВД СССР, из 100% случаев отмены постановлений только в 15% прокуроры немедленно возбуждали уголовное дело, по остальным же материалам предлагалось возобновить проверку, в зависимости от результа­тов которой орган дознания или следователь вновь принимал решение. При этом выяснялось, что нередко прокуроры предлагали провести до­полнительную проверку, несмотря на наличие ос­нований к возбуждению уголовного дела и исте­чение сроков, установленных законом для разре­шения заявлений (сообщений) о преступлениях⁷.

Анализ отказных материалов, отмененных про­курорами территориальных прокуратур Челябинс­кой области за 2001—2002 гг., показал, что по 72% отмененных отказных материалов прокурорами при отмене постановления об отказе в возбужде­нии уголовного дела принимается решение о воз­буждении уголовного дела. По 13% отмененных отказных материалов прокурорами даны указания о производстве дополнительных проверочных ме­роприятий, несмотря на истечение сроков рассмот­рения заявлений, сообщений о преступлении.

В связи с этим А.А. Чувилев высказал предло­жение дополнить показатель статистической от­четности о количестве отмененных прокурорами постановлений об отказе в возбуждении уголовно­го дела еще двумя: «...B том числе отмена с воз­буждением уголовного дела и без возбуждения дела для дополнительной проверки».

В результате в период с 1973 по 1977 г. в свя­зи с введением статформы «М» количество отме­ненных постановлений об отказе в возбуждении уголовных дел с одновременным возбуждением уголовных дел возросло до 50%. Однако в даль­нейшем в связи с реформированием статистичес­кой отчетности и введением в действие современ­ной формы отчетности «2Е» сохранился лишь по­казатель общего количества отмененных поста­новлений об отказе в возбуждении уголовных дел.

Следует сказать, что в науке уголовного про­цесса бытует мнение о неправомерности отмены прокурором постановлений об отказе в возбужде­нии уголовного дела с целью проведения дополни­тельных проверочных действий. Так, Д. Бакаев полагает, что ст. 116 УПК РСФСР обязывает про­курора после отмены необоснованного постановле­ния следователя или органа дознания об отказе в возбуждении уголовного дела сделать это самому⁸.

7 Чувилев а. Указ. Соч. С. 239.

⁸ Бакаев Д. Указания прокурора при расследовании пре­ступлений // Социалистическая законность. — 1971. —■ № 2. - С. 51.

Действительно, ч. 3 ст. 116 УПК РСФСР сфор­мулирована так, что, казалось бы, исключает иное толкование: «В случае неосновательности отказа в возбуждении уголовного дела прбі^ор^ВЗЇЇ^йСР"'' становлением оШенябт сост0явпіееся^^З^Нї0^

возбуждает дело)>ТТ^Прёзультате исполнения данно­го положения нормы закона из 257 отмененных с последующим возбуждением уголовных дел в 1999 г. постановлений об отказе в возбуждении уголовных дел по заявлениям о преступлениях в сфере экономической деятельности 187 уголовных дел прекращено за отсутствием состава преступле­ния. Данное положение было исправлено всту­пившим в действие УПК РФ.

С нашей точки зрения, существующая практика отмены прокурорами постановлений об отказе в воз­буждении дела с указанием возобновить проверку материалов не противоречит закону, поскольку в со­ответствии со ст. 146 УПК РФ дело может быть воз­буждено только в тех случаях, когда имеются доста­точные данные, указывающие на признаки преступ­ления. Что же остается делать прокурору, если поста­новление им признано необоснованным, но и нет еще достаточных данных для того, чтобы немедлен­но возбудить дело? Его решение о возбуждении уго­ловного дела будет противоречить ст. 146 УПК РФ.

Изучая материалы, по которым было отказано в возбуждении уголовного дела, прокурор обязан принимать во внимание не только правильность конечного результата разрешения сигнала о пре­ступлении, но и своевременность реагирования должностных лиц на него, быстроту проверки с момента его поступления до составления процес­суального документа, своевременность и полноту регистрации заявлений (сообщений) о преступле­ниях. Не вызывает сомнения, что чем быстрее прореагирует специальный орган власти на сигнал о преступлении, тем эффективнее будет результат, выше авторитет органов власти.

Надзор прокурора за соблюдением сроков, указанных в ст. 144 УПК РФ, по материалам, по которым отказано в возбуждении уголовного дела, реагирование на выявленные нарушения способ­ствуют строжайшему соблюдению закона и в тех случаях, когда принимаются решения о возбужде­нии уголовного дела.

Чтобы прийти к выводу о правильности разре­шения сигнала о преступлении в начальной ста­дии уголовного процесса, прокурор должен иметь четкое представление о материалах, на которых оно базировалось, о фактических данных, содер­жащихся в них.

Однако сказанное не означает, что помимо со­держания материалов прокурора не будет интере­совать, каким путем они получены, компетентны­ми ли должностными лицами, не вышли ли они за пределы своих полномочий, предоставленных уголовно-процессуальным законом.

Закон и право 2• 2003

Прокурор обязан с самого начала проследить и убедиться, что проверка проведена средствами, допустимыми в данной стадии, а факты, имеющие значение для правильного разрешения заявления (сообщения), закреплены в надлежащих формах.

При проверке законности и обоснованности отказа в возбуждении уголовного дела прокурор обязан изучить материалы, подтверждающие на­личие обстоятельств, исключающих производство по делу, и выявить источник сведений об основа­нии к отказу в возбуждении уголовного дела, а также тот факт, связывает ли закон с его наличи­ем отказ в возбуждении уголовного дела. Все это весьма существенные обязанности прокурора, призванного обеспечить реальный надзор за тем, чтобы ни одно заявление (сообщение) о преступ­лении не осталось без надлежащего реагирования.

Особое внимание требуют материалы, по ко­торым отказано в возбуждении уголовного дела в связи с обнаружением следователем (органом доз­нания) таких обстоятельств, как отсутствие собы­тия и состава преступления, предусмотренных ст. 24 УПК РФ. В подобных случаях прокурору сле­дует исходить из того, что отсутствие события, или состава преступления наиболее часто является основанием к отказу в возбуждении уголовного дела. Известно множество примеров того, что под видом отсутствия события или отсутствия соста­ва преступления отказывают в возбуждении уго­ловного дела при очевидной, надуманности этих оснований и при наличии преступного факта.

Все полученные в начальной стадии уголовно­го процесса материалы проверки становятся базой для процессуального оформления выводов.

При изучении материалов об отказе в возбуж­дении уголовных дел обнаружены многочислен­ные случаи, когда постановления об отказе в воз­буждении уголовного дела не соответствовали ма­териалам проверки.

Установив, что при подготовке постановления следователь (орган дознания) не опирался на до­бытые им Сведения, использовал их произвольно, п о своему у смотр е н и ю доэто му оно не согласу­ется с обстоятельствами^роисшёстви5ТТГрбкурор обязан такое постановление отменить,, возбудить уголовное дело или же поручить для производства дополнительной проверк и. Прокурору нужно про- верТГтьГ^Зответствие содержания описательно-мо­тивировочной части постановления формулиров­ке резолютивной части. Если из материалов вид­но, например, что отсутствует событие преступле­ния, а следователь (орган дознания) отказал в воз­буждении уголовного дела за отсутствием состава преступления, то прокурор обязан изменить по­становление в части основания отказа в возбуж­дении уголовного дела. Представляется, что в та­ких случаях прокурору следует вынести постанов­ление, а не ограничиваться резолюцией. Это дик­туется не формальными соображениями, а стрем­

лением добиться стабильности решения об отка­зе в возбуждении уголовного дела.

Как известно, закон не определил структуру ре­золютивной части постановления об отказе в воз­буждении уголовного дела. Однако это не означа­ет, что прокурор не должен следить за исполнени­ем смысла требований ст. 148 УПК РФ, касающе­гося резолютивной части указанного постановле­ния. А содержание названной нормы состоит в том, что должностному лицу надлежит определить:

1. судьбу заявления (сообщения), содержаще­го данные об административном, дисциплинар­ном проступке или же об ином нарушении обще­ственного порядка и правил общежития;

2. сформулировано ли принимаемое по мате­риалам решение по существу;

3. способ разъяснения заявителю о его праве на обжалование постановления;

4. порядок уведомления прокурора о решении по сигналу о преступлении.

Наличие этих четырех элементов резолютив­ной части постановления об отказе в возбуждении дела обязательно. Отсутствие хотя бы одного из них свидетельствует о том, что следователь (орган дознания) не выполнил своих служебных обязан­ностей. Поэтому каждый такой случай не должен оставаться без реагирования прокурора.

Прокурор не выполнит своих обязанностей, если ограничится только проверкой до момента со­ставления постановления об отказе в возбуждении дела. После составления указанного документа сле­дователю (органу дознания) необходимо: сообщить заявителю о состоявшемся решении об отказе в возбуждении уголовного дела; направить материа­лы на разрешение в административном или дис­циплинарном порядке. Если это не выполнено, то нарушаются права и законные интересы граждан, государственных и общественных организаций и не будут проведены профилактические мероприя­тия. Не осуществляя надзор за деятельностью сле­дователя (органа дознания), проводимой им после вынесения постановления об отказе в возбуждении дела, прокурор лишается возможности реагировать на нарушение закона, допущенного следователем (органом дознания).

Следует признать неправильными действия дол­жностных лиц, которые ограничиваются письмен­ным или устным (проведенные нами исследования показывают, что на практике в 6% случаев уведом­ление об отказе в возбуждении уголовного дела про­изводится в устной форме) уведомлением о приня­том решении по заявлению (сообщению) и не разъясняют заявителям порядок обжалования поста­новления. При уведомлении в устной форме гражда­нин тут же может потребовать ответа на интересую­щие его вопросы, а при получении письменного уве­домления следователя (органа дознания) заявитель вынужден вновь обращаться за разъяснениями. Это влечет ненужную переписку, а порой и волокиту.

Закон и право 2• 2003

20

Отсутствие в законе регламентации порядка уведомления заинтересованных лиц о результатах разрешения их заявлений ущемляет права граж­дан, иногда приводит к злоупотреблениям отдель­ных следователей и лиц, производящих проверку. Устранение этого пробела закона положительно сказалось бы на укреплении законности и на ее соблюдении всеми должностными лицами.

Законодатель внес некоторые изменения в со­держание нормы права, регламентирующей озна­комление заявителя с результатом рассмотрения его заявления (сообщения), закрепив в ч. 4 ст. 148 УК РФ требование в 24 часа направить заявителю копию постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, разъяснив порядок обжалования данного решения. Несмотря на позитивный ха­рактер данной нормы, порядок разъяснения пра­ва на обжалование решения об отказе в возбужде­нии уголовного дела не конкретизирован.

Возможно, с целью повышения эффективно­сти прокурорского надзора следует внести предло­жение в законодательные органы РФ по правово­му закреплению порядка, при котором на отказ в возбуждении дела следователь (орган дознания) должен получить согласие прокурора. Данное предложение было высказано в научной литерату­ре В. Ломовским и В.А. Ледащевым⁹.

На наш взгляд, реализация этого предложения не решит полностью задачу достижения полной эффективности прокурорского надзора. Недостат­ки эффективности надзора объясняются не отсут­ствием информации об отказах в возбуждении уго­ловных дел, в виде копий постановлений в первую очередь, и не просчетами в организации надзора, хотя и их нельзя недооценивать. Главной причиной недостаточной эффективности прокурорского над­зора является, на наш взгляд, оценка работы про­куроров и органов внутренних дел прежде всего показателями роста или сокращения преступле­ний, их раскрываемости. Увеличение числа зареги- стрированных преступлений обычно рассматрива­ется как свидетельство недостатков в надзоре" за профилактической работой “ органов внутренних дел, слабости" работы прокурора как ^координатора деятельности правоохранительных органов в борь­бе с преступностью. 'Ухудшение раскрываемости также нередко стаШТся в вину прокурору как при­знак недостатков в осуществлении надзора за орга­нами предварительного следствия и дознания по выполнению своей важнейшей задачи.

До настоящего времени основной причиной недостаточной эффективности прокурорского надзора за законностью и обоснованностью отка­

⁹ Ледащее В.А. Надзор прокурора за законностью деятель­ности следователей и органов дознания по предупрежде­нию преступлений //Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. — М., 1969. — С. 11 — 12; Ломовский В. Почему преступления остаются нераскрытыми? //Социалистическая законность. — 1970. - № 9. - С. 70.

зов в возбуждении уголовных дел является то, что некоторые прокуроры не желают ухудшать стати­стику преступности и раскрываемости преступле­ний на территории своего района или города.

Именно поэтому, главным образом, проверки вышестоящих прокуроров нередко обнаруживают многочисленные случаи необоснованных отказов в возбуждении уголовных дел, на которые прокуроры районов и городов не отреагировали. В последние годы такие факты были вскрыты прокуратурой Че­лябинской области в ряде городов и районов обла­сти. По результатам проверки указанных территори­альных органов прокуратуры отмечено, что проку­рорами не использованы все имеющиеся в их рас­поряжении правовые средства для решительного пресечения нарушений законности; при этом они ссылались на нецелесообразность отмены незакон­ных постановлений об отказе в возбуждении уголов­ных дел. Недостаточная принципиальность проку­рорского надзора снижала эффективность тех мер, которые предпринимались органами прокуратуры районов и городов Челябинской области для наве­дения порядка в вопросах регистрации и разреше­ния заявлений и сообщений о преступлениях.

В ходе изучения отказных материалов по фактам нарушения техники безопасности на производстве за 2001 г. установлено, что более чем в 70% отказ­ных материалов проверка проведена не в полном объеме, поверхностно. В 25% случаев решение об отказе в возбуждении уголовных дел принято в сро­ки от 20 до 45 дней, что является прямым наруше­нием уголовно-процессуального закона. В 12% слу­чаев в материалах отсутствуют медицинские доку­менты, подтверждающие факт получения травмы.

По всем анализируемым материалам основани­ем для отказа в возбуждении уголовного дела явля­лось отсутствие состава преступления (п. 2 ч. 1 ст. 5 УПК РСФСР). Однако зачастую оценке под­вергались лишь поступки работника, указывалось на наличие в его действиях вины в форме неосто­рожности в то время, как актами расследования не­счастного случая на производстве устанавливалось отсутствие вины работника в происшедшем. Не учитывалось, что работник не является субъектом преступления, предусмотренного ст. 143 УК РФ, и проверка проводится в отношении действий (без­действия) должностных лиц, допустивших наруше­ние правил техники безопасности. Прокурорский надзор за проверкой сообщений данной категории не отвечает требованиям ст. 211 УПК РСФСР.

Исследованием установлено, что в большин­стве материалов отсутствуют какие-либо сведения об их изучении надзирающими прокурорами и их заместителями, лишь в единичных материалах имелись указания прокурора о проведении допол­нительных проверочных действий. При выявле­нии на предприятиях фактов нарушения законо­дательства об охране труда меры прокурорского реагирования не применялись, представления об

Закон и право 2 • 2003

21

устранении причин и условий, способствовавших нарушению правил охраны труда, по результатам проверок в соответствующие предприятия и уч­реждения не представлялись. В изученных мате­риалах есть лишь один протест на незаконный приказ о дисциплинарном наказании работников.

Вот почему представляет интерес установле­ние судебного контроля за законностью и обосно­ванностью решений об отказе в возбуждении уго­ловного дела следователем, органом дознания и прокурором.

Введение судебного контроля, в том числе и в стадию возбуждения уголовного дела, должно привести к недопущению тех отрицательных явле­ний, которые имеют место в настоящее время.

Положительные результаты судебного контро­ля, по мнению авторов, предлагающих его введе­ние, будут состоять в том, что он:

1. обеспечит судебные гарантии охраны закон­ных прав и интересов потерпевших и иных лиц, заинтересованных в раскрытии любого преступле­ния, и наказание каждого виновного;

2. сделает невозможным принятие незаконно­го решения об отказе в возбуждении уголовного дела в виду ошибочной или неправильной оцен­ки полученных фактических данных следовате­лем, лицом, производящим дознание, или проку­рором, а также в связи со злоупотреблениями, имеющими место при единоличном решении воп­роса об отказе в возбуждении уголовного дела;

3. укрепит веру граждан в неотвратимость на­казания за совершенное преступление, так как усилится их уверенность в том, что и отказ в воз­буждении уголовного дела находится под контро­лем подчиненного закону суда, решающего этот вопрос коллегиально и с максимальным обеспече­нием прав потерпевшего и того, о чьих действиях упоминается в заявлении (сообщении);

4. будет способствовать повышению качества и сокращению сроков рассмотрения заявлений (сообщений) в стадии возбуждения уголовного дела, а также улучшит раскрываемость преступле­ний, поскольку закон обяжет всех должностных лиц докладывать судье материалы и обосновывать причины отказа в возбуждении уголовного дела в строго установленные сроки;

5. повысит роль и значение суда как един­ственного в государстве органа правосудия и этим обеспечит дальнейшее укрепление законности и правопорядка.

Отметим позитивную новеллу УПК РФ — воз­можность обжаловать действия должностного лица, отказавшего в возбуждении уголовного дела, в суд (ст. 148). Признав отказ в возбуждении уголовного дела незаконным или необоснован­ным, судья выносит соответствующее постановле­ние, направляет его для исполнения прокурору и уведомляет об этом заявителя.

В соответствии со ст. 148 УПК РФ следователь или орган дознания в течение 24 часов обязан на­править прокурору копию постановления об отказе в возбуждении уголовного дела. В случае обжалова­ния решения об отказе в возбуждении дела проку­рор вправе в течение 48 часов с момента вынесения дознавателем или следователем постановления об отказе в возбуждении уголовного дела отменить его и возбудить уголовное дело (ч. 6 ст. 148 УПК РФ). Включив данную норму в УПК РФ, законодатель ограничил не только функции прокурора, введя вре­менные рамки, поскольку исходя из содержания нормы, если с момента вынесения постановления об отказе прошло 50 часов, прокурор даже при яв­ном незаконном характере постановления об отка­зе в возбуждении уголовного дела не сможет при­нять решение об отмене постановления. Это еще раз говорит о непроработанности ряда норм УПК РФ. В соответствии с Федеральным законом от 26 апре­ля 2002 г. № 58-ФЗ «О внесении изменений в Уго- ловно-процессуальный кодекс РФ» временные ог­раничения деятельности прокурора отменены.

Ведомственные разъяснения и указания обес­печивают правильное понимание закона, едино­образное его применение, раскрывают содержа­ние существующих уголовно-процессуальных норм. Так, совместное Указание Прокуратуры СССР и МВД СССР от 3 ноября 1986 г. обязыва­ет прокуроров усилить надзор за соблюдением за­конности при рассмотрении заявлений и сообще­ний о без вести пропавших лицах, а также за свое­временным возбуждением уголовных дел. Проку­рорам предписывается не реже одного раза в ме­сяц проверять исполнение требований закона о приеме, регистрации и разрешении таких заявле­ний и сообщений, заводить наблюдательные про­изводства по каждому розыскному делу и без ве­сти пропавших. По каждому случаю нарушения законности, сокрытия заявлений и сообщений о безвестном исчезновении граждан, непринятия мер по своевременному их розыску, необоснован­ного отказа в возбуждении уголовных дел следует принимать строгие меры в отношении виновных.

От уровня прокурорского надзора, как и ве­домственного процессуального контроля, во мно­гом зависит обеспечение законного и обоснован­ного разрешения каждого заявления и сообщения о преступлении. И чем эффективнее будут надзор и контроль за деятельностью органов расследова­ния в стадии возбуждения уголовного дела, тем меньше будет случаев отступления от требований уголовно-процессуального законодательства.

Б. М. СЕРГЕЕВ, заместитель начальника Главного следственного управления при ГУВД Челябинской области, полковник юстиции

Закон и право 2 • 2003

22

предъявленное лицу обвинение, так и оправдываю­щие его, а также смягчающие его ответственность. В результате некоторые следователи, прочитав за­кон буквально, перестали собирать доказательства, оправдывающие обвиняемого, атакже смягчающие его виновность, перевалив эту обязанность на ад­воката. Попытка исправить сложившееся положе­ние была предпринята Конституционным Судом РФ, который в своем постановлении от 29 июня 2004 г. № 13-П в достаточно категоричной форме выразил свое мнение по данному вопросу²⁰.

Разделение процессуальных функций, подоб­но разделению властей, призвано построить систе­му сдержек и противовесов, ограничивающих, с од­ной стороны, стремление государственной власти использовать все средства для поиска и наказания преступника, а с другой — возможность преступ­ника уйти от ответственности. При таком подходе к сущности процессуальных функций становится очевидной недопустимость возложения на один и тотже государственный орган защиты и обвинения, обвинения и разрешения дела. Независимая судеб­ная власть является основой разделения властей. В силу этого необходимым условием реального су­ществования функций является независимость су­да от исполнительной власти, неразрывной частью которой являются достаточно многочисленные го­сударственные органы, реализующие функцию обвинения.

' См. напр.: Кириллова Н.П. Процессуальные функции професси­ональных участников состязательного судебного разбиратель­ства уголовных дел. Монография. СПб.: Издательский дом С.- Петерб. гос. ун-та, Изд-во юридического факультета СПбГУ. 2007; Володина Л.М. О статусе следователя и функциях уго­ловного процесса // Пятьдесят лет кафедре уголовного процес­са УрПОА (СЮИ): Материалы международ. науч.-практ. конф., г. Екатеринбург, 27-28 янв. 2005 г.: В 2 ч. Екатеринбург, 2005. Ч. 1. С. 154; Ягофаров Ф.М. Понятие уголовно-процессуальных функ­ций // Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрПОА (СЮИ): Материалы международ. науч.-практ. конф.: В 2 ч. Екатеринбург, 2005. Ч. 1. С. 17 и др.

^г Зинатуллин 3.3., Зиналгуллин Т.3. Еще раз об уголовно-процес- суальных функциях // Проблемы совершенствования и приме­нения законодательства о борьбе с преступностью: Материалы Всероссийской научно-практической конференции, посвященной 95-летию Башкирского государственного университета. Часть I. Уфа: РИО БашГУ, 2004. С. 43.

3. Семихвостов В.И. К понятию уголовно-процессуальной функции прокурора в стадии судебного разбирательства // Правовая защита частных и публичных интересов: материалы международной межву­зовской научно-практической конференции (19-20 января 2006 г.): Сб. статей в трех частях. Челябинск, 2006. Ч. 2. С. 108.

4. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства: В 2 т. С.-Пете­рбург: Альфа, 1996..Т. 1. С. 72-73.

5. Юркевич H.A. Теория уголовно-процессуальных функций продол­жает развиваться // СПС «КонсультантПлюс».

6. Михайловская И.Б. Цели, функции и принципы российского уго­ловного судопроизводства (уголовно-процессуальная форма). М.: ТК Велби, изд-во «Проспект», 2003. С. 62.

1. Михайловская И.Б. Указ. соч. С. 63.

8. Смирнов A.B., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. A.B. Смирнова. СПб: Питер, 2004. Электронный режим доступа: www/kalinovsky-k.narod.ru/

9. Элькинд П.С. Сущность советского уголовно-процессуального права. Изд-во Ленинградского университета, 1963. С. 54.

10. См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1; Нажимов В.П. Об уголовно-процессуальных функциях // Правоведение. 1973. № 5; Мотовиловкер Я.О. Основные уголов­но-процессуальные функции. Ярославль, 1976 и др.

2. Алексеева Л.Б. Уголовно-процессуальные функции // Курс советс­кого уголовного процесса. Общая часть / Под ред. А.Д. Бойкова и И.И. Карпеца. М.: Юридическая литература, 1989. С. 423.

12. Азаров В.А. Функциональное содержание и типология совре­менного уголовного процесса России // Пятьдесят лет кафед­ре уголовного процесса УрПОА (СЮИ): Материалы междуна­род. науч.-практ. конф., г. Екатеринбург, 27-28 янв. 2005 г.: В 2 ч. Екатеринбург, 2005. Ч. 1. С. 77.

13. Даев В.Г. Процессуальные функции и принцип состязательности в уголовном судопроизводстве // Правоведение. 1974. № 1. С. 72.

14. Шпипев В.Н. Содержание и формы уголовного судопроизводства. Минск, 1974. С. 57.

15. Рахунов Р. Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности. М., 1961. С. 10-11.

16. Элькинд П.С. Указ. соч. С. 66.

17. Алексеева Л.Б. О механизме уголовно-правового регулирования // Советский уголовно-процессуальный закон и проблемы его эф­фективности. М., 1979. С. 147.

18. Ларин А.М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М., 1986. С. 5.

19. Там же.

20. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29 июня 2004 г. № 13-П // СПС «Консультант-Плюс».

s/do.

Прокурорский НАДЗОР ЗА ЗАКОННОСТЬЮ И обоСНОВАННОСТЬЮ ИзбрАНИЯ МЕрЫ ПРЕСЕЧЕНИЯ В ВИДЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ПОД СТрАЖу

КЛОЧКОВ В.Г.,

старший научный сотрудник отдела научных исследований Академии прокуратуры Украины при Генеральной прокуратуре Украины, старший советник юстиции, кандидат юридических наук

Прокурор является субъектом уголовного про­цесса, на которого в соответствии с п. 3 ст. 121 Конституции Украины возложен надзор за соблю­дением законов органами, которые проводят опе­

ративно-розыскную деятельность, дознание, досу­дебное следствие.

Важным направлением надзора прокурора за соблюдением законов на стадии досудебного

IN9 2/2008 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО»

/ледствия является надзор за законностью и обос­нованностью избрания меры пресечения в виде за­ключения под стражу.

Под законностью заключения под стражу сле­дует понимать точное соблюдение органами доз­нания, досудебного следствия и прокурором всех норм уголовно-процессуального законодательства (ст. 148-150, 155-162, 165, 165', 165², 165³, 227УПК Украины и др.), которыми установлен определен­ный порядок применения этой меры пресечения.

Под обоснованностью применения меры пре­сечения в виде заключения под стражу подозрева­емого или обвиняемого следует понимать наличие достаточных сведений, которые находятся в пре­доставленных материалах, что является основани­ем для заключения под стражу'.

В соответствующем постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации отде­льно рассмотрен вопрос, прямо касающийся за­конности и обоснованности ареста в ходе судеб­ной проверки².

В бывшем постановлении Пленума Верховного Суда Украины отсутствует понятие законности и обоснованности заключения под стражу подоз­реваемого и обвиняемого на стадии досудебного следствия³.

Поэтому можно присоединиться к обоснован­ной мысли И.С. Кустова о том, что все принципы уголовного процесса органично соединяются од­ним общим требованием — обеспечением закон­ности и обоснованности принятых решений⁴.

К тому же заслуживает внимания позиция тех авторов, которые считают, что законность — это точное применение норм материального, права с применением при рассмотрении дел всех требова­нии уголовно-ппрцессуального и других законов⁵.

Существенным элементом такого порядка яв_- лястся направление органом дознания, следо­вателем в суд представления, которое должно содержать обязательное ^согласие прокурора,! осу­ществляющего надзорза соблюдением законов* огь

Согласие прокурора на представление о при­менении мер пресечения в виде заключения под Тг^жГшдтореваШРГО~ТШ(^,'0ЬВШ!я~ёШг6 'являет"-" ся /составной' частью'/его деятельности по надзо­ру за соїїішдением законов на'стадии досудебно-

Прокурорско-следственная и судебная практи­ка показала, что встречаются случаи неправильно­го применения мер пресечения — заключение под стражу и продление сроков содержания под стра­жей на стадии досудебного следствия.

Поэтому с целью обеспечения правильного и одинакового применения уголовно-процессуаль­ного законодательства о применении мер пресе­чения в виде заключения под стражу и продления сроков содержания под стражей, устранения недо­статков и ошибок, которые допускаются при этом судами, Пленум Верховного Суда Украины (п. 4) разъяснил, что суды не должны принимать к произ­водству представления, внесенные в соответствии

со ст. 165² УПК, если в нарушение ч. 2 этой статьи они не были согласованы с прокурором (или пос­ледний с ними не согласился), или из представле­ния непонятно, какой именно прокурор (его долж­ность и фамилия) дал разрешение.

Несмотря на разъяснения, которые изложены в постановлении этого Пленума Верховного Суда, суды продолжают принимать к производству пред­ставления, внесенные в соответствии со ст. 165² УПК Украины, из которых непонятно, с каким именно прокурором (должность и фамилия) они согласованы.

Из 218 дел, поступивших для анализа, 95 рас­смотрено именно по таким представлениям⁶.

В связи-с-этим-согласие прокурора с представ- лением в суд о заключении под стражу обвиня- ^м0го~ХиодозрНаёТйот является существенной дополнительной гарантией соблюдения прав и за- ' конных интересов личности.

Осуществляя, в границах своих полномочий, ^г~7 надзор за исполнением законов органами дознания / и досудебного следствия, прокурор обязан строго / следить за тем, чтобы никто не был задержан или V арестован иначе как на законных основаниях. £

Кроме того, с целью надлежащей организации надзора за соблюдением законов органами, кото­рые проводят дознание и досудебное следствие, генеральный прокурор Украины приказал проку- рорам всех уровней своевременно проверять за­конность задержания подозреваемых, предъявле- ~ ния им обвинения и примененйя~мер пресечения. При согласовании и поддержании всудебном засе- дании представления о заключении под стражу по­дозреваемого или обвиняемого руководствоваться исчерпывающим перечнем оснований, определен­ных УПК. Тщательно изучать необходимость при­менения этой меры пресечения⁷.

Для обеспечения действенности прокурорс­кого надзора закон обязывает следователя и орган дознания немедленно^ направлять прокурору ко­пии основных процессуальных документов, про­токол задержания подозреваемого.

Предметом прокурорского надзора при рас­смотрении представления органа дознания, сле­дователя об избрании меры пресечения в виде за­ключения под стражу являются те обстоятельства, „которые находятся в нормах УПК, что дает воз­можность применения этой меры пресечения.

В соответствии с законом заключение под стра­жу на стадии расследования преступления по уго­ловному делу может применяться при таких ус­ловиях: если лицо подозревается, обвиняется в совершении преступления, за которое Уголовным кодексом Украины предусмотрено наказание в ви­де лишения свободы на срок более трех лет, а в ис­ключительных случаях — в совершении такого преступления, за которое законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок не бо­лее трех лет (ч. 1 ст. 155 УПК Украины); если есть достаточные основания считать, что подозрева­емый или обвиняемый будет пытаться уклонять­ся от следствия и суда; от исполнения процессу-

N° 2/2008 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО» (Т~)

іЛьньіх решений, препятствовать установлению истины по уголовному делу или продолжать пре- / ступную деятельность (ч. 2 ст. 148 УПК Украины)⁸.

В отношении этого вопроса в юридической лите­ратуре обоснованно указывается, что лзшодания. для заключения под стражу должны подтверждать­ся в деле доказательствами. Так, "под препятстви- ем установления истины в деле следует понимать такие незаконные действия, как попытка уничто­жения документов, подкуп или угроза свидетелям и др. Основание считать, что обвиняемый будет скрываться от суда и следствия, должно исходить из обстоятельств дела, что будет продолжать пре­ступную деятельность — подтверждаться, в част­ности, ведомостями о личности (данные о его пре­дыдущих судимостях, антиобщественный способ жизни и т. п.)⁹.

\ Прокурор, осуществляющий надзор за досудеб­ным следствием, согласно ст. 165² УПК Украины при решении этого вопроса обязан выслушать до­клад (информацию) и опросить должностное ли­цо органа дознания и следователя, в производстве которого находится дело, ознакомиться со всеми материалами, что дают основания для заключения под стражу, проверить законность получения дока­зательств, их достаточность для обвинения.

Руководствуясь ст. 165* УПК Украины, проку­рор обязан требовать от органа дознания и следова- теля качества оформлений представления, а также чтобы представление об избрании меры пресече­ния в виде заключения под стражу имело необхо­димые реквизиты.

Уместно будет указать, что все уголовно-про- цессуальные акты (документы), в том числе ак­ты прокурорского реагирования, должны быть составлены законно и обстоятельно, грамотно, ло­гично, мотивированно, точно, сжато, без повторе­ний и слов, что не имеют содержательной нагрузки, а также соответствующим образом оформлены.

Точность — одно из основных условий обеспе­чения практической весомости информации, ко­торая находится в тексте уголовно-процессуально­го документа и акта прокурорского реагирования. Неконкретно употребленное слово может сущес­твенно изменить содержание написанного доку­мента, привести к двойственному толкованию ка­кой-либо фразы.

Ясность — это умение составлять уголовно­процессуальный документ, прокурорский акт до­ходчиво, с разъяснением конкретного нарушения и со ссылкой на нормативно-правовой документ.

Краткость — предусматривает умение избегать ненужных повторов, чрезмерной детализации¹⁰.

Кроме того, изучение служебных и уголовно­процессуальных документов прокурорско-следс- твенной и судебной практики, в том числе пред­ставлений об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и продления сроков со­держания под стражей показало, что следователи и другие должностные лица указывают орасследова- -щщ определенного «уголовного дела» j Изложение таких слов следует признать неправильным, пос- "

кольку согласно установленным правилам укра­инского и русского языка расследуется именно ^преступление (например, преднамеренное убийс­тво, граЬеж,"получение взятки*), а не утоловноеде- ~ло, процессуальные акты (разные постановления.

протоколы, схемы. _

"""К томужераньше автор обращал внимание на эту грамматическую проблему¹¹.

В этом контексте следует обратить внимание и на їакой дискуссионный вопрос. В юридической лите­ратуре и средствах массовой информации, в матери­алах прокурорско-следственной практики имеются факты . когда термин меры пресечения «арест» и «за- ключение.подстр,ажуідрименшйі£Якак,слрва-сино- нимы¹. JI.B. Франк сделал такой вывод, что «арест — предупредительная мера». При аресте в качестве ме­ры пресечения относительно подозреваемого... сле­дует придерживаться условий и мотивов примене­ния, которые предусмотрены для мер пресечения в общем и заключения под стражу в частности. Кроме того, Франк обоснованно делает разницу между . арестом подозреваемого и заключением под стражу обвиняемого. При этом правильно приходит к вы­воду, что арест подозреваемого следует отличать от задержания. Отличие заключается в том, что апест — предупредительная мера, а задержание регулируется лругнхт. особыми нормами. Существенное отличие этих мер в сроках — 10 суток и 72 часа¹³.

При исследовании данного аспекта Д.М. Ба­каев и И.П. Жилка сделали такой вывод, что в за­конодательстве, приказах генерального прокуро­ра Украины, юридической литературе и на практи­ке эти понятия используются как равнозначные по содержанию¹⁴.

Для подтверждения этого тезиса можно при­вести слова З.Д. Еникеева о том, что заключение под стражу или, иначе говоря, арест лица допуска­ются законом при определенных основаниях¹⁵.

Ст. 149 УПК Украины не установлено такой ме-

ры пресечения, как арест, а имеется заключение под стражу. >Готя¥'друТйх нормах УПК употребляется 'Такой термин, например, в ст. 159 УПК — «Мера попечительства о несовершеннолетних детях арес­тованного»; в ст. 162 УПК — «Свидание с аресто­ванным». В редакции ст. 161 УПК имеется термин об аресте подозреваемого или обвиняемого.

Ст. 29 Конституции Украины предусматри­вает, что никто не может быть арестован или со­держаться под стражей иначе как по мотивиро­ванному решению суда. Из этой редакции статьи Конституции усматривается, что сначала лицо подлежит аресту, а потом содержится под стражей. „К тому же Конституционный Суд установил, что указанная статьяІЗсновТшго законаТюе’дусматаи-

вает, чтоЦзадержание! арестіи содержание под стра-

” .какдшш.удительные меры могут применяться

при условии и в порядке, установленном законом.

Термин «арест» в законах Украины употребляет-

ся в разных значениях. В соответствии с нормами Уголовно-процессуального кодекса арест отож- дествляеіся,с.включением дод,стражу как видом

меры пресечения'

N° 2/2008 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО»

і

/

j Слово «арест» происходит от латинского аггес- / tum — судебное постановление; немецкого arrest — акт, которым ограничивается свобода лица, и яв­ляется одной из предупредительных мер уголовно­процессуального принуждения⁴.

Кроме того, автор раньше обоснованно разли­чал эти слова. Подтверждением этого служит само название ниженазванных статей¹⁸.

К тому же согласно ст. 51 («Виды наказаний») УК Украины термин «арест» употребляется как вид уголовного наказания, а ч. 2 ст. 371 УК Украины предусматривает ответственность за заведомо не­законные арест или содержание под стражей.

Поскольку Конституция Украины и нормы УПК предусматривают термин «арест», то возника­ет проблема толкования и понятия этого термина.

Поэтому необходимо четко определиться, что сначала липо арестовывают (подвергают аресту)_] т. е. к нему применяют меру пресечения в виде за- лашаешдядад^юа^ пн содержится ,црд

стражей. Когда к подозреваемому или обвиняе- ö мому применена такая мера пресечения, не нуж­но употреблять слово «арест» по отношению к это­му лицу.

В этом контексте следует обратить внимание на то, что работники правоохранительных органов и сферы научной деятельности употребляют слово «арест» и по причине того, что оно наиболее удоб­но и короче пишется или говорится, чем полное название этой предупредительной меры.

Однако справедливо будет вспомнить о том, что уголовно-процессуальные документы, в том числе акты прокурорского реагирования, должны строго отвечать правовым нормам. Если ст. 148 и 155 УПК Украины предусматривают меру пресече­ния — заключение под стражу, то необходимо и употреблять такую терминологию.

Обязательным условием заключения под стра­жу является уверенность прокурора в том, что бо­лее мягкие предупредительные меры могут не обеспечить надлежащего поведения подозревае­мого или обвиняемого.

Приблизительно такой вывод сделал А. Китура, который дальше справедливо подчеркнул, что ст. 148 УПК четко определила основания примене­ния мер пресечения, в том числе и заключение под стражу¹⁹.

Прокурор также должен выяснить, есть ли в распоряжении органа дознания, следователя уста­новленные законом достаточные данные, которые свидетельствуют о наличии признаков преступле­ния, совершенного подозреваемым или обвиня­емым. Такими данными могут быть документы, которые составлены по результатам оперативно­розыскной деятельности, протоколы следствен­ных действий, заключения экспертиз и другие.

Если вопрос об аресте решается до возбужде­ния уголовного дела относительно задержанного лица, прокурор должен проверить, имели ли мес­то предусмотренные ч. 1 и 2 ст. 106 УПК основа­ния для задержания, приведены они в соответству­ющем постановлении органа дознания и отмечено

ли в нем, в совершении какого именно преступ­ления подозревается лицо, по каким статьям УК Украины квалифицируются его действия.

Прокурор осуществляет надзор за тем, чтобы, при каждом случае задержания лица, подозрева- ЄМОГО В СОВершеНИИ преступления, ОПГаНОМ Д01- нания обязательно составлялся протокол с указа­нием оснШШ?Смотивов^дня, часа, года, месяца^ места задержания, объяснений задержанного, вде- мени составления протокола о разъяснении подоз­реваемому в порядке, .предусмотренном ч. 2 ст. 21 "этого Кодекса, права, иметь свидание с защитни­комс'‘момента задержания,..

К тому же согласно ст. 106 УПК Украины ко­пия протокола с перечнем прав и обязанностей не­медленно вручается задержанному и направляется прокурору. Если прокурор будет требовать, то ему должны направляться материалы, которые стали основанием для задержания.

Кроме того, о задержании лица, подозревае­мого в совершении преступления, орган дознания немедленно сообщает одному из его родственни­ков, а в случае задержания сотрудника кадрового состава разведывательного органа Украины о вы­полненных им служебных обязанностях, немед­ленно сообщает также и в соответствующий разве­дывательный орган.

Кроме того, когда представление касается ли­ца, в отношении которого возбуждено уголовное дело, прокурор должен изучить, есть ли в нали­чии приводы и основания к возбуждению уголов­ного дела, которые предусмотрены ст. 94 УПК Украины, а также указана ли в постановлении ста­тья Уголовного кодекса, по признакам которой возбуждено дело.

К тому же прокурор обязан учитывать содер­жание ч. І ст. 11 УК Украины о том. что преступ­лением является предусмотренное этим Кодексом общественно опасное виновное деяние (действие или бездеятельность), совершенное субъектом преступления²⁰.

При решении вопроса о заключении под стра­жу в отношении обвиняемого прокурор обязан проверить, есть ли в деле доказательства, которые указывают на совершение преступления имен­но этим лицом, соответствует ли постановление о привлечении его как обвиняемого требованиям ст. 132 УПК Украины, предъявлено ли обвинение с соблюдением требований, предусмотренных ст. 140 УПК Украины.

Д.М. Бакаев и А.М. Балашов, считаю, обосно­ванно утверждают: чтобы правильно решить воп­рос об аресте гражданина, прокурор обязательно должен проверить законность и оббсА'В'На'Н'ЯТГОТС^**' предъявленного ему обвинения. Прокурор обя- зан проверить наличие доказательств всех четырех элементов состава преступления: объекта, объек­тивной стороны, субъекта, субъективной сторо­ны. Особое внимание прокурор уделяет проверке доказательств вины обвиняемого. Если решается вопрос о выдаче санкции на арест подозреваемого, прокурор проверяет наличие подтверждений в ма-

N° 2/2008 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО»

CD

Г

^риалах дела относительно подозрении соверше-

ния преступления именно этим лицом²¹.

Мы разделяем мысль, высказанную в литера-

туре, о том, что решение об аресте должно осно- вываться на доказательствах, а не на рассуждениях и предположениях. Только соблюдение этого ос- нования обеспечивает законное и обоснованное применение этой меры пресечения²².

В связи с этим можно прийти к выводу, что воп­рос о доказательстве вины обвиняемого и обосно­ванности подозрения в отношении задержанного является главным для прокурора, который прини­мает участие в процедуре избрания меры пресече­ния — заключения под стражу.

Осуществляя надзор за исполнением законов органами дознания и досудебного следствия, про­курор на основании ст. 227 УПК Украины в грани­цах своей компетенции может требовать от органов дознания и досудебного следствия для проверки уголовное дело, документы, материалы и другие сведения о совершении преступлений; дает пись­менные указания о расследовании преступлений, об избрании, изменении или отмены меры пре­сечения; поручает органам дознания выполнение постановлений о задержании, приводе, заключе­ние под стражу; а также в отношении расследова­ния преступления по делу, а в необходимых случа­ях проводить отдельные следственные действия, в том числе допросы обвиняемого (подозреваемо­го). Прокурор осуществляет также другие полно­мочия, данные ему этим Кодексом.

Особое внимание прокурор должен уделять при решении вопроса в отношении дачи согласия на заключение под стражу несовершеннолетнего.

В ст. 434 УПК Украины предусмотрено, что к такому лицу заключение под стражу может при­меняться лишь в исключительных случаях, ког­да это обусловлено тяжестью преступления, в со­вершении которого оно обвиняется, при наличии оснований и в порядке, предусмотренных ст. 148, 150, 155 УПК.

Поэтому генеральный прокурор Украины тре­бует, чтобы несовершеннолетнего подозреваемо­го или обвиняемого прокурор допрашивал во всех случаях.

Кроме мер пресечения, перечисленных в ст. 149 УПК, к этому лицу может быть применена одна из мер, предусмотренных ст. 436 УПК, а именно пе­редача его под надзор родителей, опекунов или попечителей, а если несовершеннолетний воспи­тывается в детском учреждении, — под надзор ад­министрации этого учреждения.

О задержании и заключении под стражу несо­вершеннолетнего обязательно уведомляются его родители или лица, их заменяющие.

Если несовершеннолетний не достиг шест­надцати лет или он признан умственно отсталым, при предъявлении ему обвинения по усмотрению следователя (прокурора) либо по ходатайству за­щитника могут присутствовать педагог или врач, родители или другие законные представители не­совершеннолетнего.

Следует обратить внимание на то, что при при­нятии решения об отказе на представление сле­дователя на арест необходимо указать мотивы на представление²³.

В юридической литературе возник вопрос, имеет ли право следователь оспорить решение прокурора на отказ в даче согласия на применение предупредительной меры в виде заключения под стражу. Считаю, что с такой точкой зрения следует согласиться. В связи с этим следователь в установ­ленном порядке, предусмотренном ст. 114 УПК, имеет возможность в случае несогласия с таким ре­шением прокурора, осуществляющего надзор, об­жаловать его процессуальное действие вышесто­ящему прокурору. Не останавливая следствие по уголовному делу, следователь имеет право подать дело вышестоящему прокурору с письменным из­ложением своих замечаний. Решение последнего является окончательным²⁴.

К тому же прокурор должен принимать во внимание и то, что при решении вопроса о мере пресечения в виде заключения под стражу опре­деленный круг лиц имеют дополнительные гаран­тии, поскольку арест допускается лишь с согласия Верховного Совета Украины, на основании и в по­рядке, установленном Конституцией и законами Украины.

К таким лицам относятся: Президент Украины, который на основании ст. 105 Конституции Украины пользуется правом неприкосновенности на время выполнения своих полномочий; народ­ные депутаты Верховного Совета Украины, кото­рые без согласия Верховного Совета Украины не могут быть привлечены к уголовной ответствен­ности, задержанные или арестованные (см. ч. 3 ст. 80 Конституции Украины от 28 июня 1996 г., ч. 1 ст. 27 Закона Украины «Про статус народно­го депутата Украины» от 17.11.2002 г.); не могут быть задержаны или арестованы судьи всех звень­ев судебной системы Украины до вынесения об­винительного заключения суда, в том числе судьи Конституционного Суда Украины (см. ч. 3 ст. 126, ст. 149 Конституции Украины, ст. 13 Закона Украины «О статусе судей» от 15.12.1992 г., ст. 28 Закона Украины «О Конституционном Суде Украины» от 16.10.1996 г., не может быть без согла­сия Верховного Совета Украины привлечен к уго­ловной ответственности, задержанный или обви­няемый Уполномоченный (ст. 20 Закона Украины «Об Уполномоченном Верховного Совета Украины по правам человека» от 23.12.1997 г.).

Представление о согласии на привлечение к ответственности народного депутата Украины вно­сится на рассмотрение в Верховный Совет. Хода­тайства, возбужденные органами досудебного следс­твия, должны быть поддержаны генеральным проку­рором Украины, а ходатайства судебных органов — председателем Верховного Суда Украины.

Представления о даче согласия на привлечение к ответственности депутата должны быть мотиви­рованными, содержать конкретные факты и доказа­тельства с приложением материалов, что подтвержда­

G3

N» 2/2008 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО»

ют обвинение в совершении общественно опасного деяния или административного проступка, за кото­рые взыскания накладываются в судебном порядке.

Представление, что не отвечает этим требо­ваниям, Президиум Верховного Совета возвра­щает генеральному прокурору или председате­лю Верховного Суда Украины, о чем сообщается Верховному Совету на ближайшем заседании.

Если представление отвечает требованиям ч. 2 зтс й ггзтъи, Президиум Верховного Совета в крат- чайлжй срок определяет день рассмотрения пред­ставления на заседании Верховного Совета (глава 9.6. ч Рассмотрение вопросов о согласии на при­влечение к ответственности». Статья 9.6.1 Закона Украины «О Регламенте Верховного Совета»),

Нормы международного права (Веденская кон­венция о дипломатических отношениях) дают лич­ную неприкосновенность и исключают из-под уго­ловной юрисдикции Украины дипломатических представителей иностранных государств вместе с определенным кругом других граждан или частич­но это ограничивают относительно консульских должностных лиц и консульских служащих, исхо­дя из принципа взаимности.

Так, согласно ст. 29 этой Конвенции личность дипломатического агента считается неприкосно­венной. Она не подлежит аресту или задержанию в какой-либо форме. Государство, в котором на­ходится такое лицо, обязано относиться к нему с уважением и принимать все меры для предупреж­дения каких-либо посягательств на его личность, свободу или достоинство.

Полный дипломатический иммунитет имеют дипломатические агенты, а именно: председатель дипломатического представительства — посол, посланник, поверенный в делах, члены диплома­тического персонала дипломатического представи­тельства, которые имеют дипломатический ранг, — советники, торговые представители, военные атта­ше, первые, вторые и третьи секретари, заместите­ли торговых представителей, помощники атташе и члены семей всех указанных лиц, если они не яв­ляются гражданами Украины.

Дипломатический курьер является неприкосно­венным и не подлежит украинской уголовной юрис­дикции лишь во время исполнения своих обязаннос­тей, а временный дипломатический курьер — лишь на время доставки почты по назначению.

Ограниченный дипломатический иммунитет имеет дипломатический агент, который является гражданином Украины или постоянно в ней про­живает. Он пользуется иммунитетом от уголовной юрисдикции Украины и личной неприкосновен­ностью лишь в отношении официальных действий, совершенных им при выполнении своих функций.

Неприкосновенностью и иммунитетом от уго­ловной юрисдикции пользуются также диплома­тические агенты, аккредитованные в других го­сударствах, которые транзитом проезжают через территорию Украины²⁵.

Также ограниченный дипломатический имму­нитет, согласно указу Президента Украины, име­

ют консульские должностные лица, которые поль­зуются личной неприкосновенностью и не могут быть задержаны или арестованы иначе как в случае преследования за совершение тяжкого преступ­ления или выполнения приговора (определение, постановление) суда, который вступил в законное действие²⁶.

После ознакомления со всеми материала­ми, которые дают основания для заключения под стражу, проверки законности полученных доказа­тельств, их достаточности для обвинения, проку­рор принимает одно из таких решений: дает согла­сие или подает суду представление о применении меры пресечения в виде заключения под стражу — или отказывает в применении такой меры пресе­чения. В представлении об избрании меры пресе- чения — заключения под стражу — прокурор дает „согласие своей подписью, которая подтверждается печатью, датой на согласие в отношении ареста.

Ёслипро^рорТЕал согласие на применение ме­ры пресечения в виде заключения под стражу по­дозреваемого, обвиняемого, то орган дознания, следователь вносит этот процессуальный документ на рассмотрение суда. При этом орган дознания, следователь непосредственно подает судье матери­алы уголовного дела.

Следует иметь в виду, что закон не предусмат­ривает ознакомления с этими материалами уго­ловного дела подозреваемого или обвиняемого, их защитника или законных представителей.

Согласно ст. 37 УПК (территориальная под­судность) такое представление должно рассматри­ваться тем городским судом, в районе деятельности которого совершено преступление или проводится дознание либо досудебное следствие по данному уголовному делу. Если возникают вопросы о пере­даче этого представления на рассмотрение в дру­гой суд, то это должно решаться по правилам, пре­дусмотренным ст. 38, 39, ч. 2, 3 ст. 40 и ст. 41 УПК Украины.

-Ппи ЧТГ»М гтрп^грпр гтгчтмгртт WMPTt. т, рмгту чтп

вопрос об избрании меры пресечения в виде за- ключения под стражу должен 1зытьрешШГніГпро- тяжении 72 часов с момента}задержания|подозре- ваемого или обвиняемого?"

Если в представлении ставится вопрос о за­ключении под стражу лица, которое находится на свободе, судья имеет право своим постановлени­ем дать разрешение на задержание подозреваемого или обвиняемого и доставки его в суд под стражей. Задержание в этом случае не может продолжаться более 72 часов, а в случае нахождения лица в гра­ницах населенного пункта, в котором действует суд, — не позднее 48 часов с момента доставки за­держанного в этот пункт.

Время, на протяжении которого лицо достав­лялось в населенный пункт, в котором действует суд, до срока содержания под стражей, определен­ного ст. 156 УПК Украины, не засчитывается. Если такое лицо доставляют в порядке экстрадиции, ко­торая определена в установленном законом по­рядке, с территории другого государства, то время

N° 2/2008 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО»

CD

;срока содержания под стражей, на мой взгляд, лжно засчитываться. Так, согласно протоколу . Конвенции о правовой помощи и правовых от­ношениях в гражданских, семейных и уголовных делах от 22 января 1993 г. время содержания под стражей лица, взятого под стражу в соответствии к положениям ст. 60, 61, 61-1 этой Конвенции, в случае ее выдачи засчитывается до общего строка содержания под стражей, предусмотренного зако­нодательством Договаривающейся Стороны, ко­торой это лицо видано²⁷.

Получив представление, судья изучает матери­алы уголовного дела, которые представлены орга­нами дознания, следователем; допрашивает подоз­реваемого или обвиняемого; при необходимости берет объяснения у лица, в производстве которо­го находится дело; выслушивает мнение прокуро­ра, защитника, если он присутствует.

Указанное в ст. 165² УПК Украины понятие «изучение материалов уголовного дела» привело к разным подходам в прокурорско-следственной и судебной практике. Для выполнения предусмот­ренных в ст. 16¹ УПК Украины требований объек­тивности, непредвзятости суда судья не должен вы­ходить за границы своей процессуальной функции и требовать от органов дознания, следователя, про­курора передачи ему для ознакомления других про­цессуальных документов, которые имеются в уго­ловном деле, или уголовного дела в целом. Решение о применении ИЛИ неприменении мепы ппесечения в виде заключения под стражу судья принимает ис­ключительно на основании ШедставлУния1ГШ5и^ ложенных к нему материалов уголовного дела.

Судья не вправе исследовать~доказательства, давать им оценку с точки зрения их достоверности или достаточности, другим способом исследовать или решать вопрос о доказательстве вины подоз­реваемого, обвиняемого, рассматривать и решать те вопросы, которые должен рассматривать суд во время слушания уголовного дела, по сути.

Однако, как свидетельствует прокурорско- следственная и судебная практика, такие факты имеют место.

Так, отменяя 27 ноября 2003 г. постановление судьи Деснянского районного суда об отказе в из­брании меры пресечения в виде заключения под стражу М., обвиняемого в совершении преступ­ления, предусмотренного ст. 189 ч. 4 УК Украины (вымогательство), апелляционный суд признал су­щественным нарушением норм УПК Украины то, что при рассмотрении представления судья иссле­довал доказательства и дал им оценку в постанов­лении, т. е. решил те вопросы, которые должен ре­шать суд во время рассмотрения уголовного дела по существу. По результатам рассмотрения пред­ставления судья принимает мотивированное ре­шение об отказе в избрании меры пресечения, если для ее применения нет оснований или об избрании подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу.

На необходимость принятия законных, моти­вированных решений об избрании меры пресече­

ния в виде заключения под стражу свидетельствует и практика Европейского Суда по правам челове­ка. Так, в 2002 г. в деле «Лавентс против Латвии» суд установил нарушения ч. 3 ст. 5 Конвенции, ука­зав на то, что, отклоняя ходатайства об освобожде­нии лица из-под стражи, национальный суд неод­нократно обосновал свои решения как «достаточно абстрактный и неопределенный способ, лишь по­путно ссылаясь на основания, установленные в Уголовно-процессуальном кодексе Латвии»²⁸.

Постановление судьи о применении меры пре- Т~ / сечения в виде заключения под стражу печатается в шести экземплярах. Так, первый присоединяется.

^ — ■»— ■ -■*—— ' - . . . а. _{| |} ■ -„.-^-щцигц- і ц і—ті'-*/--

к уголовному даду^второй — к надзорному произ­водству; третий — направляется в администрацию СИЗО или в другое место досудебного заключе­ния; четвертый — прокурору; пятый — обвиняемо-, му (подозаеваемомуТГшестой —‘остается в суде.

Если обвиняемый является иностранным граж­данином, то постановление об аресте направляет­ся в Министерство иностранных дел Украины²⁹.

На постановление судьи прокурором, подозре­ваемым, обвиняемым, его защитником или закон­ным представителем на протяжении трех дней со дня его вынесения может быть подана апелляция в апелляционный суд. Подача этой апелляции не останавливает выполнение постановления судьи.

Такой перечень лиц является исчерпывающим.

Предусмотренный нормами УПК Украины апелляционный пересмотр решений суда в отно­шении избрания меры пресечения заключения под стражу и продления сроков содержания под стра­жей должно обеспечивать своевременное исправ­ление судебных ошибок, быть надежной гаранти­ей обеспечения, как интересов правосудия, так и законных интересов, прав и свобод лица.

К тому же, согласно вышеуказанному прика­зу, генеральный прокурор Украины требует, чтобы в каждом случае отказа суда о выдаче санкции на заключение под стражу подозреваемого или обви­няемого решать вопрос о внесении апелляционно­го представления.

К тому же уместно будет обратить внимание на то, что согласно вышеуказанному анализу су­дебной практики, несмотря на разъяснения, изло­женные в п. 7 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 25 апреля 2003 г. «О практике применения судами меры пресечения в виде за­ключения под стражу и продления сроков содер­жания под стражей на стадиях дознания и досудеб­ного следствия» о том, что в случае поступления в пределах срока, предусматриваемого ч. 7 ст. 162² УПК, апелляции на постановление судьи об из­брании меры пресечения в виде заключения под стражу или отказ в его применении до суда, кото­рый рассматривал представление, последний дол­жен немедленно направить ее с соответственными материалами в апелляционный суд, судьи продол­жают возвращать такие апелляции лицам, которые их подали, или присылают их в апелляционный суд без соответствующих материалов, что затяги­вает сроки рассмотрения таких апелляций.

N° 2/2008 «УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО»