- •§ 2. Надзаконный характер правительственной власти
- •§ 3. Отношение подданства в абсолютной монархии
- •§ 4. Судебная власть
- •II. Теория Монтескье § 1. Теория распределения властей
- •§ 2. Учение о смешанной форме правления
- •§ 3. Учение об уравновешении властей
- •§ 4. Обособление властей как основное начало конституционного строя
- •III. Конституционное государство § 1. Понятие конституционного государства
- •§ 2. Обособление законодательной и правительственной власти
- •§ 3. Формальное понятие закона
- •§ 4. Преимущественная сила закона и подзаконность правительственных актов
- •§ 5. Предмет закона
- •§ 6. Отношение гражданства в конституционном государстве
- •§ 7. Правовые гарантии, создаваемые конституционным строем
- •IV. Конституционное и правовое государство
- •Глава вторая. Теория народного представительства
- •I. Народное представительство и народный суверенитет
- •II. Идея представительства в истории § 1. Примитивная форма представительства
- •§ 2. Сословное представительство и представительство территориальных корпораций
- •III. Идея народа в доктрине естественного права
- •IV. Монтескье и Руссо § 1. Отношение к проблеме представительства XVII века
- •§ 2. Монтескье
- •§ 3. Руссо
- •§ 4. Синтез теорий Монтескье и Руссо
- •V. Классическая теория народного представительства § 1. Доктрина французской революции
- •§ 2. Доктрина французской революции и политическая действительность
- •VI. Юридическая природа народного представительства § 1. Необходимые предпосылки классической теории народного представительства
- •§ 2. Теория народного суверенитета
- •§ 3. Дееспособность народа
- •§ 4. Теория всенародного мандата
- •§ 5. Юридическая природа народного представительства
- •Глава третья. Конституционный монарх
- •I. Монархия на основе народного суверенитета § 1. Монархическая власть в доктрине народного суверенитета
- •§ 2. Французская конституция 1791 г.
- •§ 3. Неустранимое противоречие между монархическим началом и началом народного суверенитета
- •II. Монархический принцип § 1. Теория монархического принципа
- •§ 2. Критика этой теории
- •III. Конституционная монархия § 1. Монтескье и Блекстон
- •§ 2. Конституционная монархия как единая форма государственного устройства
- •Глава четвертая. Избирательное право
- •I. Две формы народного представительства § 1. Представительство сословных и территориальных корпораций
- •§ 2. Реальная система представительства
- •§ 3. Идея реального представительства
- •II. Теории избирательного права § 1. Теории избирательного права
- •§ 2. Естественно-правовая теория всеобщего избирательного права
- •§ 3. Теория цензового избирательного права
- •§ 4. Индивидуалистическая теория английского утилитаризма
- •§ 5. Коллективистическая теория всеобщего избирательного права
- •III. Историческая эволюция избирательного права § 1. Характер эволюции избирательного права
- •§ 2. Англия
- •§ 3. Франция
- •§ 4. Германская империя
- •§ 5. Германские государства
- •§ 6. Австрия
- •§ 7. Бельгия
- •§ 8. Другие государства
- •IV. Основные начала демократической системы избирательного права § 1. Основные начала
- •§ 2. Всеобщность избирательного права
- •§ 3. Равенство избирательного права
- •§ 4. Системы косвенных и прямых выборов
- •§ 5. Свобода выборов; соответствие их результатов действительной воле избирателей
- •V. Мажоритарная и пропорциональная система § 1. Основной принцип пропорциональной системы
- •§ 2. Система представительства меньшинства
- •§ 3. Пропорциональная система
- •§ 4. Системы пропорционального представительства
- •§ 5. Критика мажоритарной системы
- •§ 6. Критика пропорциональной системы
- •§ 7. В каких случаях пропорциональная система является единственно правильным избирательным modus'oм?
- •Глава пятая. Двухпалатная система
- •I. Теория двухпалатной системы § 1. Двухпалатная система в Англии
- •§ 2. Теоретическое обоснование двухпалатной системы
- •§ 3. Аристократическая и механическая концепции двухпалатной системы
- •II. Организация верхних палат § 1. Классификация типов верхней палаты
- •§ 2. Характеристика типов верхней палаты
- •§ 3. Консервативный элемент в организации верхней палаты
- •§ 4. Организация верхних палат с точки зрения политики права
- •III. Компетенция верхних палат § 1. Начало равноправия палат
- •§ 2. Роль верхней палаты в области финансового законодательства
- •§ 3. Междупалатные конфликты и средства их разрешения
- •§ 4. Английский veto-bill
- •IV. Будущность двухпалатной системы
- •Глава шестая. Министерская власть
- •I. Министерская власть в абсолютной монархии § 1. Система приказов и коллегиальная система
- •§ 2. Возникновение министерской системы
- •§ 3. Юридическая природа министерской власти в абсолютных монархиях
- •II. Министерская власть в конституционном государстве § 1. Двойственная природа министерской власти
- •§ 2. Кабинет или совет министров
- •§ 3. Министерская скрепа
- •§ 4. Ответственность министров
- •III. Дуализм и парламентаризм § 1. Начало солидарности законодательной и правительственной власти
- •§ 2. Парламентаризм и дуализм
- •§ 3. Характеристика парламентаризма
- •§ 4. Юридическая природа парламентарного строя
§ 4. Обособление властей как основное начало конституционного строя
Современное государство осуществляет двоякого рода функцию. С одной стороны, государство законодательствует; государственная власть является творцом положительного права. С другой стороны, то же государство управляет; оно действует, осуществляя свои интересы, в пределах им же самим создаваемого права.
Законодательствуя, государство свободно. Конечно, государство определяется правом. Это значит, что право, а не сила, нормирует структуру государственной власти, компетенцию ее органов, права граждан. Это значит, что реальная сила, для того чтобы стать государственной властью, должна преломиться в правовой атмосфере, окружающей государство. Общежитие, определяемое силой, а не правом,- анархия, а не государство.
Государство определяется правом,- но не правом определенного содержания, не данным a priori правом. Содержание права не связывает правотворческой власти государства. Нет вечных обычаев и законов. Положительное право не ставит никаких границ законодательному творчеству государства. Конституция определяет организацию государственной власти - процесс правотворчества, но не его содержание. Если в конституционном государстве король, без участия парламента, издает закон, этот закон будет недействительным, но не потому, что конституция ограничивает законодателя, а потому, что король без парламента, по конституции, не законодатель. Издание некоторых законов, напр., учредительных или основных, ставится конституционным правом в особые условия; изданный без соблюдения этих условий закон будет недействительным,- но он будет таковым только потому, что он не будет законом. По самому существу своему, закон не может быть ограничен законом*(35).
Наоборот, то же государство, в лице своей правительственной власти,- правящее, а не законодательствующее государство,- ограничено действующим положительным правом. Издавая закон, государство связывает и обязывает им не только подчиненных ему индивидов, но вместе с тем - посредственно или непосредственно - и самое себя. Закон возлагает на правительственную власть определенные обязанности и предоставляет ей определенные права; таким образом, государство в лице своей правительственной власти является правовым субъектом - субъектом основанных на праве обязанностей и прав.
Два одинаково бесспорных положения - "государство творит право" и "государство является правовым субъектом" - находятся, по-видимому, в непримиримом противоречии друг с другом.
Как разрешается это противоречие? Каким образом государство может быть подчинено им же самим создаваемому праву? Каким образом правотворящее государство может быть в то же время государством правовым?
Отвергая теорию обособления властей, германская доктрина не в состоянии дать на этот вопрос никакого ответа.
Единственная попытка юридической конструкции правового государства в современной германской литературе - это теория "самообязывания" государственной власти, предложенная известным гейдельбергским профессором Еллинеком. По мнению Еллинека, основа правового государства имеет метаюридический характер; такой основой является этическая связанность государства его собственным правом. Конечное основание права заключается в неподдающемся дальнейшему обоснованию убеждении в том, что оно есть право действующее, что оно имеет нормативную силу, делающую его стимулом поведения. Государство самоограничивается правом, потому что, по господствующим в настоящее время воззрениям, абстрактные волеизъявления государства связывают собственную его волю. Несмотря на наличность убеждения в самой широкой свободе законодательства, самому законодателю в настоящее время чуждо теоретическое представление об абсолютно несвязанной законодательной власти*(36).
Нельзя, конечно, не согласиться с Еллинеком в том, что государство "связано" правом и только потому является в своих отношениях к индивидам правовым субъектом. Поскольку государство творит право, оно связывает, следовательно, своим правом себя. Но, с другой стороны, в отличие от Еллинека, необходимо признать, что этой связанности подлежит не государство вообще, а только действующее, управляющее государство - государство, поскольку оно, в пределах права, свободно осуществляет свои интересы. Правовым субъектом государство является в лице своей подзаконной, правительственной и судебной, власти. Наоборот, совершенно неубедительны попытки Еллинека доказать, что положительное право - и, в частности, закон - связывает и обязывает самого законодателя*(37).
Но если, таким образом, существо правового государства заключается именно в подчиненности праву, в подзаконности правительственной и судебной власти, то, очевидно, обособление властей является необходимым предположением правового государства. Только благодаря такому обособлению правительственная и судебная власть подчинены законодательной; только благодаря ему государство, в лице подзаконных властей, является правовым субъектом, лицом публичного права.
В германской литературе уже Тон с полной определенностью указывает на обособление властей как на необходимое условие подзаконности правительственной власти*(38).
Признавая, что государство обязывается правом, им самим создаваемым, говорит Тецнер, мы тем самым различаем государство как законодателя от государства как субъекта правительственной власти. В распределении законодательства и управления между различными органами идея об управляющем государстве, связанном государством как законодателем, получает свое, так сказать, видимое выражение*(39). Органическое отделение управления от законодательства является, по словам Сарвея, исходным моментом правового государства*(40). И точно так же Отто Майер, один из наиболее выдающихся публицистов современной Германии, к существу правового государства относит установление различия между законодательной и правительственной властью - "то, так часто ошибочно понимаемое обособление властей (Trennung der Gewalten), которое германские государства ввели у себя по французскому образцу и, несмотря на отрицание этого факта в теории (aller Verwahrungen ungeachtet), фактически сохраняют в действии*(41).
По словам Аншюца, великая заслуга Отто Майера заключается именно в том, что он выступил с такой убедительной настойчивостью против господствующего с давнего времени в германской науке всеобщего и упорного отрицания принципа обособления властей*(42).